徐瑾　賴運生

摘 要 目前我國行政法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護方式有很多，但是問題又比較突出，主要體現(xiàn)在，保護理念的落后，行政確認制度、行政獎勵與行政幫助制度不夠完善，行政救濟制度不夠健全。針對以上問題，本文提出要確立權(quán)利歸屬理念與生態(tài)整體論理念，完善行政確認、行政獎勵與行政幫助制度，完善行政救濟制度。

關(guān)鍵詞 非物質(zhì)文化遺產(chǎn) 傳承人 行政法 保護機制

基金項目：江西省藝術(shù)科學規(guī)劃項目“我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人法律保護研究”，項目編號（YG2015066），階段性研究成果。

作者簡介：徐瑾，江西農(nóng)業(yè)大學人文與公共管理學院，講師，研究方向：環(huán)境與資源法學；賴運生，江西農(nóng)業(yè)大學科技處，講師，研究方向：環(huán)境與資源法、公司法。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.020

我國目前對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護的法律條文有很多，特別是行政法保護方面的法律條款。但是行政法保護的理論與實踐之間存在很大的鴻溝，行政法的對非遺傳承人的保護沒有達到逾期的結(jié)果。主要體現(xiàn)在保護理念的落后，具體行政法律制度現(xiàn)實可操作性不強等。

一、樹立正確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人行政法保護理念

（一）確立權(quán)利歸屬理念

在人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的早期，提出的主流價值觀是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是全人類的共同遺產(chǎn)，是全人類共同的財富。這種保護理念表面上看似乎是提升了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的地位，但是現(xiàn)實是這種理念使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)處于全民公有狀態(tài)，所有人都可以無償使用。這種理念的結(jié)果必然導(dǎo)致非遺的傳承人與商業(yè)開發(fā)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)處于無法律保護狀態(tài)，這對于推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與發(fā)展極其不利。當代國家對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，必須徹底改變“公共財產(chǎn)”的吃大鍋飯式的保護理念，明確與弘揚權(quán)利歸屬理念，即明確國家層面的非遺絕對主權(quán)原則，同時在商業(yè)幵發(fā)與民間文化傳承中應(yīng)當明確確定產(chǎn)權(quán)歸屬，構(gòu)建非遺的產(chǎn)權(quán)保護法律機制，將非遺的產(chǎn)權(quán)清晰而明確的賦予非遺的傳承人、商業(yè)開發(fā)企業(yè)、民族、村落、社區(qū)等相關(guān)權(quán)利人。

（二）確立生態(tài)整體論理念

生態(tài)整體論理念要求對非遺的保護做到人類與自然的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，非遺的保護要從生態(tài)的整體性與全面性去考量。非遺的行政法保護應(yīng)當關(guān)注非遺發(fā)展的人文環(huán)境與自然生態(tài)環(huán)境的統(tǒng)一，促進非遺同人類社會與自然的協(xié)同共進。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第一條明確規(guī)定：“為了繼承和弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，促進社會主義精神文明建設(shè)，加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護、保存工作，制定本法。” 該條明確指出我國非遺的立法目的，這一立法目的明顯帶有絕對人類中心主義價值觀的傾向，背離了生態(tài)整體論的價值理念。要想對非遺進行持續(xù)而有效的保護，必須拋棄那些只注重對非遺本身進行保護，而忽略對非遺生存生態(tài)環(huán)境進行保護的絕對人類中心主義的保護理念，同時提倡人類與自然和諧統(tǒng)一的生態(tài)整體論的價值理念，只有這樣非物質(zhì)文化遺產(chǎn)才能長期傳承并發(fā)展下去。

二、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人行政法保護的問題

（一）行政確認制度不夠具體明確

我國非遺傳承人有國家級、省級、市級等不同層次的代表性創(chuàng)承人，對不同層級傳承人的認定標準我國非遺法都規(guī)定的比較抽象。比如我國非遺法第二十九條規(guī)定：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目的代表性傳承人應(yīng)當符合下列條件：1.熟練掌握其傳承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；2.在特定領(lǐng)域內(nèi)具有代表性，并在一定區(qū)域內(nèi)具有較大影響；3.積極開展傳承活動?！?本條中對非遺傳承人的認定數(shù)量不明確、認定條件太過抽象。還有我國非遺法中對認定程序規(guī)定也不太合理。我國目前對非遺傳承人的認定主要是先有非遺傳承人向非遺所在地的地方人民政府申報，之后再由文化主管部門進行審核，最后通過者才能獲得非遺代表性傳承人資格?！皩Υ俗龇?，有不少學者認為存在不少弊端：在申報制度下，由于受名額的限制，最終通過審批的數(shù)量往往要比申報的數(shù)量少得多。如2007年國家級傳承人認定過程中，各地申報了1138名傳承人，最后文化部只認定了226名?！?我國非遺大量散落在民間，大量傳承人根本不了解我國對非遺傳承人的申報行政確認制度，而且許多非遺傳承人自尊心很強，他們覺得自己去申報是對他們不夠尊重。所以自愿申報制度使得大量非遺傳承人不能得到有效保護。同時我國民間非遺保護意識還不強，愿意充當非遺傳承人認定推薦人的也非常有限。

（二）行政獎勵與行政幫助機制不完善

任何文化的傳承發(fā)展都離不開經(jīng)濟的后盾，確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人積極主動的去傳遞文化需要給予他們一定的行政獎勵與幫助?，F(xiàn)實狀況是，我國由大量的非遺傳承人生活非常清苦，老齡化非常嚴重，很多非遺呈現(xiàn)出后繼無人的現(xiàn)象。盡管我國政府對不同級別的非遺傳承人會給予一定的財政補貼，但是補貼金額有限，同時認定的傳承人數(shù)量有限，對于年輕人沒有足夠的吸引力，所以目前行政幫助效果不佳。要想更好的激發(fā)民間非遺的傳承熱情，獎勵是一方面，更重要的在于行政幫助，“授之以魚不如授之以漁”，政府應(yīng)當幫助非遺傳承人進行有限的商業(yè)開發(fā)，并進行行政保護，給予一定的優(yōu)惠政策。我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法第四章“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與傳播”中有很多條款體現(xiàn)了行政幫助與行政指導(dǎo)，比如非遺法第三十七條規(guī)定：“國家鼓勵和支持發(fā)揮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的特殊優(yōu)勢，在有效保護的基礎(chǔ)上，合理利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目開發(fā)具有地方、民族特色和市場潛力的文化產(chǎn)品和文化服務(wù)?！?但是，我國現(xiàn)行的行政獎勵與行政指導(dǎo)制度缺乏明確的客觀標準，操作程序也不清晰，無法形成長效機制。我國政府目前對非遺行政獎勵的投入非常有限，行政指導(dǎo)大多也是流于形式，長此以往，我國非遺的傳承人的積極性將會被消磨殆盡。

（三）對傳承人的侵權(quán)缺乏有效的救濟制度

我國《非物質(zhì)遺產(chǎn)法》中對非遺傳承人的實體權(quán)益規(guī)定非常少而且不夠具體，當非遺傳承人的權(quán)利被侵犯的時候很難找到法律的依據(jù)進行維權(quán)，同時我國法律對非遺傳承人民事救濟主體的規(guī)定也不夠明確，這使得非遺傳承人在權(quán)利救濟過程中困難重重。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人，很多時候是一個民族、一個社區(qū)，具體權(quán)利主體很難確定，當非遺被侵犯的時候集體訴訟很難啟動。在非遺傳承人行政法保護體系下必須完善行政復(fù)議與行政訴訟制度，為非遺傳承人權(quán)益的保護保駕護航。

三、完善我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人行政法保護機制

（一）完善非遺傳承人行政確認機制

非遺傳承人資格的認定是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人保護的前提與基礎(chǔ)，只有確認了非遺傳承人，才能有針對性的保護代表性傳承人背后的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。“現(xiàn)有傳承人確認是官方與民間多層級、多部門同時并存的認定體系，已出現(xiàn)了一些矛盾與問題。為避免資源的重復(fù)投入，應(yīng)當由相關(guān)立法加以調(diào)整，以高位階的全國人大制定法確定權(quán)威認定部門，并賦予其相應(yīng)行政職權(quán)，依照現(xiàn)有行政機構(gòu)體制安排，以各級文化行政主管部門擔當最為適宜，以保證非遺傳承人認定的權(quán)威性?！?/p>

確認非遺傳承人首要工作是對非遺傳承人進行調(diào)查，通過調(diào)查將符合條件的代表人列入代表性傳承人名錄，之后再進行確認。對于非遺傳承人的調(diào)查必須在符合條件的傳承人中展開，但是我國非遺法對代表性傳承人的條件規(guī)定過于模糊，現(xiàn)實當中很難準確把握，比如什么是“熟練掌握”，什么是“較大影響”都沒有具體標準。目前對非遺傳承人的行政確認制度可以借鑒日本的相關(guān)制度，將非遺傳承人分為三種情況：“對于具有高度技能的個人進行認定，稱為個別認定；對兩人以上稱為一體共同表現(xiàn)的技能保持者進行認定，稱為綜合認定；對技藝表現(xiàn)上缺少個人特征，且屬多人共同表現(xiàn)從而形成一體感的整體技能保持者進行認定，稱為保持者團體認定?！?我國的行政法規(guī)與地方性法規(guī)與政府規(guī)章應(yīng)當對我國非遺傳承人的認定條件做出具體而明確的規(guī)定，讓實踐中非遺傳承人行政確認制度有法可依，而不是依據(jù)某些人的個人偏好進行認定。另外，政府在認定非遺傳承人之前已經(jīng)實施了公示、公告制度，但是異議制度還不夠完善，這方面的制度設(shè)計同樣需要具有現(xiàn)實可操作性。

（二）完善行政獎勵與行政幫助機制

我國中央政府對于非遺傳承人已經(jīng)有了一定的行政獎勵與行政幫助制度，但是這樣的投入是有限的，無法持續(xù)維持非遺的傳承與發(fā)展，筆者認為應(yīng)當發(fā)揮地方政府的職能，加強地方政府對非遺傳承人的獎勵與幫助力度，非遺的傳承與發(fā)展應(yīng)當列入到地方財政預(yù)算的重要環(huán)節(jié)。對非遺傳承人的獎勵應(yīng)當制定詳細的規(guī)范標準，制定合理的獎勵程序。對于傳承人的行政幫助的制度建設(shè)，應(yīng)當在保障傳承人基本生活物資的基礎(chǔ)之上，合理的激勵與引導(dǎo)非遺傳承人進行商業(yè)開發(fā)與傳承教育，還可以鼓勵社會組織對非遺進行指導(dǎo)與物質(zhì)幫助。

筆者認為對于非遺的傳承人的傳承活動應(yīng)當用立法的方式規(guī)范行政獎勵與行政幫助制度，主要包含以下二個方面：1.對代表性傳承人進行保護。政府應(yīng)當給予已經(jīng)認定的四級非遺代表性傳承人發(fā)放法定補貼。對于某些以“祖?zhèn)髅胤?、祖?zhèn)骷妓嚒毙问酱嬖诘姆沁z，如果在政府的指導(dǎo)下成為了大眾共享資源，應(yīng)當由政府給予一定的津貼。2.對非遺傳承活動進行獎勵與幫助。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在我國最大的問題是后繼無人，年輕人不愿意繼承祖輩的技藝主要原因是覺得沒有前途，這個時候需要政府出面對傳承活動進行大量的幫助與獎勵，鼓勵年輕人繼承祖輩的技藝與文化。同時政府應(yīng)當加強傳習人的培養(yǎng)，建立完善的非遺培訓機制，這樣才能使中華文明薪火相傳，綿綿不息。

（三）完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人權(quán)利救濟制度

無救濟的權(quán)利等于沒有權(quán)利，我國非遺傳承人行政法保護中，完善行政救濟制度是關(guān)鍵所在。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的行政法保護救濟制度的完善應(yīng)當根據(jù)權(quán)利人的不同權(quán)利制定不同的救濟模式，同時要與一般的行政法救濟模式相統(tǒng)一。目前主要完善兩個方面的制度：首先，完善行政復(fù)議與行政訴訟制度。行政機關(guān)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的過程中，常常會出現(xiàn)對非遺傳承人權(quán)益的侵害。如行政主體認定傳承人過程中侵犯了其他傳承人的權(quán)利，政機關(guān)的不作為、不合理的行政行為導(dǎo)致非遺的破壞或流失。這種情況的大量存在決定了我們必須通過法律的途徑監(jiān)督政府濫用行政權(quán)的行為。行政復(fù)議與行政訴訟制度是對政府在保護非遺過程中的不作為與亂作為的行為進行法律監(jiān)督，這樣可以有效的監(jiān)督政府的行為，促進我國非遺傳承人合法權(quán)利的保護。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保保護過程中應(yīng)當明確規(guī)定行政復(fù)議的申請人以行政訴訟原告的資格，申請人的資格與原告的資格不僅僅是傳承人本人，而應(yīng)當是所有有證據(jù)證明的利害關(guān)系人。其次，完善公益訴訟制度。我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的主體不僅僅局限在代表性傳承人，很多情況下非遺體現(xiàn)出來的是一個民族、一個部落、一個社區(qū)的整體文化符號，這種情況下引入公益訴訟制度，可以有效解決群體權(quán)益無救濟的尷尬局面，筆者認為非遺侵權(quán)的公益訴訟制度的原告可以由有資質(zhì)的社會公益組織或者人民檢察院充當。公益訴訟的制度的具體規(guī)定可以在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法中進行完善，比如原告資格、訴訟費用的負擔、權(quán)益的分配等等。

注釋：

《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第一條.

《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二十九條.

徐輝鴻.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的公法和私法保護研究.政治與法律.2008（2）.

《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第三十七條.

文曉靜.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人行政法保護的反思與發(fā)展.廣西社會科學.2015（5）.

林和生.日本對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的啟示.中國社會科學院院報.2006（6）.