深入借鑒刑法罪數(shù)形態(tài)理論明確行政違法事數(shù)形態(tài)認定

摘 要 我國的刑法學因起步較早、研究充分，在犯罪構成及罪數(shù)形態(tài)理論上較為成熟，其完整地規(guī)定了犯罪行為的認定、數(shù)個行為之間的辯證關系、單處和并罰的原則等等。它山之石，可以攻玉。行政處罰與刑罰具有天然的聯(lián)系，在法理上也一脈相承，由此，在遇到行政執(zhí)法尤其是行政處罰的現(xiàn)實困境時，可以從刑法現(xiàn)有的成熟理論中尋求借鑒。

關鍵詞 罪數(shù)形態(tài)理論 事數(shù)形態(tài)理論 法治化 工商

作者簡介：劉瑜，青島工商信息中心。

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.246

一、銜接“罪數(shù)形態(tài)理論”與“事數(shù)形態(tài)理論”的實踐要求和現(xiàn)實意義

中國行政法學真正起步于20世紀80年代初，其理論的完善和豐富程度不能與刑法等成熟學科相提并論，與法治發(fā)達的德國、美國等相比更是不可同日而語。中國行政法學面臨的現(xiàn)狀是：新問題不斷涌現(xiàn)，如何分析、解釋、回答這些問題卻無定論。

理論研究的滯后，直接帶來實務困境。以工商機關為例，在案件查辦過程中，經(jīng)常會因現(xiàn)有法律、法規(guī)及規(guī)章無明文規(guī)定，導致無法明確評價當事人違法行為的情況：張、王二人在未辦理營業(yè)執(zhí)照的情況下，多次共同生產(chǎn)銷售假冒他人所有的商標、包裝、裝潢的劣質產(chǎn)品，該如何處理？存在幾個違法行為？數(shù)行為之間是否具有牽連、吸收等關系？應實行并罰還是擇一重從重處罰？行政法的價值準則是“對于行政主體而言，法無授權即禁止”，這就導致執(zhí)法人員因顧慮處罰行為會導致復議改正或訴訟撤銷、變更等，不愿也不敢做出判斷。

社會生活是復雜多變的，如前例，如當事人違法行為的表現(xiàn)形式、侵害法益、觸犯法規(guī)不止一個，該如何運用法律對其行為予以評價并作出處罰？因理論界對“一個”抑或“數(shù)個”違法行為的判斷標準并無定論，針對上述情況應如何處理也無定論，導致實踐中各地、各部門的處理方法并不一致，經(jīng)常會出現(xiàn)“同案不同罰”等情況，嚴重影響了行政處罰的嚴肅性和公信力，如果建立一個通行且公認的標準，為廣大執(zhí)法者提供明確、清晰地指導，必能極大地提高執(zhí)法效能和有效地防范職業(yè)風險。

二、銜接“罪數(shù)形態(tài)理論”與“事數(shù)形態(tài)理論”的理論基礎和現(xiàn)實可能

（一）“罪數(shù)形態(tài)理論”與“事數(shù)形態(tài)理論”的概念

1.罪數(shù)形態(tài)與事數(shù)形態(tài)。如何界定違法或犯罪行為的個數(shù)及種類，是正確做出行政處罰或量刑的前提，這涉及到刑法理論中的“罪數(shù)形態(tài)”和“事數(shù)形態(tài)”概念。雖然形式上完全不同，但二者的理論基礎是統(tǒng)一的，都是基于行為的性質而言。行政違法行為是行政法主體侵害行政法律關系，但尚未構成犯罪的行為，類似于 “初級階段”的犯罪；犯罪行為則是行政違法行為的升級，包括受保護的法律關系、違法程度和侵害法益的升級。

2.犯罪構成與違法構成。與刑法相似，行政法在確定違法行為時，采用的是“構成要件說”，即行政法范疇里的行為人基于一個主觀過錯，實施一個違法行為，侵害一個法益并造成法定的危害后果，就是一個違法行為。刑法的“犯罪構成”及“罪數(shù)形態(tài)”與行政法的“違法構成”和“事數(shù)形態(tài)”具有相同的法理基礎，在行為的認定上均采用構成說，即只要符合法定的構成要件就可確認存在一個可被評價的行為。

（二）銜接“罪數(shù)形態(tài)理論”與“事數(shù)形態(tài)理論”的法理探析

法律學科都遵循同樣的邏輯規(guī)律和價值準則，它們在法理上相通，在內涵上彼此獨立又互相佐證，從法律責任追究、價值追求等方面來看，行政法和刑法的關系較為“親近”。行政法和刑法在行為模式的評價規(guī)則上是一致的，行政處罰與刑罰也遵循部分相同的處罰原則；行政處罰與刑罰出發(fā)點一致，即試圖將現(xiàn)有司法資源有效配置以實現(xiàn)校正正義和功利主義福利的最大化，同時最大限度地維護公共決策者及其所代言群體的特殊利益。

（三）銜接“罪數(shù)形態(tài)理論”與“事數(shù)形態(tài)理論”的現(xiàn)實可能

一是既然現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定，那么在案件進入訴訟環(huán)節(jié)時，法官會面臨跟執(zhí)法者一樣的困擾，即無法直接援引明確的法律條文對案件進行處理；二是對于法律從業(yè)人員而言，推理和心證都依賴于掌握的法學知識、尤其是法理知識，行政執(zhí)法者和司法裁判者都處于一個法律職業(yè)共同體中，掌握的知識顯然是一致的；三是刑法規(guī)定的是罪與罰，而行政法規(guī)定的是違法與處罰，將一個嚴格的標準適用于原本不必如此的違法行為，既不違反法理，又未加重當事人負擔，既遵從了程序上的形式合理，又實現(xiàn)了內容上的本質合理，自然是更加符合行政法的基本原則和精神的。

三、借鑒“罪數(shù)形態(tài)”理論確立工商管理領域違法行為的“事數(shù)形態(tài)”

模擬“罪數(shù)形態(tài)”體系，刑法范疇內的罪數(shù)形態(tài)為行為人罪數(shù)形態(tài)的認定提供了依據(jù)，模擬其可建立工商管理領域違法行為“事數(shù)形態(tài)”認定和處罰標準。從本質上來講，研究罪數(shù)形態(tài)和事數(shù)形態(tài)要解決的問題是一樣的：犯罪與刑事責任、違法與行政處罰。具體到法律實踐中，行政處罰和司法裁判工作都可以分為3項：對案件事實的認定、對案件適用法律的確認、對自己結論的論證。對案件所要適用的法律進行確認的過程即為“法律推理”的過程，它可以說是3項工作中最重要的一項，因為法有滯后性、不周延性等缺陷，經(jīng)常導致執(zhí)法者、司法者要綜合運用三種推理方法來確信自己的判斷，并使最終的結論既符合立法原意，又忠于條文本身，還照顧到個案公平。

需要著重指出的是：以下三種分類中，法定的一個違法行為和處斷的一違法行為是不準確的。由于行政法目前對事數(shù)形態(tài)等并沒有明確規(guī)定，我們所做的歸類都是依托于刑法的罪數(shù)形態(tài)理論，所以談“法定”和“處斷”實在是無源之水，但為了能夠像刑法一樣建立體系完整的行為評價結構，筆者只能參照刑法，按照“行為與責任相應、過與罰相當，既“合法”又“合理”的行政法基本原則，用與刑法相同的思路將此類違法行為予以歸類。

（一）實質的一個違法行為：包括繼續(xù)行為和想象競合行為endprint

《行政處罰法》并未規(guī)定加重處罰的情形，因為加重處罰要突破法定的幅度和種類，所以被《行政處罰法》所禁止，因而也就不存在類似刑法中的結果加重行為。

繼續(xù)行為是指，作用于同一對象的一個違法行為從著手實行到行為終了，違法行為與不法狀態(tài)在一定時間內同時處于繼續(xù)狀態(tài)的違法行為，最為常見的就是無照經(jīng)營行為，行為人從違法行為著手即營業(yè)之始，到違法行為終了即被查獲，無照經(jīng)營的行為和無照的違法狀態(tài)同時處于繼續(xù)的狀態(tài)，處理方法也比較簡單，只需按常規(guī)的一個違法行為處理即可。

想象競合行為，也稱觀念的競合、想象的數(shù)行為，是指實施一個違法行為，侵犯數(shù)個違法客體的違法行為。

（二）法定的一違法行為：包括結合行為、集合行為

結合行為，指基于具有獨立構成要件且性質各異的數(shù)個違法行為之間的客觀聯(lián)系，并依據(jù)行政法作出明文規(guī)定，將其結合成為另一包含與原違法行為相對應的且彼此相對獨立的數(shù)個構成要件的違法行為（即新違法行為或結合之違法行為），而行為人以數(shù)個性質不同且能單獨構成違法行為的危害行為觸犯這一新違法客體的違法形態(tài)。

集合行為，是指行為人具有以實施不定次數(shù)的同種違法行為進行營利的主觀傾向，實施了數(shù)個同種的違法行為，如行為人因缺乏審批資質不可能獲得行業(yè)審批，無照從事該行業(yè)的經(jīng)營活動，即便經(jīng)主管機關處罰教育也不可能真正改正違法行為，進而采取聽任處罰而繼續(xù)不間斷從事經(jīng)營的常業(yè)違法行為，此種情形應在法定幅度內從重處罰，同時為避免職業(yè)風險，還要配合其他具體行政行為予以妥善處置。

（三）處斷的一違法行為：包括連續(xù)行為、牽連行為和吸收行為

連續(xù)行為是指，行為人出于一個違法故意，連續(xù)實施數(shù)個同一性質的獨立違法行為，如行為人依托網(wǎng)站出售服裝，期間連續(xù)銷售侵犯耐克、李寧等知名品牌權益的服飾，其出于一個違法故意，連續(xù)侵犯了數(shù)家知名品牌的注冊商標專用權，對其應按照一個侵犯注冊商標專用權的行為予以定性，但處罰時應從重處罰。

牽連行為是指出于一個違法目的，實施數(shù)個違法行為，數(shù)個行為之間存在手段與目的或者原因與結果的牽連關系，分別侵害數(shù)個客體的違法狀態(tài)，需要注意的是，此處的牽連行為應與前文所述及的牽連型結合行為區(qū)分開，牽連型結合行為的牽連行為并不能被法律單獨評價，所以被目的行為或結果行為結合而最終只能按一行為處理。

吸收行為是指行為人實施數(shù)個性質不同的違法行為，因其所符合的違法構成存在特定的依附與被依附關系，從而導致一個違法行為吸收另一個違法行為，對行為人僅以吸收之行為定性，對被吸收之行為置之不論的違法形態(tài)。

（四）法規(guī)競合行為

嚴格來講，法規(guī)競合行為與本文述及的事數(shù)形態(tài)并非一回事。法規(guī)競合是指，一個違法行為同時違反數(shù)個具有包容關系的具體法律條文，依法只適用其中一個法條定性處罰的情況，從字面來講法規(guī)競合只存在一個行為，所以就不存在事數(shù)，而且關于法規(guī)競合有著明確的處理規(guī)則，就是嚴格按照法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性法律文件的適用位階來適用，如新法優(yōu)于舊法、上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法等，只是目前的理論文章經(jīng)常會將其與事數(shù)形態(tài)混為一談，才單獨予以強調。

（五）數(shù)違法行為

是指符合數(shù)個違法構成要件的行為。參照刑法數(shù)罪的類型，行政法的數(shù)違法行為也可分為以下幾類：一是同種數(shù)違法行為與異種數(shù)違法行為。二是并罰的數(shù)行為和非并罰的數(shù)行為，并罰的數(shù)行為是指數(shù)行為一經(jīng)成立，必須實行并罰，由行政機關分別定性并合并處罰；非并罰的數(shù)行為，是指法律規(guī)定或實際處理時不實行并罰的數(shù)行為，如我們前面講到的連續(xù)行為、牽連行為和吸收行為。

行政法規(guī)中并罰的規(guī)定比較籠統(tǒng)，沒有像刑法那樣規(guī)定具體的諸如并科、吸收、限制加重等原則，因此在實際處罰時應參照上述原則，對行為人施以懲戒不能突破法律規(guī)定的種類和幅度。

四、結語

與立法權和司法權相比，行政權更廣泛、更直接地影響公民的權利。在行政管理的諸多權力之中，行政處罰的作用無可代替，因為它通過對違法行為施以懲戒解決了利益的爭端，維護了法律的尊嚴，建立了公正的秩序，但我們不能回避的是行政處罰也遭人詬病最多。

公平公正地運用法律，客觀公允地評價管理對象的行為，兼顧法律效果、社會效果和政治效果的統(tǒng)一，是我們在作出行政處罰時必須考慮的因素。執(zhí)法實務中涉及工商法律法規(guī)名目繁多、數(shù)量巨大，面對千變萬化的違法行為，執(zhí)法人員應吃透立法精神，立足于執(zhí)法實踐，在理論上做更多、更為深入的探索，用更多的智力成果支持和提升工商一線執(zhí)法工作。

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