超越西方視野：現(xiàn)代化法律的適應性

王冠璽

2017年3月15日，十二屆全國人民代表大會第五次會議審議通過了《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）?！睹穹倓t》既是民法典的基礎，也是民法典的開篇之作。根據(jù)《民法總則》第206條規(guī)定：“本法自2017年10月1日起實施”。換言之，我們已經(jīng)正式進入了《民法總則》時代。

為什么我們有了一個行之多年，評價頗高的《民法通則》后，還要制訂一個全新的《民法總則》呢？官方與學界所給出的答案，多是圍繞著全面依法治國的任務需要，或是《民法通則》的階段性任務已經(jīng)完成，中國應當與時俱進，制訂出一部符合時代意義，適應中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚社會主義價值觀的現(xiàn)代化民法典等。

筆者認為，所謂的現(xiàn)代化法律，有其特殊的內(nèi)涵與意義，整個西方世界文明的發(fā)展歷史都與法律有最為直接的關系。法律有豐富的文化與價值預設，又有著精密的科學技術屬性。中國歷朝歷代都制訂過許多法律，但嚴格來說，傳統(tǒng)的中國僅有律學，而無法學。中國人學習西方事務已經(jīng)有超過一百年的歷史，我們在很多方面都取得了不凡的成就，但是在法學研究與實踐方面，仍然有很大的進步空間。用最簡約的話來說，就是中國對西方的法律與法文化的了解仍然有限，中國人對自己的國民（民族）性了解也不夠深刻，尤其是中國人的國民性應該如何適切的通過法律科學技術的安排，在現(xiàn)化法律體系中找到合適的位置，缺乏足夠的研究。

然而這些問題，卻是至關重要，如果不能準確的回應中國人的國民性在現(xiàn)代化法律中應當如何取舍與展現(xiàn)，那就談不上中國特色社會主義法治建設。

當代中國法學家最重要的使命

一個基本問題是，從過往歷史看，為什么從西方繼受而來的現(xiàn)代化法律在后發(fā)國家（包括中國）適用后會產(chǎn)生問題？除了不夠尊重法律科學的特性與其自有規(guī)律外，更重要的原因是，法律乃為解決人的問題而存在，由于中西文化之間存在（巨大）差異，所以中西法律中“人”的內(nèi)涵存有巨大差異是顯而易見的，而這一點，正是源于西方的現(xiàn)代化法律在中國適用時產(chǎn)生問題的核心原因。

法律是人與人之間的游戲規(guī)則，法律的核心是人；但是每一個族群的生存系統(tǒng)不盡相同，法律的被繼受國（本國）在制定法律時并不會顧及繼受國法律中的“人”與本國文化之間的差異，立法者至多僅是將本國以內(nèi)的不同文化考慮進去。我們很難想象，也不能期待，德國或是美國的國會在制訂該國的內(nèi)國法時，會考慮到其他國家對這部法律的實際需求；事實上，即便在同一個國家之內(nèi)，也很難將不同民族之間的文化差異，都考慮在法律里面；這里面就有強勢文化與弱勢文化的問題，但是不管如何，如果弱勢文化族群對人的理解與強勢文化的族群不同，眾人生活在一起或有所交集，就一定會發(fā)生矛盾；這個矛盾或許在很長的一段時間內(nèi)都難以根除，但是通過高明的安排，卻能在法律體系之內(nèi)，得到很大的緩解。

我們通過閱讀塞繆爾·亨廷頓撰寫的《我們是誰：美國國家特性面臨的挑戰(zhàn)》一書，就能夠清楚的感受到美國白人的民族主義心態(tài)。亨廷頓在考慮問題之時，是以非常接近盎格魯-美利堅的文明體為標準，或至少是以美國傳統(tǒng)概念下的白人視角來進行描述與分析的。我們之所以能夠如此論斷，是源于亨廷頓并不認為英國人在近四百年前飄洋過海到北美大陸是移民，其理由是因為他們并不是到美洲大陸融入印第安人的文化，而是將英國的文化整個移植過來，在北美大地照搬自己在歐洲的生活方式。

但諷刺的是，當日本人等其他民族移民至美國，也力圖保留自己的文化傳統(tǒng)與生活習慣時，亨廷頓卻認為（實際可能多數(shù)白人也都這么認為），這些亞洲人拒絕融入美國文化。故此，美國在一百年前到近半個世紀之前，有很長一段時間拒絕亞洲移民；美國的最高法院曾經(jīng)表示排華法案并不違憲，其理由是中國人屬于另一人種，不可能被同化，他們與當?shù)鼐用窀窀癫蝗?；其后甚至還通過法律，禁止所有的亞洲移民。實際上，亨廷頓并不是特例，以西歐與北美的標準為正宗的現(xiàn)代化與文明的標準，或是以西歐與北美為世界中心來判準事務，一直都是西歐與北美的思想主流，而據(jù)此所建構出的社會科學研究體系、范式，以及多數(shù)的概念，還成了全球社會科學研究的標準。

中國的法學家在詮釋由西方繼受而來的法律時，必然要遵守該法律的規(guī)律，否則就不能正確發(fā)揮該法律的應有功能；不過誠如上段所述，西方法律充滿了站在西方看世界的元素，中國要如何一方面吸收西方法律的優(yōu)點，一方面還能融合中國元素在現(xiàn)代化法律中的作用，就成了當代中國法學家最重要的使命。

東、西方“人”的內(nèi)涵的差異性

中國繼受現(xiàn)代化法律已經(jīng)超過一百年了，對于現(xiàn)代化法律在中國的適應性問題，一直有很多爭論。當代中國法學研究的最重要命題之一，就是尋找新的研究范式，這套研究范式必須能夠自由進出中國語境下的概念，充分掌握中國人的特質(zhì)，還必須能與西方的學術語言進行對話；并且在這個研究范式下，必須同樣能夠展示出現(xiàn)代化法律文化的核心特質(zhì)。中國的法學家并非沒有意識到這個問題的重要性，部分法理學家提出了“本土資源論”，希望能夠建構出中國獨特的“現(xiàn)代化范式”；但因為“本土資源論”將所觀察到的本土現(xiàn)象與現(xiàn)代化法律進行直接對比，在語境 （context）上，以及對法律科學技術的功能性認識上有一定缺失；更遺憾的是未能將所觀察到的現(xiàn)象，針對其發(fā)生的原因進行深層研究，對該現(xiàn)象的來龍去脈也沒有充分交代；此外，操之過切，矯枉過正，也是其之所以沒有獲得廣泛認可的原因。

許多學者從自身研究中國社會的實踐中，早已意識到以現(xiàn)有西方研究范式研究非西方事務的局限性，并且努力提出更合適的概念和解釋框架，這就是社會科學研究中存在的所謂“本土化”傾向。這種努力在諸如社會學、人類學、心理學等主要以“人”為研究對象的領域尤為明顯。endprint

中國學界最先意識到此一問題，并且嘗試提出新概念來描述中國社會的學者，很可能是費孝通先生；他提出了“差序格局”這個概念來詮釋中國人的生存系統(tǒng)的特點。西方個人主義社會中的人，就像是一枝枝木柴，由社會將他們組織起來，綁在一起。中國社會的結(jié)構則像是一塊石頭丟在水面上所發(fā)生的一圈圈推出去的波紋，每個人都位處于以自己為核心的圈子中心，被圈子的波紋所推及的就發(fā)生聯(lián)系。費氏的“差序格局”概念捕捉到了中國人和中國社會本質(zhì)的主要部分，這也是此一概念被中國的社會科學研究者廣泛引用的原因。不過“差序格局”只是一種比喻，并不是一種理論模型。

從西方繼受而來的現(xiàn)代化法律與中國既有的解決問題套路之間有較大區(qū)別，要想廓清其中的問題，應就現(xiàn)代化法律與中國傳統(tǒng)解決問題的套路之間的異同進行分析，其中最關鍵的差異，就在于中西法律中所預設的法律中“人”的內(nèi)涵不同。西方的現(xiàn)代化法律并非完全不能適應于中國，但需要有許多條件配合。

誠如露思·潘乃德（Ruth Benedict）所言：“對于一個民族的未來具有影響和決定作用的，往往正是這些瑣碎的生活習慣與人們公認的說法，他們在民族文化傳統(tǒng)與生活習俗中所產(chǎn)生的作用，甚至遠遠超過外交官們簽訂的各種協(xié)議和條約?！蔽鞣饺讼騺砹曈谝晕鞣絻r值為衡量一切事物的標準，即便是中國的知識階層在繼受與適用西方現(xiàn)代化法律時，也經(jīng)常會忽視東西方人內(nèi)涵的巨大差異；中國的知識階層的這種傾向有其復雜成因，在此不能深論；但其共同點，都是未經(jīng)轉(zhuǎn)換就直接接受了以西方人為原型所默認的法律價值體系。這里面所涉及的主要問題，均與國民的心理與文化有關。

許烺光（Francis L. K. Hsu， 1909-1999）是心理人類學的大家；許氏對中國、印度，以及日本等民族，均有深刻的研究。許氏的觀察，乃是根植于國民性研究；維特·巴諾（Barnouw Victorjo）指出，人類學家之所以不愿意再對國民性進行概述，這是因為“一個現(xiàn)代國家范圍很大，其中包括了許多小單元，也就是階級、職業(yè)和地位的差異，很難找出一個全體國民或大部分國民所具有的基本和眾趨的人格結(jié)構。而且，文化變遷，眾趨人格也會變遷；伊麗莎白時代的英國人和維多利亞時代的英國人，顯然有所不同?！?/p>

從西方社會的角度來看，針對大規(guī)模文明所進行的國民性研究，因其與西方人的個人主義特質(zhì)并不契合，所以確實有測不準的特點；但是維特·巴諾忽略了東、西方“人”的內(nèi)涵的差異性，直接以西方人為原型所做出的判斷，正是犯了潘乃德所說的錯誤：“當人們接受了自己賴以為生的價值體系后，就幾乎不可能再按另一種價值理念來思考和行動，否則這會使他們的生活陷入混亂。在日常生活中，人們將力求保持統(tǒng)一，并建立一些共同的原理和動機。這個系統(tǒng)必須要有一定程度的和諧，不然整個系統(tǒng)就會崩潰?！?/p>

以心理文化學為主的研究范式

“心理文化學（psycho-culturology）”系出心理人類學，這是北京大學的尚會鵬教授在心理人類學的研究基礎上，針對大規(guī)模文明研究的一種深化與發(fā)展；其對于不同民族繼受異質(zhì)文化的法律后所造成的文化沖擊，有著很強的解釋力。有關建構具有中國特色的《民法總則》一文，后續(xù)將以心理文化學為主要的研究范式，在此基礎上，通過中國繼受西方現(xiàn)代化法律所面臨的文化差異困境的具體論述，來展現(xiàn)中西法律文化中“人”的內(nèi)涵差異。

行為經(jīng)濟學是心理學與經(jīng)濟分析相結(jié)合的產(chǎn)物，2002年與2017年的經(jīng)濟學諾貝爾獎，均頒發(fā)給了研究行為經(jīng)濟學的學者。行為經(jīng)濟學將“認知不協(xié)調(diào)（competence - difficulty）gap”、“身份-社會地位”、“人格-情緒定勢”、“個性-偏好演化”、“情境理性與局部知識”等五類因素引入經(jīng)濟分析框架，從而巧妙的避開了傳統(tǒng)經(jīng)濟學以（西方）理性人為預設所蘊含的限定條件；故此，其研究范式與基本理論，均與心理文化學有異曲同工之妙。

不過話說回來，在研究法律時，首要的分析工具，仍然是內(nèi)化在法律本身的法釋義學；如果對法釋義學的認識與運用不能企及專家水平，那么通過其他研究范式對法律所進行的一系列分析與研究，至多只能提供緣助的效用，而沒有落地的可能，其所能夠分析的對象與深度，都將受到極大限制。其原因在于無法將理論或構想落實在法律的正確解釋與適用上。

此外，法史也是研究現(xiàn)代化法律必須關注的重要環(huán)節(jié)，在中國研究現(xiàn)代化法律，除了必須了解西方的法律史，也必須了解中國的法律史。而在這些認識上，法律社會學必然也在我們的研究射程以內(nèi)。

中國開放的大門越開越大。而在交往的過程中，各方均會有對對方的行為形成預判，法律則是彼此交往的規(guī)則，因此現(xiàn)代化法律可能就是統(tǒng)合世界各國交往規(guī)范的最重要機制之一。中華民族的偉大復興，必將體現(xiàn)在中國的國際影響力的領先地位的確立之上，而在這個不斷攀登高峰的過程中，深刻的認識自己與他人，都是我們的重要任務。中國的法律有朝一日，也應當進入發(fā)達國家的水平，成為其他國家爭相繼受的對象；建構具中國特色的《民法總則》所將發(fā)揮的重要意義與功能，將不僅止于神州大陸，我們目標應當是放眼全球，影響全世界。endprint