表情包的版權(quán)屬性及保護策略初探

摘 要 表情包以獨特的表意功能與流通優(yōu)勢盛行社交網(wǎng)絡(luò)，并通過有償下載、營銷包裝及衍生品開發(fā)等參與商業(yè)活動，由此引發(fā)版權(quán)界定與保護難題。本文認(rèn)為應(yīng)借助法理思維解決表情包版權(quán)困擾，分析其版權(quán)屬性與侵權(quán)類型，并結(jié)合作用機理與流通特質(zhì)從保護原則、立法完善與平臺建設(shè)、技術(shù)優(yōu)化及道德培育等方面采取策略。

關(guān)鍵詞 表情包 版權(quán)屬性 保護策略

作者簡介：伏夢迪，武漢理工大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)專業(yè)。

中圖分類號：D923.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.237

隨數(shù)字技術(shù)發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)表情文化流行，表情包這種基于計算機代碼的符號表征系統(tǒng)迅速成為網(wǎng)絡(luò)社交和即時通訊不可或缺的工具。騰訊QQ《中國網(wǎng)民表情報告》、Kika輸入法公司《Emoji使用行為大數(shù)據(jù)》及中國青年報社聯(lián)網(wǎng)調(diào)查顯示表情包已成為網(wǎng)絡(luò)溝通必備手段及個人和商家青睞的盈利工具，如日本社交軟件Line 2015年表情包獲利約合人民幣18億元。隨表情包商業(yè)化趨勢加劇，侵權(quán)風(fēng)險與版權(quán)問題日益凸顯，為保證表情包制作傳播的合法性與維護原創(chuàng)者權(quán)益，本文著力分析其版權(quán)屬性及侵權(quán)類型，據(jù)其功能、流通特質(zhì)與保護難題構(gòu)想合理的版權(quán)保護策略。

一、表情包的形式演化與版權(quán)屬性

版權(quán)（copyright）又稱著作權(quán)，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的作者對其作品依法享有的民事權(quán)利。作品能否成為著作權(quán)客體主要看其是否符合兩個要件：實質(zhì)性要件為獨創(chuàng)性，即作品內(nèi)容和表現(xiàn)形式由作者獨立構(gòu)思而成，完全或基本不同于他人作品，非抄襲、剽竊、篡改；形式要件為可復(fù)制性，即能以某種復(fù)制形式如印刷、繪畫、攝影、錄制等表現(xiàn)智力創(chuàng)作成果。表情包到底應(yīng)否具有版權(quán)和具有怎樣的版權(quán)主要據(jù)其表現(xiàn)形式與創(chuàng)作方式判定。

（一）表情包的形式演化

表情包是溝通文化與現(xiàn)代科技結(jié)合的產(chǎn)物，表達形式與科技升級直接相關(guān)。最初因計算機圖形交互界面與傳播速度限制，表情包的形式為1982年美國斯科特·法爾曼教授首次在電子公告板使用的由標(biāo)點符號組成的連串ASCII字符：“：-）”，他說：“我希望講笑話的人可以用這樣的字符表示：）” ，該微笑表情逐步演變出更多字符組合的符號。上世紀(jì)90年代末在計算機技術(shù)支撐下，Yahoo！ Messenger、MSN Messenger及QQ等大眾網(wǎng)絡(luò)聊天工具開始出現(xiàn)立體模擬臉譜表情。2003年QQ秀問世后推出動圖和自定義表情，進一步推高了群眾創(chuàng)作熱情。2010年后借助移動互聯(lián)網(wǎng)、智能機及3G技術(shù)，以 LINE 、陌陌、Facebook、微信等網(wǎng)絡(luò)社交與自媒體為代表的表情貼圖與動圖更加豐富多元。在全媒體和讀圖時代，優(yōu)于純文本溝通的表情包以明星、網(wǎng)紅、語錄配文、動漫、影視截圖為素材，融文字、語音、圖片、視頻于一體，實現(xiàn)了溝通的立體化?？梢?，表情包進化是帶有宣泄、滿足、調(diào)侃意味的文化表達，體現(xiàn)了技術(shù)進步與人性需求的契合。

（二）表情包的版權(quán)屬性

我國著作權(quán)法并未如英法美等國要求作品須依托有形載體，據(jù)我國版權(quán)界定與判定要件，表情包技術(shù)上屬基于計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的數(shù)字作品，可通過網(wǎng)絡(luò)復(fù)制傳播，內(nèi)容上具系列美術(shù)作品屬性，因此為傳統(tǒng)版權(quán)范疇下位屬概念，是可版權(quán)的數(shù)字作品。

表情包版權(quán)認(rèn)定較為復(fù)雜，因數(shù)字產(chǎn)物更新變化迅速，應(yīng)盡量考慮其群眾性開發(fā)與溝通價值。依其素材來源與創(chuàng)新程度可劃分為兩類：以卡通形象為主的原創(chuàng)動漫系列與基于存量素材的匯編、改編或改造作品。原創(chuàng)表情包是不可輕易改變的獨創(chuàng)系列表情，多為卡通形象為主的純動漫系列，如暴走漫畫、炮炮兵，喵魂，兔斯基等，凝聚著創(chuàng)作者大量智力勞動和獨特創(chuàng)意，且可復(fù)制，即“作品必須是能夠被他人客觀感知的外在表達”。 原創(chuàng)表情包創(chuàng)作者對作品擁有完整版權(quán)，具有我國《著作權(quán)法》第十條規(guī)定的各項權(quán)利。第二類表情包是基于各類素材的匯編、改編或改造作品，多由圖像套作、拼接、改造而成，利用表情符號的開放性重新賦意實現(xiàn)二次加工，是運用既有工具與內(nèi)容的再創(chuàng)造。如人物形象加文字邊框套作的民國表情包、金館長表情包等。

非原創(chuàng)表情包版權(quán)屬性認(rèn)定主要據(jù)其制作路徑和創(chuàng)新程度界定。若僅對視頻截圖或真人照片匯總而不做其他處理，如各類明星網(wǎng)紅表情包或電影電視視頻截圖，無論素材還是拼接方式基本不具創(chuàng)造性成分，因此不具版權(quán)。如對素材進行組合串聯(lián)和重新賦意，通過拼裝組合后與原素材意義表達具有明顯差異，且具體系化和個性化特征，應(yīng)屬享受整體版權(quán)的匯編作品。筆者認(rèn)為，這類表情包，可認(rèn)定為《著作權(quán)法》第十四條 規(guī)定的編輯作品。如2016年廖記棒棒雞作品侵權(quán)一案中 ，法院認(rèn)定編輯作品享有整體版權(quán)，獨立拆分不具版權(quán)屬性。若對原有素材進行添加、刪改產(chǎn)生新的情感表達，其增量部分使改造后的作品明顯區(qū)分于原素材，或?qū)λ吮砬榘匦卵堇[，根據(jù)改造或演繹的智力付出與差異化程度，對智力含量較高或創(chuàng)意性作品應(yīng)給予其增量部分的版權(quán)保護。戈斯汀認(rèn)為“著作權(quán)保護范圍僅為作者在作品中增加的部分，即作品獨創(chuàng)性部分?！?另外，作品要素是否直接或間接具有商業(yè)價值也是衡量是否獲得版權(quán)保護的重要依據(jù)。需指出，對影視人物或明星網(wǎng)紅的卡通化處理制作表情包雖具一定獨創(chuàng)性或美術(shù)價值，也可復(fù)制，但不應(yīng)享有版權(quán)保護，因此種改造在表情表達上并無新意，且其卡通化手法極易通過技術(shù)手段實現(xiàn)，容易陷入肖像侵權(quán)糾紛，不予鼓勵和保護。

二、表情包版權(quán)的侵權(quán)類型與保護策略

（一）表情包版權(quán)的侵權(quán)類型

版權(quán)侵權(quán)主要發(fā)生在表情包產(chǎn)業(yè)化或商業(yè)化過程中，即傳播流通環(huán)節(jié)，一類屬虛擬網(wǎng)絡(luò)或自媒體領(lǐng)域的商業(yè)侵權(quán)，一類為表情包立體化產(chǎn)生的商業(yè)侵權(quán)。自媒體助推了表情產(chǎn)業(yè)興起并成為制作流通的重要平臺，直接侵犯表情包版權(quán)的主體包括用戶與網(wǎng)絡(luò)運營商。用戶將表情包在自媒體平臺傳播分為針對用戶和面向大眾兩種，用戶私人交流若未涉商業(yè)利益僅為情感表達則不構(gòu)成實質(zhì)侵權(quán)，若未經(jīng)權(quán)利人許可將其上載公眾平臺，并以出售或有償使用為條件進行傳播，實質(zhì)構(gòu)成面向不特定多數(shù)人的要約邀請而侵犯創(chuàng)作者權(quán)利。對網(wǎng)絡(luò)運營商來說，只提供空間服務(wù)不制作網(wǎng)頁內(nèi)容時不構(gòu)成侵權(quán)，在告知侵權(quán)后合理時間內(nèi)刪除亦不構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)具體對特定用戶實施維權(quán)。網(wǎng)絡(luò)運營商主要通過著作權(quán)許可使用授權(quán)要求用戶遵守協(xié)議，將上傳內(nèi)容相關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)授運營商。表情包作為上傳內(nèi)容，據(jù)協(xié)議格式條款自動將版權(quán)轉(zhuǎn)讓運營商，若運營商不當(dāng)傳播可據(jù)“紅旗原則”按盈利與否及盈利額度判定侵權(quán)行為。endprint

表情包侵權(quán)常見于中后期開發(fā)環(huán)節(jié)，如表情包周邊衍生品，或與其他品牌合作獲利。長草顏團子不僅是團隊開發(fā)產(chǎn)品，且多次調(diào)整完善產(chǎn)業(yè)鏈，而Line依靠Line Friends主題店售賣定制圖案或運用Line角色打造游戲和動漫提供增值服務(wù)。除商家或個人宣稱他人表情包為自己作品直接侵權(quán)外，未經(jīng)版權(quán)許可將表情包商品化也屬侵權(quán)，即使隱性將其植入綜藝節(jié)目或其他視頻，甚至免費提供侵權(quán)產(chǎn)品獲取點擊率和關(guān)注度吸引投資商和贊助商，其行為視同商業(yè)盈利。在日本，主要依據(jù)版權(quán)利用形態(tài)來判定是否侵犯著作權(quán) 。表情包侵權(quán)前提是作品享有版權(quán)且創(chuàng)作者未放棄版權(quán)，匿名創(chuàng)作自愿上傳的免費表情包，若未商業(yè)化屬默認(rèn)轉(zhuǎn)載，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商上傳造成顯而易見的侵權(quán)，據(jù)“紅旗”原則也需承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）表情包版權(quán)保護的策略選擇

從表情包功能和作用機理看，其制作和傳播具有平民化與自主化色彩，未設(shè)準(zhǔn)入門檻，傳播交互性極強，因此作品代碼的數(shù)字集信息在虛擬網(wǎng)絡(luò)中極易被復(fù)制和傳播，海量作品快速傳播導(dǎo)致信息審核困難、侵權(quán)手段隱蔽頻繁、取證困難和維權(quán)成本高等難題。為規(guī)范表情包及類似數(shù)字產(chǎn)品的復(fù)制傳播，需綜合考慮其運行環(huán)境與條件，從保護原則、法律完善、平臺建設(shè)、技術(shù)優(yōu)化與版權(quán)意識培育等方面采取有效措施。

1.貫徹著作權(quán)法基本精神，維護著作權(quán)人、傳播者和社會公眾三者利益的平衡關(guān)系

以鼓勵創(chuàng)作與傳播，促進科學(xué)、文化和藝術(shù)的進步與繁榮為出發(fā)點，適度保護版權(quán)。一方面貫徹《著作權(quán)法》的“合理使用”條款；另一方面切實保障著作權(quán)人和鄰接權(quán)人通過許可使用獲得報酬的權(quán)利。

2.完善法律法規(guī)體系

當(dāng)前我國《著作權(quán)法》及實施的相關(guān)法律法規(guī)多針對傳統(tǒng)版權(quán)，雖制定了計算機及網(wǎng)絡(luò)信息傳播的版權(quán)保護的相關(guān)條例和辦法，但針對自媒體數(shù)字作品的版權(quán)保護立法依然空白，應(yīng)完善既有法律法規(guī)，增設(shè)自媒體作品版權(quán)保護相關(guān)條款，明確侵權(quán)形態(tài)和構(gòu)成、責(zé)任主體與形式、免責(zé)事由等基本問題。

3.加強版權(quán)保護機制與平臺建設(shè)

加強政府、企業(yè)版權(quán)保護聯(lián)動機制和版權(quán)保護平臺建設(shè)，保證立法、司法、行政發(fā)揮合力效應(yīng)。建立版權(quán)交易管理平臺解決新媒體版權(quán)合法分享問題，改善版權(quán)使用許可模式，通過版權(quán)集中管理進一步降低交易成本。同時逐步推行實名制完善信息審批登記制度，加強對用戶及服務(wù)提供商的監(jiān)管。

4.優(yōu)化版權(quán)保護技術(shù)

表情包的發(fā)表、傳播、使用需借助技術(shù)實現(xiàn)，版權(quán)保護也需專門的數(shù)字版權(quán)保護技術(shù)（Digital Rights Management）。目前主要采用數(shù)字水?。―igital Watermark）和數(shù)據(jù)加密防拷貝為核心的技術(shù)，但隨拍照、截屏、解碼與去水印技術(shù)的發(fā)展，須優(yōu)化既有防盜版技術(shù)，依托大數(shù)據(jù)平臺實時監(jiān)測，通過證據(jù)鎖定對侵權(quán)進行在線處理。

5.培育公眾版權(quán)意識與版權(quán)道德

我國網(wǎng)民版權(quán)意識薄弱，社會輿論監(jiān)督缺失，存在侵權(quán)產(chǎn)品的市場需求，一些手機生產(chǎn)商、電信運營商及個人抱著法不責(zé)眾的心理將社交平臺轉(zhuǎn)發(fā)視為默許行為，且權(quán)利人自身維權(quán)意識較低。針對這些問題，提高全民版權(quán)保護意識，建立版權(quán)道德約束機制。

表情包契合了讀圖時代對圖像傳播的熱衷及對碎片化生存的依賴，在泛娛樂場景中單獨表情的生命周期有限，而真正具有版權(quán)的可商業(yè)化表情包具有一定生命周期，必須得到有效保護，此為表情包及類似數(shù)字作品發(fā)展與繁榮的必要途徑。

注釋：

ACGx. 從字符到明星臉 你不知道的表情包進化史.現(xiàn)代青年. 2016（9）.67.

王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程.北京：中國人民大學(xué)出版社. 2014.26.

匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)。

中國裁判文書網(wǎng). 肖朝德與廖欽勇、廖記食品連鎖股份有限公司、吳光躍侵犯作品署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)糾紛. http：//wenshu.court.gov.cn.

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