曹麗萍

域名是由字母、數(shù)字及其組合等元素構(gòu)成的字符串，是幫助人們記憶互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字地址的工具。域名至少由兩部分構(gòu)成，頂級域名（也稱為一級域名）和二級域名。頂級域名用以識(shí)別域名所屬類別、應(yīng)用范圍、國別等信息，常見的頂級域名有“.cn”“.com”“.org”“.edu”等。二級域名是由注冊人選擇或設(shè)計(jì)的，能體現(xiàn)一定的獨(dú)特寓意、識(shí)別特色，區(qū)別于其他域名的字符串。二級域名下，還可以繼續(xù)設(shè)計(jì)三級域名、四級域名等。

民事案件案由中所涉及的網(wǎng)絡(luò)域名類糾紛，實(shí)踐中大多體現(xiàn)為涉及二級域名引發(fā)的糾紛，包括二級域名的權(quán)屬糾紛（本文無特別說明時(shí)，所指的域名均指二級域名）。隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)在企業(yè)競爭戰(zhàn)略中重要程度的不斷提升，包括域名在內(nèi)的商業(yè)標(biāo)識(shí)日益成為重要的品牌資源。司法實(shí)踐中，域名權(quán)屬糾紛大多存在于訴爭域名已經(jīng)被人注冊，甚至已經(jīng)投入使用，他人主張注冊該域名的行為屬于“搶注”，或沒有合理理由注冊、使用訴爭域名的情況。域名注冊人能否繼續(xù)持有并合法使用域名，域名應(yīng)當(dāng)歸誰所有是爭議的關(guān)鍵。一般情況下，判斷的思路首先要認(rèn)定訴爭域名是否與相關(guān)合法權(quán)益所涉及的對象造成混淆，從而損害相關(guān)合法權(quán)益；其次是注冊或使用訴爭域名的行為是否存在主觀過錯(cuò)。

最高人民法院2001年出臺(tái)了《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱域名司法解釋），其中雖然沒有對域名權(quán)屬爭議專門做出規(guī)定，但就注冊、使用域名構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的情形在第四條中做出了規(guī)定：“人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項(xiàng)條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告注冊、使用域名等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭：（一）原告請求保護(hù)的民事權(quán)益合法有效；（二）被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)；（三）被告對該域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無注冊、使用該域名的正當(dāng)理由；（四）被告對該域名的注冊、使用具有惡意?！?該條對認(rèn)定注冊、使用域名的行為構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭設(shè)定了四項(xiàng)要件：第一是合法權(quán)益，第二是混淆，第三是正當(dāng)理由，第四是主觀惡意。同時(shí)，域名司法解釋在第八條中規(guī)定了構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的，法律責(zé)任不僅包括停止侵權(quán)、被告注銷域名、賠償損失，還包括由原告注冊使用訴爭域名。法院在審理域名權(quán)屬糾紛案件，判斷訴爭域名應(yīng)該歸屬于原告還是被告的時(shí)候，主要適用前述規(guī)定。

筆者在審理了多起域名權(quán)屬糾紛案件后發(fā)現(xiàn)，域名司法解釋第四條中第一、二項(xiàng)要件與商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭糾紛中仿冒的判斷類似，但域名涉及的合法權(quán)益可能不止某項(xiàng)特定的權(quán)利或權(quán)益，而是各類權(quán)益的綜合。并且，域名本身是字符串，使用方式有限且單一，在相關(guān)字母或標(biāo)識(shí)不是臆造詞，而是本身即有特定含義的情況下，是否對權(quán)利人其他商業(yè)標(biāo)識(shí)構(gòu)成混淆往往爭議較大。該條第三、四項(xiàng)要件實(shí)際是對注冊、使用域名行為人主觀過錯(cuò)的判斷，盡管域名司法解釋第五條還對第四條中規(guī)定的“惡意”做了具體細(xì)化，但結(jié)合域名注冊遵循的“先申請”原則以及域名注冊機(jī)構(gòu)不對域名作近似性審查的客觀現(xiàn)實(shí)情況，要認(rèn)定域名注冊、使用行為存在過錯(cuò)是有一定難度的。筆者通過本文就實(shí)踐中此類糾紛常見的難點(diǎn)問題進(jìn)行梳理。

一、域名權(quán)屬糾紛中是否存在可受保護(hù)的合法權(quán)益

域名類糾紛案中，法律沒有明確規(guī)定針對域名注冊和使用行為的合法權(quán)益類型，這實(shí)際給了權(quán)利人一個(gè)相對寬泛的權(quán)利主張范圍，商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)字號、域名等各類商業(yè)標(biāo)識(shí)所形成的合法權(quán)益都可包括在內(nèi)。部分案件中，當(dāng)事人會(huì)以其某項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為權(quán)利主張，但大部分案件中，當(dāng)事人會(huì)同時(shí)主張其享有與訴爭域名相同或近似的注冊商標(biāo)、域名、企業(yè)簡稱等標(biāo)識(shí)，從而證明訴爭域名中最具識(shí)別性的部分屬于其享有合法權(quán)益的標(biāo)識(shí)。

需要說明的是，此類案件中權(quán)利人所主張的合法權(quán)益除了在訴爭域名申請注冊期間應(yīng)合法有效外，一般情況下還要求這些權(quán)益形成時(shí)間早于訴爭域名申請注冊時(shí)間。同時(shí)，最好能體現(xiàn)權(quán)利人投入使用這些權(quán)益所針對的商業(yè)標(biāo)識(shí)而形成的一定的商業(yè)利益或在公眾中所具有的一定的知名度或影響力。如果是一個(gè)束之高閣、無人知曉的作品、商標(biāo)或域名，即使其形成時(shí)間早，客觀上雖具備權(quán)利人對此享有合法權(quán)益的條件，但這種權(quán)益能否直接排除他人注冊、使用與其相同或近似標(biāo)識(shí)的域名，會(huì)有一定的不確定性。

二、訴爭域名是否構(gòu)成與權(quán)利人商業(yè)標(biāo)識(shí)的混淆

混淆要件一直是商標(biāo)侵權(quán)及仿冒案件中對訴爭行為進(jìn)行定性的關(guān)鍵。對域名權(quán)屬糾紛的裁判規(guī)則基本還是在域名注冊、使用不侵害他人在先合法權(quán)益的前提下尊重“先申請先注冊”的原則。注冊、使用訴爭域名侵害他人在先合法權(quán)益的主要情形就是對他人享有合法權(quán)益的商業(yè)標(biāo)識(shí)造成混淆。域名司法解釋歸納了兩類情形：第一是訴爭域名復(fù)制、模仿、翻譯或音譯他人的馳名商標(biāo)；第二是訴爭域名與他人注冊商標(biāo)、域名等相同或近似，足以造成混淆。雖然第一種情形沒有明確規(guī)定混淆，但由于馳名商標(biāo)的強(qiáng)保護(hù)特性，對馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯行為顯然可以推定構(gòu)成與該商標(biāo)的混淆。另外，筆者認(rèn)為第二種情形從邏輯上可以涵蓋第一種情形，實(shí)踐中大量的糾紛即是此種情形。當(dāng)然，如果為了突出馳名商標(biāo)保護(hù)，強(qiáng)調(diào)域名對馳名商標(biāo)權(quán)利的侵害而作專門的規(guī)定，也是可以接受的。

在一些外國權(quán)利人起訴國內(nèi)域名注冊人的域名權(quán)屬糾紛案件中，許多外國權(quán)利人主張保護(hù)的合法權(quán)益形成于國外，比如德國公司使用的“.de”域名，注冊號以“G”開頭的國際注冊商標(biāo)以及未在中國設(shè)立公司的外國公司簡稱等，國內(nèi)域名注冊人會(huì)辯稱這些外國權(quán)利人沒有國內(nèi)業(yè)務(wù)，也就沒有國內(nèi)合法權(quán)益可言，即使其注冊的域名與外國權(quán)利人的商標(biāo)、域名等商業(yè)標(biāo)識(shí)相同或近似，也不會(huì)造成混淆。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)域名的使用是沒有地域限制的，例如“.cc”的域名為澳大利亞所屬科科斯群島的頂級域名，但不妨礙該域名所解析的網(wǎng)站能被國際互聯(lián)網(wǎng)訪問。此種情形下是否造成混淆，不能簡單地以權(quán)利人合法權(quán)益所形成的地域范圍進(jìn)行衡量。同時(shí)，由于域名對于網(wǎng)站、網(wǎng)頁具有重要的指向性、識(shí)別性意義，所以不能以域名在網(wǎng)頁中顯示的字體小、所處位置不夠醒目等理由簡單地認(rèn)為其使用不屬于商業(yè)標(biāo)識(shí)意義上的使用行為而不造成混淆，而是要根據(jù)個(gè)案證據(jù)反映的情形進(jìn)行判斷。endprint

三、訴爭域名注冊、使用行為人是否存在主觀惡意

域名司法解釋第五條列舉了幾種常見的“惡意”情形：（一）為商業(yè)目的將他人馳名商標(biāo)注冊為域名的；（二）為商業(yè)目的注冊、使用與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點(diǎn)的；（三）曾要約高價(jià)出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益的；（四）注冊域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊該域名的；（五）具有其他惡意情形的。

域名注冊存在惡意的行為最典型的就是“搶注”?！皳屪ⅰ毙袨榈闹饕攸c(diǎn)是“搶先注冊”“注而不用”。之所以稱之“注而不用”，不是指注冊人對所注冊的域名無所作為，而是指相對于正常情況下注冊域名是為了將該域名解析到相關(guān)網(wǎng)站，使域名成為可訪問網(wǎng)站的重要工具和途徑。“搶注”域名的主要用途是轉(zhuǎn)賣、投資或者直接向權(quán)利人詢價(jià)出售。域名“搶注”行為人往往會(huì)將權(quán)利人商標(biāo)、已注冊域名中識(shí)別度最高的部分直接注冊為其他頂級域名，或者作為其注冊域名的主體部分再結(jié)合其他一些功能性常用詞進(jìn)行注冊，比如明知谷歌公司的android知名度高，還要注冊androidpay、androidapp等android系列的域名，只要權(quán)利人愿意高價(jià)購買其中之一或部分，對于“搶注”行為人來說就有利可圖。

由于域名司法解釋第五條第一、二項(xiàng)強(qiáng)調(diào)了體現(xiàn)域名注冊人惡意時(shí)考慮“商業(yè)目的”，所以在實(shí)踐中就出現(xiàn)了一些域名注冊人“此地?zé)o銀三百兩”的掩飾技巧，比如將訴爭域名解析到一個(gè)僅有一級菜單頁面的網(wǎng)站，在首頁醒目位置發(fā)布一個(gè)“本網(wǎng)站非商業(yè)網(wǎng)站，無意出售”等的“重要聲明”，以此證明其注冊域名后發(fā)生了非商業(yè)目的的實(shí)際使用行為。甚至還有當(dāng)事人為了證明其對訴爭域名存在實(shí)際使用行為，就在爭議發(fā)生后的訴訟期間，將域名標(biāo)識(shí)申請注冊商標(biāo)。

法院在審查域名注冊人以及注冊后轉(zhuǎn)讓給他人情形下，域名注冊人或持有人是否存在惡意時(shí)，會(huì)結(jié)合這些當(dāng)事人與域名的實(shí)際聯(lián)系、注冊或使用目的、使用方式以及權(quán)利人主張合法權(quán)益的知名度和影響力等具體因素進(jìn)行綜合判斷。筆者曾審理過一起國外生產(chǎn)商起訴國內(nèi)銷售商“搶注”與其商標(biāo)近似的域名糾紛案件，雙方訂立合作協(xié)議時(shí)并沒有約定在國內(nèi)注冊相關(guān)域名，國內(nèi)銷售商為了宣傳推廣國外生產(chǎn)商的產(chǎn)品在合作不久就注冊了與該產(chǎn)品商標(biāo)近似的“.cn”域名，用于制作該產(chǎn)品的國內(nèi)官網(wǎng)。雙方合作期間，外國生產(chǎn)商未對該域名提出質(zhì)疑，其產(chǎn)品也因?yàn)閲鴥?nèi)銷售商積極努力的推銷而贏得了相當(dāng)?shù)氖袌鲋群驼加新?。十年后，外國生產(chǎn)商單方要求終止合作，并向法院起訴要求銷售商無償歸還域名。此案中，銷售商注冊域名的行為顯然具有正當(dāng)性，該域名當(dāng)下所積累的商譽(yù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是生產(chǎn)商和銷售商共同付出勞動(dòng)的成果，即使合作終止，雙方協(xié)商一致才是處理該域名歸屬最佳的方案。

另外，筆者對域名司法解釋在域名權(quán)屬糾紛案件適用中的理解提出兩點(diǎn)見解：一是該解釋第四條中第四項(xiàng)條件可以涵蓋第三項(xiàng)條件，對訴爭域名或其主要部分不享有合法權(quán)益，也沒有正當(dāng)理由注冊、使用該域名，是可以直接推定對訴爭域名的注冊和使用存在惡意的一種情形；二是該解釋以“原告”作為權(quán)利人，以“被告”作為訴爭域名注冊人和使用人，這種表達(dá)無法周延司法實(shí)踐中域名權(quán)屬糾紛案件可適用的情形。比如，許多案件的原告實(shí)際就是域名“搶注”人或無正當(dāng)理由持有域名的人，因?yàn)橛蛎俨脵C(jī)構(gòu)裁決其應(yīng)當(dāng)將訴爭域名轉(zhuǎn)移給權(quán)利人而提起訴訟，此時(shí)，權(quán)利人則是被告。

最后，筆者注意到，近幾年司法實(shí)踐的直接反映，就是域名糾紛案件正在逐步減少。這是因?yàn)楦骰ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)為了盡量把用戶留在自己的“商業(yè)生態(tài)圈”中實(shí)現(xiàn)增值變現(xiàn)，而不斷加大對各類移動(dòng)設(shè)備App客戶端應(yīng)用的宣傳投入，使訪問PC端網(wǎng)站的用戶量減少，網(wǎng)址、域名這些主要用來向用戶提供訪問網(wǎng)頁地址指向功能的產(chǎn)品因需求不斷被弱化，而導(dǎo)致其商業(yè)價(jià)值有所降低。筆者相信，市場才是最終杜絕域名“搶注”行為的力量。endprint