公共利益與利益衡量

文/梁上上

公共利益與利益衡量

文/梁上上

民法基本原則是民法總則中的重要內(nèi)容，特別在法律充滿漏洞的今天，它們?cè)诜蛇m用中扮演日益重要的角色。社會(huì)公共利益原則是《憲法》《民法通則》《物權(quán)法》《合同法》等法律早已確立的基本原則，在司法實(shí)踐中也已經(jīng)得到廣泛應(yīng)用，但仍有許多問題等待理論上的厘清。

社會(huì)公共利益的概念與特質(zhì)

在法律上，社會(huì)公共利益一般是指不特定社會(huì)成員的利益。社會(huì)公共利益原則在許多國(guó)家的法律中都有明文規(guī)定。在普通法中，人們習(xí)慣于在“公共政策（Public Policy）”的名義下談及社會(huì)利益。

社會(huì)公共利益屬于不確定概念，它具有以下特征：

1.它是一個(gè)模糊性概念。在法律適用中，人們期待精確的法律概念，但也存在極為模糊的概念。德國(guó)學(xué)者黑克（Heck）把不確定概念分解為概念核與概念暈。概念核是清晰的，而出現(xiàn)疑惑的地方就是概念暈出現(xiàn)的地方。就公共利益而言，不論是內(nèi)涵還是外延都存在模糊性，屬于典型的不確定性概念。我們不要期待給公共利益下一個(gè)一勞永逸的定義。這既不可能，也與我們的目的相違背。因?yàn)槲覀冃枰那∏∈瞧涓拍钅：?，以及由此而產(chǎn)生的廣泛適應(yīng)性。

2.它是一個(gè)變動(dòng)性概念。在法律社會(huì)中，我們期待同一文字有相同的含義，但相同的文字也可能有不同的含義。公共利益在不同的法律規(guī)范中也可能存在不同的表述、具有不同的內(nèi)涵。例如，我國(guó)《對(duì)外貿(mào)易法》第16條中的“公共利益”，與《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條中的“公共利益”的內(nèi)涵就有一定的差異。但是，這些不同法律之間的差異并不是法律不完善的表現(xiàn)，而是法律適應(yīng)社會(huì)的必然要求。同樣，在不同個(gè)案的法律適用中，其內(nèi)涵也很有可能是不同的。這是公共利益的不確定屬性決定的。

3.它是一個(gè)闡釋性概念。在法律適用中，需要把公共利益與具體的案件事實(shí)緊密地聯(lián)系起來，對(duì)具體個(gè)案所涉及公共利益的內(nèi)涵作出明確而詳細(xì)地闡述。公共利益的概念與框架性權(quán)利相類似。框架性權(quán)利只有通過利益衡量，才能認(rèn)定是否存在侵害這些權(quán)利；而在進(jìn)行利益衡量時(shí)，還必須考慮到其他人之與這些權(quán)利相沖突的權(quán)利。同樣，公共利益的適用也應(yīng)與利益衡量同步展開。

4.它是一個(gè)適應(yīng)性概念。在復(fù)雜社會(huì)中，法院將會(huì)不時(shí)面臨全新的法律問題、疑難的法律案件，需要在法律適用中對(duì)法律規(guī)范作出適應(yīng)性解釋。不確定概念的莫大優(yōu)點(diǎn)在于其適應(yīng)性。其模糊的意義空間使一般性的法律語詞具有了某種與其所規(guī)范之多樣性的生活狀態(tài)以及法律問題，并且尤其是與整個(gè)事實(shí)情境及占主導(dǎo)地位的社會(huì)倫理觀念的變遷相適應(yīng)的能力。正是公共利益的模糊性，使其內(nèi)涵具有變動(dòng)性，在法律適用中可以根據(jù)具體個(gè)案進(jìn)行闡述，抽離出對(duì)本案最為恰當(dāng)?shù)慕忉?。所以，公共利益的概念在法律適用中具有很強(qiáng)的適應(yīng)性，可以根據(jù)具體案件的時(shí)空背景作出相應(yīng)的調(diào)整與衡量。這是復(fù)雜社會(huì)的法律所需要的。

作為基本原則的公共利益

（一）公共利益的產(chǎn)生：權(quán)利與網(wǎng)狀社會(huì)。近代社會(huì)以來，自由、平等的觀念深入人心，已經(jīng)成為基本的行為準(zhǔn)則。但是19世紀(jì)末和20世紀(jì)初以來，出現(xiàn)了“法律的社會(huì)化（socialization of law）”現(xiàn)象，即法律由個(gè)人本位轉(zhuǎn)向社會(huì)本位，私法也呈現(xiàn)出公法化趨向。在私法領(lǐng)域，權(quán)利的過度自由也有其弊端，不能損害社會(huì)公共利益的理念隨之涌現(xiàn)。20世紀(jì)80年代在美國(guó)興起的社群主義思潮，為社會(huì)公共利益的導(dǎo)入提供了一種新的理論支持。社群主義強(qiáng)調(diào)了公共利益的重要性，它改變了自由話語的結(jié)構(gòu)，使“自由”變?yōu)椤白杂?，但也必須注意公共利益”?/p>

（二）公共利益的地位：是原則而非例外。不得損害社會(huì)公共利益是與權(quán)利自由行使并列的基本原則，而不僅僅是后者的例外。在現(xiàn)代社會(huì)，權(quán)利不再局限于個(gè)人利益，不再僅僅以個(gè)人利益為最終依歸。相反，行使權(quán)利應(yīng)以公共利益為指導(dǎo)原則，尊重社會(huì)公共利益，注重個(gè)人利益與公共利益的相互調(diào)和，并且期望超越個(gè)人利益，而以公共利益為重。

（三）公共利益的規(guī)范類型。由于公共利益對(duì)整個(gè)社會(huì)的和諧發(fā)展具有根本價(jià)值，不但私法將其規(guī)定為基本原則，更從憲法的高度對(duì)公共利益作出規(guī)范。所以，公共利益原則既是憲法規(guī)則，也是民法原則。

從法律對(duì)公共利益的規(guī)范方式看，可以分為兩種類型。（1）基于實(shí)現(xiàn)公共利益的需要限制財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是公共利益原則的積極行使。例如，日本憲法第29條第2款、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)憲法第23條規(guī)定了公共利益的積極行使。我國(guó)憲法第10條、第13條第3款也有類似規(guī)定。除憲法性規(guī)范外，其他法律法規(guī)中也大量出現(xiàn)積極性規(guī)范。（2）基于防御公共利益受損的需要限制財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是公共利益原則的消極行使。如，我國(guó)大陸地區(qū)憲法第51條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)憲法第22條都對(duì)公共利益的消極行使做了規(guī)范。我國(guó)《民法通則》第7條、《專利法》第5條第1款也都是從“不得損害社會(huì)公共利益”的消極角度對(duì)公共利益進(jìn)行保護(hù)。

公共利益為獨(dú)立的法律原則

社會(huì)公共利益是與權(quán)利自由行使相并列的原則，具有獨(dú)立的內(nèi)涵與外延。在私法領(lǐng)域，其獨(dú)立性還涉及與其他鄰近法律原則之間的相互關(guān)系。

公序良俗與社會(huì)公共利益是什么關(guān)系呢？我國(guó)民法通則第7條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守社會(huì)公德，不得違反社會(huì)公共利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為我國(guó)《民法通則》第7條規(guī)定的“社會(huì)公共利益”及“社會(huì)公德”，在性質(zhì)和作用上與公序良俗原則相當(dāng)。

社會(huì)公共利益原則應(yīng)是不同于公序良俗的獨(dú)立原則。主要理由為：（1）從我國(guó)《民法通則》第7條的內(nèi)容構(gòu)成與表達(dá)方式看，“社會(huì)公德”與“善良風(fēng)俗”相當(dāng)，而“公共秩序”則與“社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”屬于同一類別，所以“社會(huì)公共利益”區(qū)別于“公共秩序”，應(yīng)解釋為獨(dú)立一項(xiàng)；（2）雖然社會(huì)公共利益的內(nèi)涵可能與公共秩序、善良風(fēng)俗存在交叉，但是畢竟公共利益與它們的基本含義是不同的，有必要做基本的區(qū)分；（3）從我國(guó)民法的立法歷史看，立法者無意用“公序良俗原則”來替換“社會(huì)公共利益原則”，而且，如果將其調(diào)整為公序良俗原則，也將引起合同法、物權(quán)法等其他法律的基本原則作出修改，會(huì)造成一系列不利后果；（4）公共利益作為與公序良俗不同的并列原則更符合現(xiàn)代社會(huì)的需要。事實(shí)上，許多國(guó)家或地區(qū)同時(shí)并存這兩項(xiàng)基本原則。例如，臺(tái)灣地區(qū)民法第2條、第72條原本就有關(guān)于公序良俗的規(guī)定。但是，1982年《民法總則》修正時(shí)在第148條第1款增加了“不得違反公共利益”的內(nèi)容。臺(tái)灣地區(qū)這一條款的前后變化清楚地表明：公序良俗與公共利益并不是同一概念。

公共利益原則的適用

公共利益原則在我國(guó)的司法實(shí)踐中得到廣泛適用。北大法寶顯示，涉及公共利益的案件數(shù)量眾多。

（一）公共利益原則的適用樣態(tài)

1.積極適用。公共利益原則的積極適用是，試圖實(shí)現(xiàn)某種公共利益而積極地限制私人利益。較為常見的是為實(shí)現(xiàn)公共利益介入當(dāng)事人的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益，主要有：征收、征用、收回。

2.消極適用。公共利益原則的消極適用是，為防止某種公共利益受到損害而阻止私人利益的實(shí)現(xiàn)或權(quán)利行使。典型的法律表達(dá)方式是，當(dāng)事人行使權(quán)利不得損害社會(huì)公共利益。

（二）不同原則之間的選擇適用與并列適用

在同時(shí)規(guī)定不得損害公共利益原則與禁止權(quán)利濫用原則的國(guó)家或地區(qū)，這兩個(gè)原則之間可能會(huì)出現(xiàn)沖突適用的問題。最理想的方案是根據(jù)不同原則各自的核心涵義，結(jié)合不同案件的具體情形而選擇適用。但由于兩者的核心內(nèi)涵均與權(quán)利的不當(dāng)行使有關(guān)，而且都具有很大的模糊性，在針對(duì)某一具體案件時(shí)，區(qū)別適用可能會(huì)存在相當(dāng)大難度，在具體的法律適用中難免會(huì)出現(xiàn)交錯(cuò)，也可能把這兩個(gè)原則同時(shí)適用于某一具體案件。

類似地，違反公序良俗與不得損害社會(huì)公共利益之間也存在區(qū)分適用與并列適用的問題。

（三）適用公共利益原則的法律效果

權(quán)利行使違反公共利益時(shí)，其法律效果如何？應(yīng)該從更為廣闊的時(shí)空背景去理解適用公共利益原則的法律效果。當(dāng)事人既可以積極適用，也可以消極適用。其既可以適用于物權(quán)領(lǐng)域、合同領(lǐng)域，也可以適用于公司領(lǐng)域，還可以適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)等其他廣泛的領(lǐng)域。所以，因具體案件而形態(tài)各異，根據(jù)具體個(gè)案會(huì)得到不同的結(jié)果。

公共利益在利益衡量中展開

法律原則借助利益衡量進(jìn)行判決是通行方法。利益衡量方法對(duì)于公共利益原則的適用具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

（一）公共利益需要充分鋪陳

適用公共利益原則的妥當(dāng)性需要借助利益衡量才能獲得。利益衡量時(shí)，需要對(duì)利益狀態(tài)作詳細(xì)調(diào)查，需要把各種利益充分地展示出來，對(duì)各種利益的強(qiáng)弱大小進(jìn)行充分地比對(duì)，作出謹(jǐn)慎取舍，從而獲得最為合理的結(jié)論。相反，如果對(duì)公共利益僅僅做抽象、籠統(tǒng)、難以檢驗(yàn)的論述，那么法院所作出的裁決就可能是不妥當(dāng)?shù)?，或者難以為當(dāng)事人所接受。

（二）公共利益在利益衡量中的辯證關(guān)系

1.公共利益：評(píng)價(jià)客體與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)公共利益存在多重角色的問題。它在法律適用的過程中，有時(shí)是法院評(píng)價(jià)的客體，有時(shí)又是法院對(duì)當(dāng)事人利益進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。這兩者角色表面上似乎是矛盾的，其實(shí)是不矛盾的，可以共容的。為什么？從本質(zhì)上講，兩者只是對(duì)公共利益進(jìn)行分析的角度不同。從不同的側(cè)面對(duì)同一事物進(jìn)行觀察，得出的結(jié)論自然可能不同。就像一把具有刻度的“米尺”，既可以成為測(cè)量對(duì)象，又可以成為測(cè)量標(biāo)準(zhǔn)，是完全可以統(tǒng)一于同一事物中的。同樣，在某一具體的案件中，社會(huì)公共利益既可以是被評(píng)價(jià)的客體，也可以是評(píng)價(jià)其他利益（如當(dāng)事人利益、制度利益）的標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)社會(huì)公共利益成為原被告雙方當(dāng)事人利益是否應(yīng)該獲得保護(hù)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，疑問也隨之而來：當(dāng)事人利益通常是具體的利益，而公共利益往往是抽象的。抽象利益可以成為具體利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)嗎？就像“米尺”，其可以成為測(cè)量長(zhǎng)度的標(biāo)準(zhǔn)是因?yàn)樗哂忻鞔_而清晰的刻度，抽象利益是沒有清晰的刻度的，難以成為當(dāng)事人具體利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為，這樣類比似乎有相當(dāng)?shù)睦碛桑抢婧饬颗c長(zhǎng)度測(cè)量的本質(zhì)是不同的，難以進(jìn)行類比。在利益的層次結(jié)構(gòu)中，利益衡量的本質(zhì)在于當(dāng)事人具體利益、制度利益與社會(huì)公共利益的“相符性”檢驗(yàn)。這種相符性檢驗(yàn)更多體現(xiàn)為說服力與可接受性，而不是所謂的數(shù)字化，其檢驗(yàn)標(biāo)尺不一定需要明確的刻度。而且，公共利益雖然經(jīng)常是抽象的，但是可以感知的，可以通過“描述”把它完整地呈現(xiàn)出來，并加以討論與評(píng)價(jià)。這樣，社會(huì)公共利益就可以順利地在具體與抽象之間完成轉(zhuǎn)換，便于進(jìn)行“相符性”檢測(cè)。

2.公共利益：抽象利益與具體利益。社會(huì)公共利益在社會(huì)生活中呈現(xiàn)的面貌是“虛實(shí)相間”。它不但可以具體方式出現(xiàn)，也可以抽象方式出現(xiàn)。就具體的公共利益而言，常見實(shí)例是建造公路、鐵路、機(jī)場(chǎng)等場(chǎng)所帶來的利益。在司法實(shí)踐中，基于法律適用的明確性規(guī)則，往往需要當(dāng)事人或者法院確定公共利益的具體內(nèi)容。抽象的公共利益則是看不見、摸不著的利益，但也是實(shí)實(shí)在在圍繞于我們身邊的利益。凡我國(guó)社會(huì)生活的基礎(chǔ)、條件、環(huán)境、秩序、目標(biāo)、道德準(zhǔn)則及良好風(fēng)俗習(xí)慣皆應(yīng)屬于公共利益的抽象范疇。抽象的公共利益是模糊的，正是其模糊性，使公共利益原則具有廣泛的適應(yīng)性。

3.社會(huì)公共利益：未來目標(biāo)與現(xiàn)實(shí)結(jié)果。社會(huì)公共利益究竟是利益衡量所追求的目標(biāo)還是結(jié)果？常見的回答似乎應(yīng)該是，要么是利益衡量的未來目標(biāo)，要么是利益衡量的現(xiàn)實(shí)結(jié)果，兩者不可兼得。這可以分兩種情形進(jìn)行分析。一種情形是，公共利益在一個(gè)案件里呈現(xiàn)的是目標(biāo)，在另一個(gè)案件里呈現(xiàn)的是結(jié)果，兩者并不矛盾。另一種情形是，公共利益在同一個(gè)案件，既是利益衡量追求的目標(biāo)，又是利益衡量的結(jié)果。這種情況就像違約責(zé)任所造成的損失，既可能包括現(xiàn)實(shí)利益受損也可能包括可得利益受損。所以，社會(huì)公共利益既可以成為目標(biāo)，也可以成為結(jié)果，可以呈現(xiàn)出不同的面貌。

4.公共利益角色區(qū)分的相對(duì)性。不論是評(píng)價(jià)客體與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，抽象利益與具體利益的關(guān)系，還是現(xiàn)實(shí)利益與未來利益的關(guān)系，都是公共利益不同內(nèi)涵的呈現(xiàn)，是公共利益從不同的維度呈現(xiàn)出來的不同現(xiàn)象。隨著作為裁量主體的法官對(duì)公共利益的觀察角度的轉(zhuǎn)變，其所獲得的公共利益的概念與內(nèi)容也會(huì)有所變化。只要這種變化與具體的案件事實(shí)相匹配，裁量結(jié)果就具有的合理性。所以，這些分類只具有相對(duì)性，相互之間可以轉(zhuǎn)化。在特定的案件事實(shí)面前，恰恰是這種可轉(zhuǎn)變性，表現(xiàn)出公共利益所特有的適應(yīng)性。

（三）公共利益與類似利益的差異與轉(zhuǎn)化

社會(huì)公共利益不同于共同利益。其一，兩者所涉及的利益對(duì)象的范圍不同。社會(huì)公共利益所涉及的對(duì)象具有開放性，而共同利益所涉及的對(duì)象具有封閉性。其二，兩者的性質(zhì)不同。公共利益是不特定社會(huì)人員的利益，而共同利益是特定范圍內(nèi)成員的共同體利益。但諸多案例表明，兩者在有些場(chǎng)合是可以轉(zhuǎn)化的。

公共利益與國(guó)家利益的關(guān)系，類似于公共利益與共同利益之間的關(guān)系。兩者存在差異，也存在轉(zhuǎn)化的可能。

（四）公共利益衡量應(yīng)緊密結(jié)合具體的法律制度

在法律適用過程中，原被告雙方的利益較為具體、明確，而社會(huì)公共利益通常較為抽象、模糊。兩者處于事物的兩端，如何把兩者勾連起來呢？由于權(quán)利（核心為利益）總是存在于具體的法律制度之中的，法律制度可以扮演兩者的媒介，所以應(yīng)該結(jié)合該法律制度所蘊(yùn)含的制度利益進(jìn)行衡量，以達(dá)到良好的論證效果。

結(jié)論

社會(huì)公共利益原則是現(xiàn)代法治社會(huì)的一項(xiàng)獨(dú)立的重要法律原則。長(zhǎng)期以來，我國(guó)學(xué)者認(rèn)為社會(huì)公共利益原則等同于國(guó)外的公序良俗原則。其實(shí)，該原則既不同于公序良俗原則，也不同于權(quán)利濫用原則。它不但有實(shí)證法的根據(jù)，在司法實(shí)踐中也得到廣泛應(yīng)用。它可以被當(dāng)事人積極適用，也可以被當(dāng)事人消極適用。社會(huì)公共利益是一個(gè)模糊性概念，但具有很強(qiáng)的適應(yīng)性，可以解決因社會(huì)變遷而產(chǎn)生的疑難案件。該原則在法律適用的過程中，需要借助利益衡量方法。鑒于公共利益的模糊性，法院需要針對(duì)具體案件對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行充分闡述，靈活看待公共利益在評(píng)價(jià)對(duì)象與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、抽象利益與具體利益、未來利益與現(xiàn)實(shí)利益之間的關(guān)系，妥當(dāng)處理它與國(guó)家利益、共同利益等不同利益之間的互相轉(zhuǎn)換。

（作者系清華大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《政法論壇》2016年第6期）