姜逸飛

摘要：我國目前的專利立法對局部外觀設(shè)計的立法仍是空白，在授權(quán)審查、優(yōu)先權(quán)的獲取以及侵權(quán)判定等方面的法律缺失，對局部外觀設(shè)計的研發(fā)者造成了實質(zhì)的不公平，挫傷了其改進(jìn)產(chǎn)品外觀的積極性。這一問題根源于我國外觀設(shè)計制度整體功能定位的錯誤。我國應(yīng)借鑒世界其他國家的立法經(jīng)驗，盡快將局部外觀設(shè)計納入法律保護(hù)，以充分發(fā)揮外觀設(shè)計制度激勵創(chuàng)新的作用。

關(guān)鍵詞：局部外觀設(shè)計 授權(quán)審查 優(yōu)先權(quán) 侵權(quán)判定

引言

外觀設(shè)計法律制度為企業(yè)的創(chuàng)新提供了重要保障，但在現(xiàn)實中，很多的創(chuàng)新主要體現(xiàn)在產(chǎn)品局部設(shè)計的改進(jìn)上，如冰箱的把手部分，電風(fēng)扇的開關(guān)部分等。根據(jù)我國目前專利法律法規(guī)中關(guān)于外觀設(shè)計授權(quán)條件的規(guī)定，以及司法實踐中侵權(quán)判定的原則，這類產(chǎn)品局部的外觀設(shè)計難以得到我國專利法的保護(hù)。這一現(xiàn)狀不僅打擊了企業(yè)的創(chuàng)新熱情，縱容了剽竊者，影響了實質(zhì)上的公平競爭，而且不利于我國外觀設(shè)計專利整體水平的提高。因此，為從根源上解決局部外觀設(shè)計保護(hù)缺失的問題，首先應(yīng)當(dāng)尋找我國立法的表面缺陷及深層根源。

一、我國局部外觀設(shè)計保護(hù)立法上的缺失

根據(jù)專利法，外觀設(shè)計必須依附于一定的產(chǎn)品，是美感與工業(yè)實用性的結(jié)合。但是專利審查指南對此又做了進(jìn)一步的限定，在不授予外觀設(shè)計專利權(quán)的情形中排除了產(chǎn)品的不能分割或者不能單獨出售且不能單獨使用的局部設(shè)計，比如說電磁爐把手、電風(fēng)扇開關(guān)等。

雖然這一規(guī)定并沒有將外觀設(shè)計的授權(quán)范圍明確限定為最終產(chǎn)品的整體，但根據(jù)審查指南可以推斷出，只有能夠拆卸、單獨出售或使用的零部件等才可能獲得外觀設(shè)計專利。而局部外觀設(shè)計設(shè)計則不滿足這一條件，它是對產(chǎn)品某一部分或者其中幾項的結(jié)合進(jìn)行的新設(shè)計不是指對零部件進(jìn)行的設(shè)計。由此可見，我國現(xiàn)行立法對產(chǎn)品局部外觀設(shè)計的保護(hù)仍是空白狀態(tài)。

二、我國局部外觀設(shè)計保護(hù)缺失帶來的問題

我國局部外觀設(shè)計保護(hù)在立法上的缺陷已經(jīng)給我國的授權(quán)審查、侵權(quán)判定等行政、司法實踐帶來了許多問題。

（一）授權(quán)審查中的問題

一方面，有的申請人由于外觀設(shè)計專利沒有實質(zhì)審查，會將相近似的幾項局部外觀設(shè)計同時作為產(chǎn)品整體外觀設(shè)計提出專利申請。即使這些局部外觀設(shè)計能夠獲得授權(quán)，其保護(hù)范圍也不容易確定。由于外觀設(shè)計專利沒有權(quán)利要求書來明確界定專利范圍，其保護(hù)范圍是以圖片或者照片為準(zhǔn)，簡要說明中記載的設(shè)計要點只是起解釋作用，在確定外觀設(shè)計專利的創(chuàng)新部分時，往往會對公知部分或慣常設(shè)計的范圍產(chǎn)生爭議。在目前的申請實踐中，有的申請人用實線表示產(chǎn)品的設(shè)計要部，虛線表示產(chǎn)品的輪廓，這樣既展示了所使用該外觀設(shè)計的產(chǎn)品整體，又突出了主要設(shè)計部位，這樣更能夠確定其保護(hù)的范圍。但在目前的審查規(guī)則下，審查員一般會要求申請人將表示局部的虛線改成實線，結(jié)果也就難以判斷設(shè)計要部的位置了。

另一方面，即使申請人提出的幾項相近的局部外觀設(shè)計均作為整體外觀設(shè)計通過了初步審查并獲得了授權(quán)，其權(quán)利也是不穩(wěn)定的。根據(jù)單一性原則和先申請原則，這些外觀設(shè)計專利日后被宣布無效的風(fēng)險很高。權(quán)利人往往被迫只能選擇其中的一件專利予以保留，而在設(shè)計中和申請中付出的大量的資金和人力都付之東流。

（二）優(yōu)先權(quán)授予中的實質(zhì)不公平

由于我國不保護(hù)局部外觀設(shè)計，也就沒有部分優(yōu)先權(quán)。如申請人在國外提交牙刷刷毛的外觀設(shè)計專利申請，并在附圖中用實線和虛線表示出完整的牙刷。在優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)，在中國提交申請時，即使附圖相同，但一方面虛線改為了實線，另一方面，外觀設(shè)計的名稱由牙刷刷毛圖案改為牙刷后，根據(jù)現(xiàn)行審查指南對優(yōu)先權(quán)申請的規(guī)定，由于產(chǎn)品不同，難以認(rèn)定屬于相同主題，不符合享有優(yōu)先權(quán)的條件。

有的學(xué)者認(rèn)為，無論是要求保護(hù)整個外觀設(shè)計的申請，還是要求保護(hù)局部外觀設(shè)計的申請，首次外觀設(shè)計申請的主題均是該申請所披露的整個設(shè)計內(nèi)容。對于局部外觀設(shè)計申請，附圖表示的是整個設(shè)計而申請人要求保護(hù)的是其中的一部分。因此，對于局部外觀設(shè)計而言，請求保護(hù)的主題是申請主題的一部分。在后申請雖然將虛線改為了實線，在沒有改變設(shè)計內(nèi)容的情況下不能得出申請主題不相同的結(jié)論。

該觀點區(qū)分了申請的主題和要求保護(hù)的主題，認(rèn)為只要申請主題相同就符合了優(yōu)先權(quán)的要求。然而，根據(jù)目前審查指南的規(guī)定和審查實踐來看，“相同主題”的含義實際為同一產(chǎn)品的同一項相同的外觀設(shè)計，而產(chǎn)品是指要求保護(hù)的外觀設(shè)計應(yīng)用的產(chǎn)品。因此在外觀設(shè)計所應(yīng)用的產(chǎn)品或其部分名稱變化的情況下，難以認(rèn)定是相同主題。

因此，我國對局部外觀設(shè)計保護(hù)的缺失導(dǎo)致申請人不能享有相應(yīng)的優(yōu)先權(quán)，可能會造成對抄襲者的縱容，是不公平的。

（三）無效程序和侵權(quán)判定中的困難

根據(jù)我國的專利法相關(guān)規(guī)定，我國在外觀設(shè)計專利無效程序和侵權(quán)判定中遵循的是整體觀察、綜合判斷的原則。應(yīng)根據(jù)外觀設(shè)計的具體對象，采取要部判斷或者整體觀察、綜合判斷的方法。這兩種判斷方法并非互相排斥。對于外觀設(shè)計產(chǎn)品簡單、消費者關(guān)注的設(shè)計要部明顯的，一般可以采用要部判斷的方法；對于外觀設(shè)計產(chǎn)品復(fù)雜、消費者關(guān)注的設(shè)計要部較多，一般可以先進(jìn)行要部比較，再進(jìn)行整體觀察、綜合判斷。因此，雖然可以將工業(yè)品局部的設(shè)計看成是該工業(yè)品的設(shè)計要部，但除非產(chǎn)品局部外觀的改進(jìn)能夠影響到整體印象，包含在后創(chuàng)新局部外觀設(shè)計的整體外觀設(shè)計極易被判定與在先設(shè)計相近似，從而導(dǎo)致被宣告無效或被認(rèn)定侵權(quán)。這對后續(xù)改進(jìn)創(chuàng)新型的局部外觀設(shè)計的設(shè)計人而言是極不公平的，專利制度在此失去了其對研發(fā)創(chuàng)新的激勵作用。

另外，這種評判方式是因人而異的，容易導(dǎo)致司法的不確定性。如在2010年的本田汽車外觀設(shè)計無效糾紛案中，專利復(fù)審委員會和一審、二審法院均認(rèn)定涉案專利在前大燈、霧燈、前護(hù)板、格柵、側(cè)面車窗、后組合燈、后保險杠、車頂輪廓等裝飾性較強的部位與在先設(shè)計存在差異，但都以該差別屬“細(xì)微差別”為由，將該部分的設(shè)計特征從汽車外觀設(shè)計的“整體”中排除。而最高法院在再審中認(rèn)為這些局部外觀的差異對于一般消費者而言是顯而易見的，對于涉案外觀設(shè)計的整體視覺效果具有顯著的影響，與在先設(shè)計相比，不屬于相近似的外觀設(shè)計，最終做出了相反的判決。endprint

三、局部外觀設(shè)計立法缺失的根源

我國立法中局部外觀設(shè)計保護(hù)的缺失對局部外觀設(shè)計的研發(fā)者造成了實質(zhì)的不公平，不僅影響到其專利權(quán)的獲取和優(yōu)先權(quán)的享有，也容易造成侵權(quán)認(rèn)定的錯誤。但這一缺失究其根源，是我國外觀設(shè)計專利制度的整體功能定位錯誤而導(dǎo)致的。

我國的外觀設(shè)計制度并不是定位于保護(hù)智力創(chuàng)造成果，而是和商標(biāo)法一樣定位于防止混淆的產(chǎn)品外觀。我國對外觀設(shè)計相同和相近似的判斷原則為混同原則，即如果一般消費者僅憑其購買和使用所留印象而不能見到被比外觀設(shè)計的情況下，會將在先設(shè)計誤認(rèn)為是被比外觀設(shè)計，即產(chǎn)生混同，則被比外觀設(shè)計與在先設(shè)計相同或者與在先設(shè)計相近似；否則，兩者既不相同，也不相近似。這一原則注重的是產(chǎn)品外觀對消費者購買的影響，將產(chǎn)品外觀的功能等同于商標(biāo)?，F(xiàn)行專利審查指南修改為顯著影響原則，更傾向于從設(shè)計本身進(jìn)行判斷，強調(diào)差別的存在及其質(zhì)的要求，更接近于外觀設(shè)計保護(hù)的立足點。但是，這一原則仍然立足于外觀設(shè)計是否會使一般消費者產(chǎn)生誤認(rèn)，即外觀設(shè)計的識別功能，而不是其保護(hù)智力創(chuàng)造的功能。

因此，考慮到制度整體定位的錯誤，就不難理解為何我國外觀設(shè)計制度中缺失了對局部外觀設(shè)計的保護(hù)。因為產(chǎn)品的部分難以實現(xiàn)產(chǎn)品的區(qū)分功能，防止消費者發(fā)生混淆的只能是產(chǎn)品的整體，我國外觀設(shè)計的客體才定位為產(chǎn)品，排除了產(chǎn)品的部分。實際上，外觀設(shè)計制度整體定位錯誤帶來的問題遠(yuǎn)不止局部外觀設(shè)計保護(hù)的缺失，還涉及到創(chuàng)造性要求是否必要，授權(quán)判斷主體的“專業(yè)技術(shù)人員”與“普通消費者”之爭，產(chǎn)品相同或相近似的判斷原則，產(chǎn)品比較的判斷方式等。

在長期使用中，產(chǎn)品的外觀設(shè)計有時確實會發(fā)揮區(qū)別商品來源的作用，成為事實上的立體商標(biāo)。但在這種情況下，也只是外觀設(shè)計專利和商標(biāo)權(quán)在同一個對象——同一產(chǎn)品的外觀上發(fā)生了重疊，并不代表這兩種性質(zhì)不同的知識產(chǎn)權(quán)融為了一體。商標(biāo)權(quán)保護(hù)的是該產(chǎn)品外觀設(shè)計的區(qū)分功能，目的在于防止消費者發(fā)生混淆，對商品生產(chǎn)經(jīng)營者培育品牌、提高商品質(zhì)量的行為進(jìn)行回報。而外觀設(shè)計專利保護(hù)的是該產(chǎn)品外觀設(shè)計中的創(chuàng)新成分，目的在于避免開發(fā)者研發(fā)的外觀設(shè)計被他人剽竊，從而促進(jìn)產(chǎn)品外觀的不斷美化，使消費者獲得實用性與藝術(shù)性相統(tǒng)一的產(chǎn)品。由此可見，即使外觀設(shè)計發(fā)揮了商標(biāo)的作用，外觀設(shè)計專利仍然有獨立于商標(biāo)權(quán)的功能。我國外觀設(shè)計制度定位于產(chǎn)品外觀的區(qū)分作用是錯誤的。

因此，只有回歸外觀設(shè)計制度的本旨，才能真正發(fā)揮這一制度對產(chǎn)品外觀不斷進(jìn)步的推動作用。既然外觀設(shè)計制度的原意是確認(rèn)并保護(hù)產(chǎn)品外觀中的創(chuàng)新成分，那么產(chǎn)品局部外觀的創(chuàng)新也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。

四、修改立法中局部外觀設(shè)計定義的建議

我國局部外觀設(shè)計保護(hù)的缺失不符合外觀設(shè)計制度的應(yīng)有之義，在實踐中挫傷了產(chǎn)品外觀的開發(fā)者的積極性。有的企業(yè)為了保護(hù)自己產(chǎn)品局部的外觀設(shè)計，不得不重疊申請產(chǎn)品整體和產(chǎn)品一部分（作為零部件來申請）的外觀設(shè)計專利，造成了企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)成本的浪費。對于不滿足零部件要求的產(chǎn)品局部，其局部外觀設(shè)計則無法得到現(xiàn)行專利法的保護(hù)。產(chǎn)品局部的外觀設(shè)計被迫借助于零部件這一中間平臺來獲得保護(hù)，本身就說明了我國現(xiàn)行立法中的外觀設(shè)計的概念不能自洽，因為有著足夠張力的抽象概念正是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法在法律美學(xué)上的要求。另外，專利審查人員在執(zhí)行審查指南的過程中，標(biāo)準(zhǔn)也并不統(tǒng)一，對產(chǎn)品局部外觀設(shè)計專利的申請，有的已經(jīng)獲得了批準(zhǔn)，有的則未被批準(zhǔn)，從而造成了授權(quán)中的不公平。

因此，我國專利法中有關(guān)外觀設(shè)計的規(guī)定亟待進(jìn)行修改。在2008年專利法第三次修改后，簡要說明的提供與設(shè)計要點的說明有利于部分解決因整體保護(hù)而產(chǎn)生的不利影響，但并沒有從根本上解決局部外觀設(shè)計保護(hù)缺失的問題。專利法外觀設(shè)計的定義應(yīng)當(dāng)首先進(jìn)行修改，將外觀設(shè)計的范圍拓展到產(chǎn)品的部分。建議將其定義修改成“外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品或其部分的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計”。

當(dāng)然，僅僅修改外觀設(shè)計的定義是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，最根本的措施應(yīng)當(dāng)是將外觀設(shè)計制度的立足點還原于保護(hù)智力創(chuàng)造成果，同時系統(tǒng)調(diào)整外觀設(shè)計的其他規(guī)則進(jìn)行配合。在法律尚未修改的情況下，仍應(yīng)嚴(yán)格按照現(xiàn)行法律標(biāo)準(zhǔn)予以判斷，不能隨意將保護(hù)水平提高，將部分相同或者相近似，而整體觀察并不相同、不相近似的相關(guān)對比物認(rèn)定為侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)。同時，也可以充分發(fā)揮司法的能動性，在堅持整體觀察、綜合判斷的前提下，注意產(chǎn)品局部外觀創(chuàng)新對整體印象的影響，最高法院在本田汽車外觀設(shè)計專利無效糾紛案再審中的意見值得借鑒。

結(jié)語

從根本上說，外觀設(shè)計的保護(hù)水平是由社會的經(jīng)濟發(fā)展程度決定的。市場競爭越激烈，消費者的需求水平越高，某類產(chǎn)品的外觀設(shè)計也會越成熟，越向產(chǎn)品的局部發(fā)展。外觀設(shè)計立法如果滯后于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，就無法發(fā)揮其激勵創(chuàng)新的作用。外觀設(shè)計作為專利制度的組成部分，對于我國創(chuàng)新性國家的建設(shè)將起到重要的支撐作用。我國應(yīng)合理借鑒世界其他國家和地區(qū)的法律規(guī)定，將局部外觀設(shè)計納入我國外觀設(shè)計保護(hù)制度中，激勵企業(yè)不斷對產(chǎn)品的外觀作出改進(jìn)，以美觀實用的產(chǎn)品不斷豐富我國消費者的物質(zhì)文化生活。endprint