對我國水權交易機制的思考

伏紹宏+張義佼

〔摘要〕 我國的水權交易包括政府與政府之間的區(qū)域水權交易、政府與企業(yè)間的水權交易和政府主導的產(chǎn)業(yè)間水權轉換，在這三類水權交易中，出現(xiàn)了水權交易當事人、第三人以及社會利益受損的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)是因為水權交易主體對水權性質的認識出現(xiàn)了偏差，誤解了水資源所有權的性質。水資源所有權作為自然資源所有權，具有憲法上所有權和民法上所有權的雙重性質?，F(xiàn)實中政府對水資源所有權“私權性”重視有余，對公權性認識不足，是導致政府水權交易中出現(xiàn)過度逐利行為的重要原因。不妨換一種思路，政府只負責制定規(guī)制手段，以第三者的身份監(jiān)督和保障水權交易的進行，自然資源的所有權交易交給真正的民事主體，即國有公司。

〔關鍵詞〕 水權交易；區(qū)域水權交易；自然資源所有權雙重性

〔中圖分類號〕DF466 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2017）05-0096-07

我國是一個水資源緊缺的國家，人均水資源量為2220立方米，僅為世界人均水平的1/3。同時，水資源時空分布嚴重不均。水權交易是解決水資源緊缺和分布不均的重要方式之一。目前，我國的水權交易已呈星火燎原之勢燃遍全國，但是，水權交易存在的一些基本問題，如水權交易主體為誰更合適、水權性質為何等仍沒有得到有效解決，急需學者深入研究。

一、水權交易的理論探討

在水權交易主體上，一方面，有學者認為政府應以民事主體身份參與水權交易，但是，交易主體是中央政府還是地方政府，具體參與者是水利行政部門還是流域管理機構等問題上，存有爭議。另一方面，也有學者反對政府出任交易主體。也有學者主張水權交易第三方也應是交易主體之一，但是，對于第三方包括哪些人，尚無定論。張義佼（2010）認為，水權交易的主體有廣義、狹義之分，狹義的主體包括政府、流域管理機構、企業(yè)、個人，廣義的主體則還包括第三方利益相關者?！?〕

在水權界定上，學者的研究路徑有二：公法視角和私法視角。公法視角認為水權是一種管理權，是政府的責任和義務。持私法視角的學者把水權總結為“一權說”、“二權說”、“多權說”。“一權說”認為水權是指水資源的使用權?！岸嗾f”認為水權包括水資源所有權和使用權?！岸鄼嗾f”認為，水權是與水資源有關的各種權利的集合體，是一個權利體系。但是，這個體系中包括哪些權利，權利的排序是什么，目前尚無定論。

目前，持公法視角的學者大多以自然資源群體為研究對象，尚沒有細化分析到水資源。從水資源所有權的公權性出發(fā)來研究水權交易的更是稀少。因此，對水權交易的指導性可忽略不計。持私法視角的學者論爭紛紛，不能達成一致意見，對現(xiàn)實生活中的水權交易也不具有明確的指導性。由此導致現(xiàn)實生活中水權交易出現(xiàn)了很多問題與矛盾。

二、水權交易類型

通過對我國的水權交易進行觀察，可以發(fā)現(xiàn)，我國的水權交易包括政府與政府之間的區(qū)域水權交易、政府與企業(yè)間的水權交易和政府主導的產(chǎn)業(yè)間水權轉換三大類。水利部在2016年的《水權交易管理暫行辦法》里，將水權交易分為區(qū)域水權交易、取水權交易、灌溉用水戶水權交易三大類型。但此種分類缺少政府與企業(yè)之間的水權交易，故筆者重新分類。

（一）政府間的區(qū)域水權交易

區(qū)域水權交易是指，以縣級以上地方人民政府或者其授權的部門、單位為主體，以用水總量控制指標和江河水量分配指標范圍內結余水量為標的，在位于同一流域或者位于不同流域但具備調水條件的行政區(qū)域之間開展的水權交易。參見《水權交易管理暫行辦法》第3條第1款。簡單地說，區(qū)域水權交易就是指流域內或跨流域的水權交易。交易雙方主體是地方政府或其授權的部門和單位。交易標的是用水總量控制指標和江河水量分配指標范圍內結余水量。

目前，區(qū)域水權交易以浙江東陽與義烏的水權交易為代表。這是我國首例區(qū)域水權交易。從流域看，東陽和義烏是流域之內的上下游關系。從行政區(qū)劃看，東陽市和義烏市都是屬于浙江省金華市的縣級市，二者是水權交易的主體。水權交易是一個雙方民事合同行為。東陽—義烏的水權交易主體是東陽市政府和義烏市政府，交易的客體是“每年4999.9萬立方米水的使用權”，交易的標的物是“每年4999.9萬立方米水”，交易金額為2億元，為東陽市政府財政收入，義烏市政府則從其財政中支出。有學者認為，這證明了市場機制在水資源配置上的有效作用，標志著我國水權市場的正式誕生?！?〕

（二）政府與企業(yè)間的水權交易

政府與企業(yè)間的水權交易是指以縣級以上地方人民政府或者其授權的部門、單位為主體和企業(yè)之間就水資源的使用權所發(fā)生的交易。此類交易以浙江省永嘉縣楠溪江的“中國第一包江案”為代表。1998年11月，為了保護楠溪江的生態(tài)環(huán)境和漁業(yè)資源，永嘉縣農(nóng)業(yè)局將縣境內沙頭鎮(zhèn)沙頭潮際碼頭以上，海拔200米以下，達3.5萬畝的楠溪江漁業(yè)水域以518萬元的價格承包給永嘉縣楠溪江漁業(yè)資源開發(fā)有限公司。二者的交易標的是漁業(yè)水域的漁業(yè)養(yǎng)殖權。從使用權的角度看，養(yǎng)殖權與灌溉權、排污權等一樣，是水權的重要方面。

（三）政府主導的產(chǎn)業(yè)間水權轉換

產(chǎn)業(yè)間水權轉換是指沒有獲得水資源許可額度的工業(yè)部門或者工業(yè)項目，通過修建、加固、改善灌溉渠道等節(jié)水工程措施，可以獲得擁有取水許可額度的農(nóng)業(yè)部門或農(nóng)業(yè)項目因節(jié)水工程而省下來的水權。水利部稱其為取水權交易。參見《水權交易管理暫行辦法》，第3條第2款。獲得取水權的單位或者個人（包括除城鎮(zhèn)公共供水企業(yè)外的工業(yè)、農(nóng)業(yè)、服務業(yè)取水權人），通過調整產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)結構、改革工藝、節(jié)水等措施節(jié)約水資源的，在取水許可有效期和取水限額內向符合條件的其他單位或者個人有償轉讓相應取水權的水權交易。http：//www.mwr.gov.cn/slzx/ggdt/ggzx/201604/t20160429_741107.html。訪問時間：2017年1月20日。

產(chǎn)業(yè)間水權轉換，既包括流域內的水權轉換，也包括跨流域的水權轉換。水權轉換一直是水權交易的重點。其意義有二：一是用農(nóng)業(yè)節(jié)水支持工業(yè)和城市發(fā)展；二是增加了實施農(nóng)業(yè)灌溉節(jié)水改造工程的投資、融資渠道?，F(xiàn)實生活中，我國農(nóng)用水權置換交易主要發(fā)生在黃河流域的水資源比較緊張的內蒙古、甘肅、寧夏等大中型灌區(qū)。2014年7月23日，水利部在北京召開水權試點工作啟動會，印發(fā)《關于開展水權試點工作的通知》，明確內蒙古自治區(qū)、河南省、甘肅省、廣東省，重點探索跨盟市、跨流域、行業(yè)和用水戶間、流域上下游等多種形式的水權交易流轉模式。目前，黃河流域的內蒙古、寧夏、甘肅等地，農(nóng)用水權置換項目已開展了30多項，農(nóng)用水權置換量超過了4億立方米，如2008年完成的內蒙古南岸灌區(qū)一期工程置換給工業(yè)1.3億立方米，南岸灌區(qū)二期工程置換給工業(yè) 1.25 億立方米?！?〕endprint

從內蒙古、寧夏等地實施的“水權轉換”試點來看，基本都是沿著水利部 “工業(yè)投資—農(nóng)業(yè)節(jié)水—工業(yè)用水”的思路進行。各非農(nóng)用水戶在工程立項階段就向水利廳申請用水指標，簽訂節(jié)水投資和水權轉換協(xié)議，繳納水資源轉讓費，使投資節(jié)水和轉讓水權有機結合。〔4〕在這個過程中，我們可以清晰地看見政府在主導水權交易中的忙碌身影。

三、水權交易存在的問題

作為市場行為，從法律屬性上看，水權交易是一個民事合同行為。根據(jù)民法基本理論，民事合同行為包括合同雙方當事人以及第三人。在對我國常見的三類水權交易觀察中，可以發(fā)現(xiàn)，水權交易在促進自然資源最大化使用、保護生態(tài)環(huán)境的同時，水權交易的雙方當事人、第三人以及社會公益出現(xiàn)了程度不一的利益受損現(xiàn)象。

（一）水權交易當事人利益受損

水權交易當事人雙方利益都受到損害的現(xiàn)象出現(xiàn)在政府和企業(yè)間的水權交易中?！爸袊谝话浮保钦推髽I(yè)間水權交易的代表。這次包江案歷時六年，以“雙輸”而告終，被新聞媒體冠以“一樁失敗的交易”。

永嘉縣農(nóng)業(yè)局和楠溪江漁業(yè)開發(fā)有限公司作為楠溪江水權交易的雙方當事人。為了保證合同的執(zhí)行，楠溪江漁業(yè)開發(fā)有限公司在經(jīng)濟投入上，1998年到2001年的3年中，共投入管理以及魚苗投放費用100多萬元；在管理上，公司邀請各地的水產(chǎn)專家到楠溪江實地考察，制定了包括漁業(yè)項目開發(fā)、漁業(yè)旅游觀光在內的多種經(jīng)營總體規(guī)劃。在沿江的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、重點村都設立了管理站，組織江面巡邏隊，配備臨時機動隊員，設立了舉報網(wǎng)絡，聘請生態(tài)監(jiān)督員，保護生態(tài)環(huán)境。但是，包江以來，沿江兩岸的村民電魚、炸魚、毒魚事件不斷，僅被公司巡邏隊處理的各類事件就有上百起。此外，管理人員在實施管理的過程中，因偷魚者不服管理而發(fā)生的惡性沖突事件不斷。到2002年下半年，由于資金籌措上的困難和管理工作無法正常進行，永嘉縣楠溪江漁業(yè)開發(fā)有限公司對楠溪江漁業(yè)投資的回報預期已經(jīng)失去信心，將公司的辦公用房退租，也再沒投放過一尾魚苗。參見“楠溪江承包模式調查：中國第一包江合同怎叫停”，2005年6月14日新華網(wǎng)浙江頻道。訪問時間：2016年12月26日。

永嘉縣農(nóng)業(yè)局在2000年底收到公司繳納的1998、1999年兩年的漁業(yè)資源費10萬元后，再也沒有收到承包款。2004年初，永嘉縣人大調研后認為，縣農(nóng)業(yè)局應該主動終止承包合同，并保留向承包者催交拖欠漁業(yè)資源費的權利，同年7月，永嘉縣農(nóng)業(yè)局單方面終止了承包合同。2004年9月，《青年時報》以《中國首次包江嘗試雙輸落幕》為題作了報道。緊接著，《錢江晚報》以《膽大包江六年成空》為題發(fā)表了調查報告。2005年4月30日，永嘉縣政府印發(fā)了《楠溪江漁業(yè)資源保護實施方案（試行）》，該方案表明政府正式終止楠溪江全流域包江合同。

（二）水權交易第三人利益受損

水資源的外部性決定了水權交易必然對交易主體之外的第三方產(chǎn)生影響。因此，第三方利益保障問題一直是水權交易中的重要議題，更是對水權市場化建設的挑戰(zhàn)?！?〕在完全市場化的情況下，作為第三方的利益相關者是交易主體之外第三人，從交易過程看，沒有參與水權交易博弈，無法發(fā)出自己的聲音，維護自己的利益；從法律規(guī)制看，沒有合同主體的身份，無法受到水權交易合同保護，在利益受損時，無法對水權交易主體形成牽制，也很難獲得補償。

在我國，第三方利益受損的問題較多地出現(xiàn)在政府與政府之間的區(qū)域水權交易中，我國首例市場調水的東陽義烏水權交易，在大家為其市場作用發(fā)揮而歡欣鼓舞時，第三方利益保護的問題也悄然而至。首先，東陽向義烏的賣水行為遭到了東陽市鄰居—嵊州市的反對。東陽賣給義烏的水來自梓溪，梓溪是長樂江上游的主要支流，其水量大小將直接影響長樂江的水量。長樂江的水資源是嵊州市的主要用水來源。一旦東陽市的梓溪引水工程建成，就會減少長樂江的水量，影響嵊州市用水。嵊州市認為，東陽市賣水行為減少了嵊州市的可用水資源量，對嵊州市的利益造成損害。2001年，嵊州市水利水電局將該情況寫成書面報告上交浙江省水利廳，希望這一問題得到解決。其次，東陽上游的磐安縣提出了自己的意見，上世紀50年代，磐安縣農(nóng)民義務參加了東陽橫錦水庫的建設，并且，現(xiàn)在還在承擔保護橫錦水庫生態(tài)的責任，但是，東陽賣水的收入并不和磐安縣分享?？梢姡瑬|陽義烏的水權交易，第三方利益受損明顯。

（三）社會利益受損

水權交易引發(fā)的社會利益受損是指除了水權交易當事人和第三方之外的社會利益相關者的利益受損。利益相關者包括受到水權交易影響的政府部門（管理者身份）、當?shù)鼐用?、社區(qū)、生態(tài)環(huán)境、產(chǎn)業(yè)發(fā)展等等客體。這些利益相關者受到水權交易活動直接或間接影響，他們有的分擔了水權交易的風險，有的為水權交易的進行付出了代價。社會利益受損較多出現(xiàn)在政府主導或監(jiān)督的在產(chǎn)業(yè)間轉換的水權交易之中。在這種水權轉換中，農(nóng)民的用水權益被忽視的現(xiàn)實突出，農(nóng)業(yè)用水的保障力度減弱，地方政府和農(nóng)戶對立而引發(fā)水事糾紛增多。

水權轉換形成的歷史背景是農(nóng)業(yè)用水優(yōu)先于工業(yè)供水，是一種以水權初始配置為基礎的產(chǎn)業(yè)之間的水資源使用量的有償轉換?！?〕無論發(fā)達國家，還是發(fā)展中國家，產(chǎn)業(yè)間水權交易都是水交易政策探索的焦點。水權轉換的實施，為地方的工業(yè)發(fā)展和GDP增長帶來新的契機，成為地方財政的新的經(jīng)濟增長點。這種增長主要來自于兩個方面。其一，通過水權轉換獲得的用水工業(yè)項目產(chǎn)生的工業(yè)增加值，將極大地促進地方經(jīng)濟的發(fā)展，特別是在GDP上效果顯著有學者在內蒙古調研時發(fā)現(xiàn)，2005年，內蒙的某區(qū)將黃河水利委員會分配的5000萬立方米黃河水，以7.5元/立方米價格將1200多萬立方米黃河水賣給某化工工業(yè)區(qū)。內蒙古自治區(qū)水利廳對此進行估算，此次水權轉換將產(chǎn)生500-700億元的工業(yè)增加值，比農(nóng)業(yè)用水高出了幾百倍的效益。；其二，水權轉換中的工農(nóng)業(yè)水價的級差收益，也會給當?shù)卣畮砭薮筘斦找?。如我國西北地區(qū)，對地表水的工業(yè)用水的征收標準為0.02—0.05元/m3，生活用水為0.01-0.03元/m3；地下水的工業(yè)用水的征收標準為0.03-0.12元/m3，生活用水為0.02-0.05元/m3。在農(nóng)用水上，除寧夏征收一定的農(nóng)業(yè)灌溉水資源費外，其它地區(qū)近乎為0。工業(yè)用水的資源費一般比生活用水的征收標準高50%—100%，遠高于農(nóng)業(yè)水資源費。endprint

在水權轉換的巨大經(jīng)濟利益的誘導下，一些地方政府熱衷于將農(nóng)業(yè)用水更多地轉換為工業(yè)用水。于是，一些限制農(nóng)民、農(nóng)業(yè)用水的政策得以出臺。如內蒙古某區(qū)政府在提高農(nóng)業(yè)用水價格的同時，限制農(nóng)民的灌溉用水時間和用水量，農(nóng)戶實際能得到的灌溉用水僅約為灌溉需求量的80%。2009年，根據(jù)內蒙古自治區(qū)水利廳文件，農(nóng)業(yè)用水價格達0.30元/立方米。人為增加的有地無水的生產(chǎn)困境與缺錢購水的生活困境，對經(jīng)濟狀況普遍較差的缺水地區(qū)農(nóng)民來說是很不友善的。

除此之外，農(nóng)戶還需承擔水權轉換中節(jié)水改造工程的部分費用?！?〕因為地方政府在與工業(yè)企業(yè)簽訂水權轉換協(xié)議時，工業(yè)企業(yè)支付的節(jié)水改造工程費用不足以支付節(jié)水改造工程的成本，其余的資金必須由農(nóng)戶自己補足。〔8〕這些行為誘發(fā)了大量水權糾紛。

四、完善水權交易的思考

如上所述，在三類水權交易中都出現(xiàn)了程度不一的資源分配不公與利益失衡現(xiàn)象，為社會健康有序發(fā)展埋下隱患。完善水權交易規(guī)則和行為，有必要對交易主體和水權性質進行再思考。

（一）關于水權交易主體

自然資源國家所有是當今世界各國在自然資源管理制度設計時的普遍選擇。我國《憲法》《物權法》都規(guī)定了礦藏、水流、森林、海域等自然資源的所有權屬于國家，是全民所有。但是，國家或全民“作為一種政治想象，政治意涵遠大于法律意涵，在實證法上，國家或全民無法作為真實的法律關系主體存在”?！?〕為此，《物權法》45條明確了“國有財產(chǎn)由國務院代表國家行使所有權；法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。也就是說，國務院是自然資源的所有權人。按照《憲法》的規(guī)定，國務院即中央人民政府，是國家的正式代表，國家由中央政府代表行使權力。從政府的運行邏輯看，中央政府制定、頒布的各項政策都要依靠地方政府去具體執(zhí)行和操作，地方政府也成為事實上的自然資源所有權人。

按照自然資源所有權“私權性”的邏輯，地方政府可以民事主體的身份參與水權交易，以促進資源使用效率的提高，實現(xiàn)自然資源的優(yōu)化。但是，在這個過程中我們忽略了重要的一點，那就是地方政府是有著獨立利益訴求的主體。社會學家布迪厄認為，在國家的歷史發(fā)展過程中，國家不是統(tǒng)一的實體，而是各種資本的聚合體，其中，最重要的資本是“元資本”，即中央集權資本?！?0〕 “元資本”決定了國家的權力分配。為了爭奪“元資本”的所有權和支配權，各種社會力量在國家這個權力場域中展開了爭斗和爭奪。通常來說，中央政府在爭奪“元資本”的戰(zhàn)爭中一般都會勝出。中央政府成為“元資本”的實際擁有者。地方政府為了獲得“元資本”，就必須獲得中央政府的支持和認同。于是，地方政府逐步產(chǎn)生了自己的利益訴求，即以追求中央政府或上級政府的滿意度為最大目標導向，進而實現(xiàn)地方利益最大化。

改革開放以來，地方政府經(jīng)濟自主權在不斷增強，但人事管理權仍屬于中央管理，沒有下放。中央政府和上級政府直接決定地方政府工作人員的考察、提拔、去留和待遇等。在影響中央或上級政府決策的各種因素中，GDP是最重要的因素之一，地方經(jīng)濟發(fā)展的好壞與地方政府工作人員的職業(yè)發(fā)展前途息息相關。如前所述，地方財政的“事權”與“財權”的不匹配使得地方財政陷入尷尬局面。如何在這種尷尬中完成中央政府或上級政府決定的事項，并獲得中央或上級政府的認同，成為地方政府的思維邏輯。尋求新的經(jīng)濟增長點以獲得更多的財政收入，則成為地方政府的首要選擇。

在現(xiàn)實生活中，可以說，三類水權交易的主體基本都是政府或以政府為主。政府作為水權交易主體，在水權交易中，為了自身利益的最大化，有的地方政府放棄自己的責任和義務，出現(xiàn)過度的逐利行為，公眾利益受損成為這種現(xiàn)象的必然結果。地方政府是直接面對社會民眾的國家機構，其行為帶給社會民眾以感性經(jīng)驗，成為人們判斷國家態(tài)度的事實基礎①，因此，地方政府的逐利行為將影響社會公眾對國家態(tài)度的判斷，從這個角度出發(fā)，目前以政府為主體的做法有待商榷。因此，較為可行的辦法是試點成立流域水公司，以流域水公司作為水權交易的主體。即按市場經(jīng)濟運行規(guī)則的要求，設立與水利行政管理機關相分離的水權代表——國有獨資流域水公司。以大渡河流域為例，可以在長江水利委員會領導下成立具有國有獨資性質的流域水公司，如大渡河水公司等。通過長委會，代表國家對流域水資源進行使用。在大渡河本流域內，大渡河水公司對水權進行初始分配并對用戶間的二級水權交易進行監(jiān)管?？缌饔蛘{水時，大渡河水公司作為水權代表與其他流域的水公司進行平等的市場交易。

（二）關于水權性質

水權交易中出現(xiàn)利益受損現(xiàn)象的另一個原因在于誤解了水資源所有權的性質。水資源所有權作為自然資源所有權，具有憲法上所有權和民法上所有權雙重性質。②現(xiàn)實生活中，政府對水資源所有權的“私權性”重視有余，對公權性認識不足，在一定程度上是導致政府在水權交易中出現(xiàn)過度逐利行為的重要原因。

在現(xiàn)今大多數(shù)國家的立法例中，所有權既是民法用語，又是憲法概念。所有權并非民法上的專有概念，民法和憲法都規(guī)定了不同的所有權概念?！?1〕憲法上所有權關注如何利用法律手段給予所有權以保護。民法上所有權關心所有權所蘊含的私法利用的可能性，以及在私人間如何對所有權實施保護。〔12〕若自然資源所有權為憲法性質，法律制度的創(chuàng)設偏重對自然資源保護進行制度性規(guī)定；若自然資源所有權為民法性質，則自然資源制度的創(chuàng)設側重于自然資源效用的最大發(fā)揮，例如，自然資源用益物權制度的創(chuàng)設。政府在代表國家行使自然資源所有權的過程中，忽略了憲法意義上的所有權一面，只將民法意義上的所有權概念應用到了對自然資源所有權的管理上。

自然資源的憲法所有權重點在“規(guī)制”，強調的是權力和責任，表現(xiàn)為國家在發(fā)揮市場機制作用的條件下，使用一系列規(guī)制手段，以確保社會成員持續(xù)性共享自然資源，其功能主要是國家對于自然資源在經(jīng)濟社會活動中產(chǎn)生的風險進行控制，為國家對自然資源的管理提供正當性基礎。自然資源的民法所有權的重點在“占有”，強調國家對自然資源利益的獨占性、排他性。其功能主要是保證國家以民事主體身份進入市場，實現(xiàn)以用益物權為核心的市場價值，促進自然資源的保值增值，增強全民所有的財富。endprint

憲法上的自然資源所有權是從民法上的自然資源所有權演變而來。從法律的演變過程看，民法是其他一切法律部門的基礎。比較法學家勒內·達維德說過：“法的其他部門只是從‘民法的原則出發(fā)，較遲并較不完備地發(fā)展起來的，民法曾經(jīng)長時期是法學的主要基礎”?！?3〕這就導致在很長的時期里，自然資源國家所有權深受民法“占有”理論的影響，被我國學界視為一種純然的民事權利。持此見解的不僅包括民法學者，還包括經(jīng)濟法、行政法等領域的學者。例如在1992年出版的經(jīng)濟法學全國統(tǒng)編教材《自然資源法》中，自然資源國家所有權被定義為“對自然資源占有、使用、收益和處分的權利”。此概念完全是照搬民法通則對所有權的定義?！?4〕長期受這種觀念的影響，政府在行使自然資源過程中容易出現(xiàn)重私權、追求利益的行為。在發(fā)揮市場機制作用的水權交易中，政府視自己為水資源所有權人，以民事主體的身份成為水權交易的主體，將水權交易獲得收入收歸地方財政，唯一有爭議的僅僅是收入到底是歸地方財政還是中央財政。也就是說，水權交易中，國家有錢了，民眾利益卻受損了。在我國現(xiàn)有的三類水權交易中，除了用戶與用戶之間的交易外，在流域、區(qū)域水權交易和產(chǎn)業(yè)間水權轉換中，都有政府身影。在東陽和義烏的水權交易中，東陽市政府和義烏市政府簽訂了水權交易協(xié)議。在產(chǎn)業(yè)間水權轉換中，政府水電局和工業(yè)企業(yè)簽訂了水權轉換協(xié)議。

與自然資源所有權的“公權性”強調的義務與責任相比，自然資源所有權的“私權性”更強調權利與利益。一旦政府出現(xiàn)重視自然資源所有權的私權性的觀點，政府就會很自然地以民法所有權蘊含的“經(jīng)濟理性和逐利沖動”取代憲法所有權蘊含的“責任和義務”〔15〕，從而出現(xiàn)水權交易中的逐利行為。有鑒于此，對于自然資源所有權的“私權性”，筆者懷有深深的戒備之心。無獨有偶，不僅僅是水資源的開發(fā)與利用上出現(xiàn)了政府的逐利行為，在我國土地資源的開發(fā)與利用上也可以清晰地看見地方政府的逐利行為。通過賣地，地方政府獲得了財政收入，房地產(chǎn)企業(yè)獲得了快速發(fā)展，唯有民眾背負起買房這座大山，釘子戶不絕于縷。

在贊同私權性的學者看來，一方面是歷史的因素決定，另一方面更重要的是私權性為自然資源產(chǎn)權制度的建設提供了理論基礎。在我國的現(xiàn)代化過程中，在某些時段自然資源的低效利用和巨大浪費，激發(fā)人們走上了以追求效率為目標的市場之路。建立健全的自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權制度成為人們的共識。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確提出要“對水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然生態(tài)空間進行統(tǒng)一確權登記，形成歸屬清晰、權責明確、監(jiān)管有效的自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權制度”。自然資源所有權的“私權性”為自然資源產(chǎn)權制度建設提供了理論基礎。自然資源所有權的“私權性”，與民法“占有”同出一源，強調國家對自然資源利益的獨占性、排他性。“私權性”的存在就能有效保證國家以民事主體身份進入市場，實現(xiàn)以用益物權為核心的市場價值，達到促進自然資源的保值增值，增強全民所有財富的目的。在國外，美國政府可以出資興辦企業(yè)，管理公共港、航道，還可以作為民事主體直接參與水權交易，對水權市場施加影響，如為了保護河流生態(tài)環(huán)境，政府可以購買水權并讓這些水保留在河道或水體中以改善水環(huán)境質量?！?6〕應當說，承認自然資源所有權的“私權性”，保證國家以民事主體身份進入市場進行自然資源交易是自然資源產(chǎn)權制度建設的發(fā)展趨勢。

目前，從法學理論上看，學者們已經(jīng)走出對民法的依賴，開始對自然資源所有權進行獨立的思考，特別是在物權法制定過程中，很多學者對自然資源所有權的“私權性”提出了質疑，認為自然資源的國家所有權不具備私權的一般形式特征。首先，自然資源國家所有權并不在私法的調整范圍之內。由于自然資源所有權客體的特殊性，如水資源的流動性和變動不定，決定了水資源所有權無法適用物權變動的構成要件、物權公示原則和善意取得規(guī)則等等。其次，自然資源國家所有權不符合物權的法定涵義：物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利。自然資源顯然難以歸屬到“特定的物”的范疇，尤其是水流、野生動物等處于不確定狀態(tài)的自然資源。呂忠梅教授就曾指出，“國家對自然資源的所有權是民法意義上的所有權嗎？它具備所有權完整的屬性嗎？ 空氣在循環(huán)、水在流動、森林在生長和死亡、野生動物在遷徙，它們如何‘特定為所有權的客體”？〔17〕再次，自然資源國家所有權的主體具有唯一性，自然資源專屬于國家所有，不可以成為所有權處分的對象。這與物權主體可以自由處分其所有權的的規(guī)定可謂是南轅北轍。固然，有學者用“權能分離說”保證了國家所有權主體至高無上的地位，但是，這只能看做是對公有制條件下國家財產(chǎn)進入市場的解釋，填補物權理論在觀念與現(xiàn)實之間的漏洞和空隙而已，并不能認為它在邏輯上已經(jīng)自洽，能有機融入民法理論或公法理論。最后，在自然資源國家所有權的救濟上，我國現(xiàn)行法對侵害自然資源國家所有權的行為，不是通過物上請求權保護或承擔侵權責任等私法手段，而是通過以刑事責任為主的公法手段，如采用“破壞環(huán)境資源罪”的罪名來制裁侵害自然資源的行為。如果無視自然資源所有權在公法上的這些不同點，一味重視所有權“私權性”，以效率為目的，筆者有理由相信，現(xiàn)在學者設想的水權交易——即賣水，將有可能蹈“賣地”的步伐——水資源使用成為社會民眾的下一座大山，老百姓買不起水、喝不上水或淪為水奴。

如果在自然資源所有權的公權性的規(guī)制下，政府或國家的行政機關的身份，不能參與水權交易；如果在自然資源所有權的私權性的規(guī)制下，政府或國家以民事主體身份參與水權交易，又難保政府的權力尋租、逐利行為損害社會公眾的利益。筆者認為，我們不妨換一種思路，糾正現(xiàn)在政府對自然資源所有權私權性的倚重，剝離政府的經(jīng)營者身份，將目光更多地聚焦于自然資源所有權的公權性，即國家所有權是國家責任和義務的體現(xiàn)。政府作為行政主體，只負責制定規(guī)制手段，只以旁觀者、第三者的身份監(jiān)督和保障水權交易的進行。自然資源的所有權交易交給真正的民事主體，即國有公司。由公司進行市場的水權交易。這能在一定程度上避免在私權性思路中，政府作為合同當事人，從自己的收入中拿出一部分進行利益補償?shù)乃叫?。在“有限政府”“無為政府”的政府治理思潮的影響下，“全能政府”正日益退出歷史舞臺。如果水權學說仍囿于全能政府思維，力圖為政府開拓民事主體身份披荊斬棘的話，將有可能陷入泥潭而不能自拔。endprint

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（責任編輯：何進平）endprint