□胡靜

我國環(huán)境行政命令體系探究

□胡靜

我國環(huán)境行政命令在法律實踐上淪為行政處罰的附屬品，在學術(shù)研究上也沒有得到應有的重視，結(jié)果是其補救性功能被掩蓋。基于補救性功能，環(huán)境行政命令應分為糾正違法行為和消除環(huán)境危害后果，并進一步劃分為各種亞類，從而形成其體系。因此，有必要認識環(huán)境行政命令體系，推動其立法，充分發(fā)揮其補救性功能。

環(huán)境行政命令；糾正違法行為；消除環(huán)境危害后果

一、問題的提出

近年隨著生態(tài)損害賠償和環(huán)境公益訴訟立法和實踐的發(fā)展，司法權(quán)在環(huán)境保護中的參與度越來越高，因而引發(fā)對于行政權(quán)、司法權(quán)在環(huán)境保護中如何配置分工的思考。司法權(quán)介入環(huán)境保護是其職責所在，但相比行政權(quán)，司法權(quán)本身具有謙抑性，司法權(quán)固然不能缺位，但其承擔的角色是依法對行政權(quán)行使的合法性進行審查。行政權(quán)在環(huán)境公共事務中應居于主導地位，面對環(huán)境要素和自然資源受到普遍的侵害和破壞的情況，首要的解決措施和第一道防線并不應當是求助于司法機關(guān)的個案裁量，而是應當通過加強行政執(zhí)法以及行政法上的制度創(chuàng)新實現(xiàn)規(guī)則之治[1]。

環(huán)境行政執(zhí)法主要針對企業(yè)的排污行為。對企業(yè)排污行為的監(jiān)管分為事前、事中和事后。建設(shè)項目只有事前符合一定條件才允許開工建設(shè)，其監(jiān)管工具是環(huán)境影響評價制度；排污者只有事前符合一定條件方能投產(chǎn)排污，其監(jiān)管工具是排污許可制度。這都體現(xiàn)了環(huán)境法以預防為主的原則。2016年11月國務院辦公廳印發(fā)的《控制污染物排放許可制實施方案》要求“排污許可證中明確許可排放的污染物種類、濃度、排放量、排放去向等事項，載明污染治理設(shè)施、環(huán)境管理要求等相關(guān)內(nèi)容”?？梢姡盼墼S可證既是企業(yè)的環(huán)境義務清單，又是環(huán)境行政執(zhí)法的依據(jù)，因此，排污許可也是事中監(jiān)管的工具。對違法排污者的事后監(jiān)管體現(xiàn)在兩個方面，一是對違法行為的懲罰，其監(jiān)管工具是環(huán)境行政處罰；二是對違法行為及其環(huán)境危害后果的補救，其監(jiān)管工具是環(huán)境行政命令。我國較為倚重行政處罰，對于責令改正或責令停止行為一類的環(huán)境行政命令的補救性制度功能沒有充分發(fā)掘。

環(huán)境行政命令是行政命令的下位概念。我國正式確認行政命令的文件是《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》(法發(fā)[2004]2號)，該文件將行政命令作為和行政處罰、行政強制、行政裁決等相并列的行政行為類型?！董h(huán)境行政處罰辦法》第12條明確列舉了責令改正或者限期改正違法行為的行政命令的具體形式:責令停止建設(shè)、責令停止試生產(chǎn)、責令停止生產(chǎn)或者使用、責令限期建設(shè)配套設(shè)施、責令重新安裝使用、責令限期拆除、責令停止違法行為、責令限期治理等。該條還強調(diào)，根據(jù)最高人民法院關(guān)于行政行為種類和規(guī)范行政案件案由的規(guī)定，行政命令不屬行政處罰；行政命令不適用于行政處罰程序的規(guī)定。考慮以上規(guī)定和我國實踐形成的認知，本文將環(huán)境行政命令主要限縮在排污行為導致的對相對人科處的不具有懲罰性的可執(zhí)行的具體行政行為。

在我國和行政命令糾纏不清的行政處罰在大陸法系行政法理論中不在行政決定之列，而被作為行政保障性措施單列。德國、日本和中國臺灣地區(qū)等大陸法系國家和地區(qū)將行政決定分為基礎(chǔ)性行政決定和保障性行政決定?；A(chǔ)性行政決定直接落實法律規(guī)定的應有的權(quán)利義務。保障性行政決定的特點是以相對人應該履行的義務為必要前提，目的是以責難、懲戒、威懾等直接或間接地付諸于人身、財產(chǎn)或精神的強制力量保障法律明定的義務或是行政決定所設(shè)定義務的實現(xiàn)，包括行政處罰和行政強制[2]?；A(chǔ)性行政決定中的命令性行為是以命令或禁令形式要求相對人履行特定行為義務的行為，包括作為、容忍、不作為義務[3]207。行政命令大體對應于命令性行為。環(huán)境行政命令是行政命令工具在環(huán)境保護領(lǐng)域中的運用，和其他領(lǐng)域的行政命令相比較，環(huán)境行政命令針對環(huán)境違法行為和環(huán)境違法行為產(chǎn)生的環(huán)境危害后果。這里的環(huán)境危害后果指對生態(tài)環(huán)境本身造成的損害，并不包括環(huán)境違法行為經(jīng)由環(huán)境媒介如大氣、水、土壤、海洋污染對個人人身或財產(chǎn)造成的損害，后者通過民事訴訟加以救濟。生態(tài)環(huán)境屬于公共產(chǎn)品，關(guān)乎環(huán)境公共利益，對其損害的救濟主要通過行政機關(guān)的執(zhí)法進行。環(huán)境行政處罰為相對人施加新義務，其功能是對違法者進行懲罰；環(huán)境行政命令僅僅是要求相對人履行法定義務，矯正沒有履行法定義務的行為及其造成的環(huán)境危害后果，其功能是補救。

筆者對中國裁判文書網(wǎng)收錄的有關(guān)環(huán)境行政命令的判決書經(jīng)過實證分析發(fā)現(xiàn)，關(guān)涉環(huán)境行政命令案件中最常見的爭議是對某種具體責任形式是應認定為環(huán)境行政命令抑或行政處罰，這種認定關(guān)系到應適用的行政程序。例如，根據(jù)安徽省六安市中級人民法院行政判決書(2015)(六行終字第00051號)①該案和本段下文涉及的案件的判決書原文參見“中國裁判文書網(wǎng)”。的記載，環(huán)保局認為其作出的《責令改正違法行為決定書》中載明的責令停止生產(chǎn)屬于行政命令，環(huán)保局在作出決定前，無需告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利；但一審和二審法院則將其認定為行政處罰，依照《行政處罰法》的規(guī)定，應當告知當事人有要求聽證的權(quán)利。此外，巴林左旗林東鎮(zhèn)龍泉浴池與巴林左旗環(huán)境保護局不服環(huán)保行政處罰案、北京楠海印刷廠與北京市平谷區(qū)環(huán)境保護局環(huán)保行政處罰案、吳武漢與廣州市黃埔區(qū)環(huán)境保護局不服停止生產(chǎn)處罰案、欒城縣新峰鋅廠與欒城縣環(huán)保局行政命令糾紛案等，皆屬此類案件。這類爭議系對環(huán)境行政命令和行政處罰的區(qū)別認識不一致所致，凸顯了環(huán)境行政命令并沒有從環(huán)境行政處罰中徹底獨立出來的困境，其結(jié)果必然是環(huán)境行政命令的作用受到嚴重制約。如果行政執(zhí)法主要停留在對違法者加以制裁而忽視對違法行為本身及其后果的矯正，這顯然并不符合《環(huán)境保護法》第5條規(guī)定的損害擔責的基本原則，也無法從根本上實現(xiàn)保護環(huán)境的目的。雖然當下環(huán)境行政執(zhí)法力度空前加大，但多以解決“違法成本低”為重點，恢復合法秩序的目的在相當程度上被忽略，環(huán)境行政實務呈現(xiàn)“重處罰、輕改正”的局面。

“重處罰、輕改正”現(xiàn)象和環(huán)境行政命令的立法滯后直接相關(guān)。我國早在1996年就出臺《行政處罰法》，1999年就制定《環(huán)境行政處罰辦法》，對行政處罰和環(huán)境行政處罰的種類及其相應的行政程序進行了規(guī)定，在立法上為行政處罰在執(zhí)法實踐中的適用鋪平了道路。但迄今為止，我國尚沒有行政命令和環(huán)境行政命令的立法，有關(guān)環(huán)境行政命令的種類散見于若干環(huán)境立法中，關(guān)于其行政程序的規(guī)定更是付之闕如。環(huán)境行政命令在立法上并沒有獲得與環(huán)境行政處罰并列的地位。

學界對于環(huán)境行政命令的研究也較為匱乏，筆者在知網(wǎng)上期刊范圍內(nèi)檢索，以“環(huán)境行政處罰”為篇名檢索到121條結(jié)果，以“環(huán)境行政命令”為篇名檢索到5條結(jié)果，以“環(huán)境責令改正”為篇名檢索到3條結(jié)果。縱觀為數(shù)不多的研究成果，發(fā)現(xiàn):(1)在環(huán)境行政命令的定位方面，有的將責令改正環(huán)境違法行為作為救濟罰納入行政處罰體系[4]，模糊了補救性和懲罰性的界限，對責令改正環(huán)境違法行為的功能定位存在偏差；有的主張將環(huán)境行政命令作為行政處罰的前置程序[5]，對其適用和功能有窄化之嫌，不利于充分挖掘其功能潛力。(2)在對具體責任形式的研究方面，有的對某具體責任形式如限期治理的法律性質(zhì)進行界定[6]，有的對具體責任形式如責令停止生產(chǎn)和責令停產(chǎn)進行辨析[7]，側(cè)重某具體形式適用的研究，對環(huán)境行政命令體系的研究尚待展開。

立法的缺失和學界關(guān)注程度的不足，導致環(huán)境行政命令恢復合法秩序的補救功能長期被遮蔽和忽視，環(huán)境行政命令事實上淪為行政處罰的附屬品。因此，有必要制定環(huán)境行政命令的專門立法，恰如《行政處罰法》和《環(huán)境行政處罰辦法》規(guī)定的內(nèi)容一樣，在厘清具體種類的基礎(chǔ)上制定相應的行政程序，將環(huán)境行政命令從行政處罰的陰影中徹底解放出來而顯性化，從而形成針對違法行為的環(huán)境行政命令和行政處罰兩相配合的格局。本文首先從環(huán)境行政命令的補救功能出發(fā)，逐級推演出主要的環(huán)境行政命令形式(種類)，在推演過程中按照不同具體形式的特點討論其適用，以期喚起學界對環(huán)境行政命令的重視。

二、糾正違法行為

一般行政命令確定的義務往往由相對人以前的行為產(chǎn)生，在某些情形下，即便相對人此前并沒有實施某行為或?qū)е履澈蠊?，但出于維護公共利益的考量，行政機關(guān)也有必要依法要求相對人履行一定的義務。行政機關(guān)的這類行為應當在行政法體系中加以定位，考慮這類行為以給相對人施加義務為內(nèi)容，具有可執(zhí)行性，雖然并不具備行政命令的補救性特征，但在執(zhí)行上和行政命令并無二致，宜納入行政命令，可謂“準行政命令”①如《大氣污染防治法》第96條第1款規(guī)定:縣級以上地方人民政府應當依據(jù)重污染天氣的預警等級，及時啟動應急預案，根據(jù)應急需要可以采取責令有關(guān)企業(yè)停產(chǎn)或者限產(chǎn)、限制部分機動車行駛、禁止燃放煙花爆竹、停止工地土石方作業(yè)和建筑物拆除施工、停止露天燒烤、停止幼兒園和學校組織的戶外活動、組織開展人工影響天氣作業(yè)等應急措施。。在多數(shù)情況下，相對人違法在先，環(huán)境行政主體發(fā)出行政命令責令其履行在后，如責令改正、責令停止違法行為等；也有相對人雖然此前并無違法行為但已造成危害后果，如合法排污造成土壤污染，環(huán)境行政機關(guān)會依法要求污染者修復污染場地。據(jù)此，環(huán)境行政命令可以分為違法行為產(chǎn)生的環(huán)境行政命令和合法行為產(chǎn)生的環(huán)境行政命令。違法行為產(chǎn)生的行政命令可以細分為兩種情形。第一種情形下，違法行為正在進行中，有必要進行糾正，通常的責任形式是責令停止違法行為和責令改正等；如有危害后果的，還應責令消除環(huán)境危害后果。第二種情形下，違法行為已經(jīng)結(jié)束，并無糾正行為的必要；如有危害后果，則應責令消除環(huán)境危害后果。上述各種情形，通常伴隨處以環(huán)境行政處罰?；谝陨戏治?，環(huán)境行政命令包括兩種主要的類型:糾正違法行為、消除環(huán)境危害后果。糾正違法行為適用于存在違法行為的情形，消除環(huán)境危害后果既適用于違法行為也適用于合法行為。以下分別就這兩種類型的具體形式展開探討。

糾正違法行為的形式多種多樣，“責令停止違法行為”、“責令改正”、“責令限期改正”最為常見?！柏熈钔Ｖ惯`法行為”和“責令改正”都屬于概括性的表述方式，具體內(nèi)容可隨語境變化而變化[8]?！柏熈钕奁诟恼睂嵸|(zhì)上是責令改正的另一種表述方式，主要適用于需要明確改正期限的情形。責令停止建設(shè)、責令停止生產(chǎn)或者使用、責令限期建設(shè)配套設(shè)施、責令重新安裝使用、責令消除隱患、責令拆除等均是責令停止違法行為和責令改正在特定情形下的具體化。在有些立法中甚至一并使用，在《固體廢物污染環(huán)境法防治法》《放射性污染防治法》和《放射性同位素與射線裝置安全和防護條例》等立法中有“責令停止違法行為，限期改正”的表述?？梢姡柏熈罡恼焙汀柏熈钔Ｖ惯`法行為”之間很難有清晰的區(qū)別，但在使用習慣上呈現(xiàn)不同的傾向。第一，“責令改正”適用的范圍更寬泛，“責令停止違法行為”在行為人存在法定不作為義務但實施作為的情形下更為常見。第二，“責令改正”在廣義上可以涵蓋消除行為造成的危害后果②在本文環(huán)境行政命令分類體系中，消除危害后果單列，不在責令改正之列。，停止違法行為則不然，但這種區(qū)分在很大程度是理論上的，環(huán)境立法中改正主要還是針對行為；如果涉及危害后果的消除，往往運用“限期拆除”“恢復原狀”和“消除污染”等責任形式。第三，“責令停止違法行為”往往要求即時履行；“責令改正”有即時改正和限期改正之分，限期改正適用于經(jīng)過一定持續(xù)過程方能完成、有必要給予合理期限的行為。第四，“責令停止違法行為”內(nèi)容明確，“責令改正”的內(nèi)容往往需要結(jié)合具體情形加以確定。從環(huán)境行政命令體系組成的清晰性考慮，結(jié)合現(xiàn)有立法可以將責令停止違法行為適用于不履行、不作為義務的情形，如相對人沒有獲得排污的批準或許可而擅自排污，這類行為自始違法；責令改正主要適用于違反作為義務，如獲得排污的批準或許可但排污行為存在超標等違法行為的情形，在這類情形下，相對人應積極作為，通過“改”而導“正”排污行為。

(一)責令停止違法行為——以停止生產(chǎn)為重點

停止違法行為包括停止建設(shè)、停止生產(chǎn)、停止使用等多種具體形式，系針對違反法定不作為義務的行為予以適用。如，停止建設(shè)針對未通過環(huán)境影響評價審批擅自開工建設(shè)的行為，停止生產(chǎn)或使用針對違反“三同時”③“三同時”指我國環(huán)境法規(guī)定的環(huán)保設(shè)施和主體工程必須同時設(shè)計、同時施工和同時投產(chǎn)使用的制度。擅自投產(chǎn)的行為。本部分以停止生產(chǎn)為例加以闡述，為凸顯行政命令和行政處罰的差異，闡述將貫穿停產(chǎn)停業(yè)和停止生產(chǎn)的辨析。對一個具體責任形式判斷為行政命令抑或行政處罰，不能局限于形式上的表達，需要遵循行政命令和行政處罰的功能差異，從責任形式的實質(zhì)內(nèi)容對其歸屬進行判斷。某種特定的責任形式是屬于行政命令抑或行政處罰，取決于該責任形式和此前義務的比較。如責令行為僅針對違法行為本身，責令行為沒有制裁性；如責令行為超過了違法范圍，實際給相對人施加新的義務，屬于處罰[8]。當然，不排除個別責任形式兼具制裁和補救性質(zhì)，如針對盜伐林木和濫伐林木的行為責令加倍補種林木，這就屬于復合型責任，自然應適用行政處罰的規(guī)定。

停產(chǎn)停業(yè)和停止生產(chǎn)在表述上接近，但在制度上各有所屬。對于停產(chǎn)停業(yè)的理解存在分歧。第一種觀點認為，停產(chǎn)停業(yè)只是在一定時間內(nèi)限制或剝奪相對人的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)，不剝奪相對人的生產(chǎn)經(jīng)營資格[9]230。第二種觀點認為停產(chǎn)停業(yè)是永久性的；與之相比，停產(chǎn)整治、停業(yè)整治、停產(chǎn)整頓、停產(chǎn)停業(yè)整頓重點強調(diào)整治或整頓，因此，其間的停產(chǎn)或停業(yè)是臨時性的，不具有終局性的效力，是要永久停產(chǎn)停業(yè)還是恢復正常生產(chǎn)經(jīng)營，還需要看整治或整頓效果[10]249。在第一種觀點看來，停產(chǎn)停業(yè)僅僅是督促相對人回歸合法狀態(tài)的手段。我國《行政處罰法》和《環(huán)境行政處罰辦法》均將停產(chǎn)停業(yè)作為行政處罰，顯然并沒有采納第一種觀點。關(guān)閉和吊銷許可證如排污許可證也屬于行政處罰。關(guān)閉是形式上消滅主體資格，相對人如需要重新獲得主體資格，必須另行登記注冊；吊銷排污許可證在形式上永久性剝奪相對人排放污染物的能力，相對人如需要獲取排污許可證，必須另行申請。既然將停產(chǎn)停業(yè)和關(guān)閉、吊銷許可證都納入行政處罰范疇，停產(chǎn)停業(yè)自然具有懲罰性。其懲罰性體現(xiàn)在，停產(chǎn)停業(yè)雖然并未在形式上消滅主體資格，也沒有在形式上永久性剝奪相對人行為能力，但對相對人行為能力構(gòu)成實質(zhì)性剝奪，雖然在形式上保留主體資格如工商執(zhí)照和行為能力如排污許可等。只有對停產(chǎn)停業(yè)從第二種觀點上理解，才能對停產(chǎn)停業(yè)屬于行政處罰進行合理解釋?？梢钥闯觯瑢⑼．a(chǎn)停業(yè)納入處罰是在實質(zhì)上認定效果的結(jié)果，因為停產(chǎn)停業(yè)在效果上和關(guān)閉、吊銷證照別無二致。這無疑體現(xiàn)了從實質(zhì)效果上對某責任形式的制度歸屬加以判斷的思路。

鑒于《行政處罰法》將責令停產(chǎn)停業(yè)作為處罰，而行政處罰的強制性和法定性色彩濃厚，缺乏彈性，有必要限縮其范圍，嚴格限定其適用條件，為更為靈活的環(huán)境行政命令騰出更大的發(fā)揮空間。責令停產(chǎn)停業(yè)應適用于需要獲得批準或許可才能從事的活動，如相對人獲得批準或許可實施該活動，存在較為嚴重的違法行為情形下，方有適用的必要。對于無需批準或許可就當然可以從事的生產(chǎn)經(jīng)營活動，不存在適用的可能。針對輕微的違法行為，只需要適用臨時性限產(chǎn)或停產(chǎn)加以整頓即可，無需適用停產(chǎn)停業(yè)這種嚴厲的責任形式。已經(jīng)獲得批準或許可從事某活動的主體被責令停產(chǎn)停業(yè)，從有權(quán)從事某種活動的狀態(tài)變?yōu)闊o權(quán)從事該活動的狀態(tài)，對該主體而言，責令停產(chǎn)停業(yè)自然具有懲罰性。對于需要獲得批準或許可才能從事的活動，如果相對人沒有獲得批準或許可而從事該活動，自開始屬于非法活動，被責令停止從事該活動，只是恢復法秩序，并非對該主體的懲罰。對這類活動，應該適用責令停止違法行為，不宜適用責令停產(chǎn)停業(yè)。

在環(huán)境法中，排污者的活動依法需要批準或許可，沒有獲得批準或許可的相對人有不得從事該活動的不作為義務，如果從事該活動，自開始即是非法，運用責令停止違法行為即可①在具體形式上可以是停止建設(shè)、停止生產(chǎn)或使用，等等。。責令停止生產(chǎn)是對建設(shè)項目需配套的環(huán)保設(shè)施未建成、未驗收或驗收不合格而投產(chǎn)的違法行為作出的行政命令[7]，相對人本身并沒有獲得投產(chǎn)的資格，停止生產(chǎn)是停止違法行為的具體形式。如《固體廢物污染環(huán)境防治法》第69條規(guī)定，違反本法規(guī)定，建設(shè)項目需要配套建設(shè)的固體廢物污染環(huán)境防治設(shè)施未建成、未經(jīng)驗收或者驗收不合格，主體工程即投入生產(chǎn)或者使用的，由審批該建設(shè)項目環(huán)境影響評價文件的環(huán)境保護行政主管部門責令停止生產(chǎn)或者使用，可以并處十萬元以下的罰款。對本無資格排污的企業(yè)責令停止違法行為往往并不具備時間持續(xù)性，不需要動態(tài)監(jiān)管②這里的不需要動態(tài)監(jiān)管不宜理解為環(huán)保部門沒有責任核查是否重新開工生產(chǎn)，而是指并不需要對糾正過程進行監(jiān)管。，可以責令停止違反行為，一禁了之或一停了之。

綜上所述，環(huán)境執(zhí)法中的停產(chǎn)停業(yè)的適用情形為:相對人已經(jīng)獲得排污審批或許可，但存在較為嚴重的違法行為。停止違法行為適用的情形為:相對人未取得從事活動的批準或許可而實施該活動，如停止生產(chǎn)適用于相對人未獲得排污的批準或許可而擅自排污。

(二)責令改正違法行為

對于已經(jīng)獲得排污的批準或許可、違法并不太嚴重的相對人，也不宜責令其停產(chǎn)停業(yè)，永久性剝奪其行為能力，也不宜簡單一禁了之或一停了之，應當給“出路”，根據(jù)具體情況適用恰當?shù)呢熈罡恼问綄崿F(xiàn)相對人從違法排污到合法排污的轉(zhuǎn)化。這個轉(zhuǎn)化呈現(xiàn)明顯的過程性，往往需要動態(tài)跟蹤監(jiān)管。

較為常見的責令改正具體形式如下:限制生產(chǎn)、限量排污、限產(chǎn)限排、限期治理、限期整改、停產(chǎn)整頓、停產(chǎn)整治、停業(yè)整治、停工整治。其中限制生產(chǎn)、限量排污、限產(chǎn)限排是對生產(chǎn)經(jīng)營活動的限制，停產(chǎn)整頓、停產(chǎn)整治、停業(yè)整治、停工整治則是對生產(chǎn)經(jīng)營活動的禁止，但同屬于臨時性的行為管制，無非是程度不同而已，并不關(guān)乎行為資格的形式上剝奪或事實上行為能力的永久性剝奪。責令改正違法行為旨在令相對人進行整改或整頓后重新恢復正常的生產(chǎn)經(jīng)營，以恢復合法秩序為目的，補救性特征明顯?！巴．a(chǎn)”“停工”“停業(yè)”，都是作為手段以激勵相對人實現(xiàn)合法排污，這為行政機關(guān)和相對人采取合作態(tài)度、實施合作治理留下空間。

限期治理在《環(huán)境行政處罰辦法》被納入環(huán)境行政命令中，但在2014年修訂的《環(huán)境保護法》和2015年修訂的《大氣污染防治法》中則為“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”所取代?！董h(huán)境保護法》第60條規(guī)定:企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者超過污染物排放標準或者超過重點污染物排放總量控制指標排放污染物的，縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門可以責令其采取限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治等措施；情節(jié)嚴重的，報經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，責令停業(yè)、關(guān)閉?！跋拗粕a(chǎn)”和“停產(chǎn)整頓”就其內(nèi)容而言應該屬于實現(xiàn)達標排放和符合總量指標排放的過程和手段?！跋奁谥卫怼敝腥绾巍爸卫怼辈]有明確要求，實踐中企業(yè)在關(guān)閉前還可以繼續(xù)超標或超總量排污，限期治理似乎變成了企業(yè)繼續(xù)違法排污的護身符，為違法者違法行為網(wǎng)開一面[11]214?！跋拗粕a(chǎn)”和“停產(chǎn)整頓”相較于“治理”含義更為明確，對違法者提出了原則性要求，雖然具體要求有待進一步確定，但排除了繼續(xù)超標和超總量排污的可能性，其進步不言而喻?！跋拗粕a(chǎn)、停產(chǎn)整治”是臨時性的、階段性的，針對的違法行為相對較輕，只要企業(yè)經(jīng)過整頓，排污符合法律要求，經(jīng)環(huán)保部門批準可以恢復正常生產(chǎn)經(jīng)營活動[5]。《環(huán)境行政處罰辦法》中的“停產(chǎn)整頓”雖然被納入行政處罰，但卻非《行政處罰法》規(guī)定的處罰類型，“停產(chǎn)整頓”應該以“停產(chǎn)”為手段，實現(xiàn)“整頓”效果，恢復合法秩序的目的非常明顯，建議在修訂時歸入行政命令中。

《大氣污染防治法》使用了“停工整治”、“停業(yè)整治”和“停產(chǎn)整治”。分析條文，根據(jù)《大氣污染防治法》第115條和第117條，停工整治針對施工工地、料堆經(jīng)營者、碼頭、礦山、填埋場、消納場等未依法采取防塵降塵措施的，被責令改正拒不改正的；根據(jù)《大氣污染防治法》第115條、第117條及第120條的規(guī)定，停業(yè)整治主要針對第三產(chǎn)業(yè)如餐飲、服裝干洗和機動車維修等服務活動；停產(chǎn)整治更多針對生產(chǎn)者。

日本的改善和停止使用命令和我國上述責任形式十分近似。《大氣污染防止法》第14·1條第1款規(guī)定，都道府縣知事在煙塵排放者于排放口繼續(xù)排放煙塵量或煙塵濃度均不符合排放標準的危險的情況下，認定因其繼續(xù)排放會發(fā)生與人體健康或生活環(huán)境有關(guān)的危害時，可以命令該排放者限期改善該煙塵發(fā)生設(shè)施的結(jié)構(gòu)、使用方法或與該煙塵發(fā)生設(shè)施有關(guān)的煙塵處理方法，或者命令臨時停止使用該煙塵發(fā)生設(shè)施[12]1026。改善命令和停止使用命令，是以防止環(huán)境污染、有利于將來的環(huán)境保全為目的的，不應把它作為對過去的違法行為的制裁加以運用。例如，有些工廠過去排放了大量的超標有害物質(zhì)，現(xiàn)實上給周圍的居民帶來了損害，但在改善了其設(shè)施、已經(jīng)遵守排放標準的場合下，不得為對其實施報復而命其停止使用設(shè)施等?？傊?，設(shè)施的改善命令、停止使用命令，應該作為為防止將來公害于未然的制度加以運用。改善命令，是為防止公害命令采取必要的設(shè)施改善等的手法，命令采取何種改善措施由行政機關(guān)判斷。在這個意義上，改善命令的內(nèi)容寬泛地交給了行政機關(guān)的裁量判斷。被下達的改善命令必須是本來就有實現(xiàn)可能而且能夠特定的事項，不能是無限定的事項[13]83-84。改善命令的內(nèi)容需要明確、措施必須特定化，不能過于籠統(tǒng)。

為避免在申請法院強制執(zhí)行時被法院認為責令改正的行政命令過于籠統(tǒng)、不具有執(zhí)行內(nèi)容而拒絕執(zhí)行的尷尬，環(huán)境執(zhí)法中有必要在內(nèi)容上對責令改正加以明確。一切行政行為都具有連接法律規(guī)范和現(xiàn)實生活的橋梁作用，行政命令是行政主體對相對人科處特定義務的行為，作出過程分為三個步驟:法律規(guī)定——命令發(fā)布——義務履行。由于行政命令有法定命令和職權(quán)命令之分，上述過程分兩種情況展開。一種情況是，法律對行政命令作出直接、詳細規(guī)定，有權(quán)主體依法發(fā)布命令，相對人履行；另一種情況是，法律規(guī)定較為籠統(tǒng)和概括，實際默許有權(quán)主體對義務根據(jù)具體案情進行具體化和明確化，并加以發(fā)布，相對人履行義務[2]。當然，具體內(nèi)容必須具有可行性，相對人經(jīng)過努力可以履行。適用于不具有排污資格的相對人的停止違法行為屬于第一種，適用于具有排污資格但有違法排污行為的相對人的責令改正屬于第二種。環(huán)保部門作出責令改正的命令時不宜“一刀切”表述為“責令改正”等，也不宜籠統(tǒng)責令相對人限制生產(chǎn)或者停產(chǎn)整頓，而應當為相對人規(guī)定履行的期限和方式，在確定具體改正的時限和方式的過程中，有必要充分考慮相對人的實際情況并征求相對人的意見?！董h(huán)境保護主管部門實施限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治辦法》在這方面進行了有益的嘗試，該辦法規(guī)定責令限制生產(chǎn)決定書和責令停產(chǎn)整治決定書應載明責令限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治的改正方式、期限。在具體執(zhí)法過程中，根據(jù)實際情況確定期限，限制生產(chǎn)的程度、計劃或方式，整治計劃或方式等，如此方具有可執(zhí)行性或具有給付內(nèi)容，法院自然沒有理由拒絕執(zhí)行。

當然，責令改正還包括限期繳納排污費(環(huán)保稅)、公開環(huán)境信息、如實進行排污申報等責任形式。

三、消除環(huán)境危害后果

消除環(huán)境危害后果的責任形式不是針對行為而是針對行為造成的環(huán)境危害后果。

(一)我國現(xiàn)有立法中的消除環(huán)境危害后果的形式

根據(jù)我國相關(guān)立法，消除環(huán)境危害后果的具體形式包括恢復原狀、限期拆除、限期清理、消除污染等。

恢復原狀適用情形有:建設(shè)單位未依法報批建設(shè)項目環(huán)境影響報告書、報告表，或者未依照規(guī)定重新報批或者報請重新審核環(huán)境影響報告書、報告表，擅自開工建設(shè)的；建設(shè)單位未依法提交建設(shè)項目環(huán)境影響評價文件或者環(huán)境影響評價文件未經(jīng)批準，擅自開工建設(shè)的；在飲用水水源保護區(qū)內(nèi)設(shè)置排污口的；未經(jīng)水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)審查同意，擅自在江河、湖泊新建、改建或者擴大排污口的；違反規(guī)定造成領(lǐng)海基點及其周圍環(huán)境被侵蝕、淤積或者損害的；違反規(guī)定在海洋自然保護區(qū)內(nèi)進行海洋工程建設(shè)活動的；未經(jīng)批準或者騙取批準，非法占用海域的；未經(jīng)許可，擅自在自然保護區(qū)實驗區(qū)、風景名勝區(qū)核心景區(qū)以外范圍、文物保護單位保護范圍內(nèi)進行影視拍攝和大型實景演藝活動的等。

限期拆除的適用情形有:在生活飲用水地表水源二級保護區(qū)內(nèi)，設(shè)立裝卸垃圾、油類及其他有毒有害物品碼頭的；在禁止養(yǎng)殖區(qū)域內(nèi)建設(shè)畜禽養(yǎng)殖場、養(yǎng)殖小區(qū)的；在飲用水水源保護區(qū)建設(shè)畜禽養(yǎng)殖場、養(yǎng)殖小區(qū)的；在飲用水水源一級保護區(qū)內(nèi)新建、改建、擴建與供水設(shè)施和保護水源無關(guān)的建設(shè)項目的；在飲用水水源二級保護區(qū)內(nèi)新建、改建、擴建排放污染物的建設(shè)項目的；在飲用水水源準保護區(qū)內(nèi)新建、擴建對水體污染嚴重的建設(shè)項目，或者改建建設(shè)項目增加排污量的；未持有經(jīng)批準的環(huán)境影響報告書，興建海岸工程建設(shè)項目的；在飲用水水源保護區(qū)內(nèi)設(shè)置排污口的；違反法律、行政法規(guī)和國務院環(huán)境保護主管部門的規(guī)定設(shè)置排污口或者私設(shè)暗管的；未持有經(jīng)審核和批準的環(huán)境影響報告書，興建海岸工程建設(shè)項目的等。限期拆除在很大程度上是恢復原狀具體形式，有時結(jié)合使用，如在飲用水水源保護區(qū)內(nèi)設(shè)置排污口的，由縣級以上地方人民政府責令限期拆除、恢復原狀。

限期清理適用情形有:海洋油氣礦產(chǎn)資源勘探開發(fā)單位違反法律法規(guī)規(guī)定向海洋排放含油污水，或者將塑料制品、殘油、廢油、油基泥漿、含油垃圾和其他有毒有害殘液殘渣直接排放或者棄置入海的。

消除污染適用情形有:企業(yè)事業(yè)單位違反規(guī)定，造成水污染事故的；將畜禽養(yǎng)殖廢棄物用做肥料，超出土地消納能力，造成環(huán)境污染的；從事畜禽養(yǎng)殖活動或者畜禽養(yǎng)殖廢棄物處理活動，未采取有效措施，導致畜禽養(yǎng)殖廢棄物滲出、泄漏的；對已經(jīng)非法入境的固體廢物，已經(jīng)造成環(huán)境污染的；向水體排放油類、酸液、堿液的；向水體排放劇毒廢液，或者將含有汞、鎘、砷、鉻、鉛、氰化物、黃磷等的可溶性劇毒廢渣向水體排放、傾倒或者直接埋入地下的；在水體清洗裝貯過油類、有毒污染物的車輛或者容器的；向水體排放、傾倒工業(yè)廢渣、城鎮(zhèn)垃圾或者其他廢棄物，或者在江河、湖泊、運河、渠道、水庫最高水位線以下的灘地、岸坡堆放、存貯固體廢棄物或者其他污染物的；向水體排放、傾倒放射性固體廢物或者含有高放射性、中放射性物質(zhì)的廢水的；違反國家有關(guān)規(guī)定或者標準，向水體排放含低放射性物質(zhì)的廢水、熱廢水或者含病原體的污水的；利用滲井、滲坑、裂隙或者溶洞排放、傾倒含有毒污染物的廢水、含病原體的污水或者其他廢棄物的；利用無防滲漏措施的溝渠、坑塘等輸送或者存貯含有毒污染物的廢水、含病原體的污水或者其他廢棄物的等。

(二)修復污染場地

上述責任形式都是我國現(xiàn)行環(huán)境立法針對違法行為造成環(huán)境危害后果對相對人施加的義務。以前瞻性的眼光看待消除環(huán)境危害后果的具體形式時，會發(fā)現(xiàn)正在制定的《土壤污染防治法》中的修復污染場地也是典型的消除環(huán)境危害后果的具體形式。

各國立法通例將土壤污染修復責任納入公法責任中。這種責任的定性賦予行政機關(guān)作出的有關(guān)污染土壤修復對象識別以及對責任人課以修復義務的決定以公定力，即行政機關(guān)可以單方面決定責任人的法律義務或責任，直到被有正當權(quán)限的機關(guān)取消或者確認其無效為止[14]114。在具有公法和私法分野傳統(tǒng)的大陸法系國家和地區(qū)，通常都是由行政機關(guān)劃定需要修復的地塊并命令責任人實施修復。如日本《土壤污染對策法》第7條規(guī)定，發(fā)現(xiàn)某劃定區(qū)域特定物質(zhì)造成的土地污染達到環(huán)境部法令規(guī)定的標準時，地方行政長官可以根據(jù)內(nèi)閣法令的規(guī)定，在防止污染的必要限度內(nèi)，命令該地塊的所有者(包括所有者、管理者或占有者)或者污染行為者采取清理污染、防止污染擴散以及其他必要措施。美國《超級基金法》也授權(quán)環(huán)保署必要時自行簽發(fā)行政命令，要求責任主體采取具體措施清理污染設(shè)施[15]30-35。為了提高污染場地修復效率，超級基金法第113條(h)款禁止聯(lián)邦法院審查針對行政機關(guān)根據(jù)第104條選擇的清理行動或修復行動提出的異議，或者審查行政機關(guān)根據(jù)第106(a)款發(fā)布的要求責任主體采取行動的行政命令。雖然在通用電器(GE)訴美國環(huán)保署案件中，通用電器公司認為這違反了憲法規(guī)定的正當程序條款，但挑戰(zhàn)沒有成功[16]253-257。可見，聯(lián)邦法院支持行政機關(guān)就污染場地修復發(fā)布的行政命令，從這個意義上看，美國污染場地修復責任事實上被定位為公法責任。歐盟《關(guān)于預防和補救環(huán)境損害的環(huán)境責任指令》中找到與我國環(huán)境行政命令較為類似的環(huán)境行政行為。根據(jù)《關(guān)于預防和補救環(huán)境損害的環(huán)境責任指令》，所有的歐盟成員國必須以“環(huán)境責任指令”為基礎(chǔ)制定“國家環(huán)境責任法”并貫徹實施?！碍h(huán)境責任指令”覆蓋了幾乎所有的環(huán)境損害范圍，規(guī)定政府當局必須以命令的形式責成污染單位修復環(huán)境損害，以達到預防和補救的目的。這種“責成”的命令形式實際上可以理解為環(huán)境行政主體做出的行政命令行為[17]6。由于土壤污染修復具有很強的專業(yè)性和技術(shù)性，各國大都規(guī)定，土壤污染修復計劃由專門的土壤污染修復專家負責起草，還需提交給有關(guān)主管機關(guān)審批之后付諸實施[18]。2017年6月全國人大常委會公布的《土壤污染防治法(草案)》也規(guī)定，行政機關(guān)應責令責任人對污染土壤進行修復，此時行政權(quán)居于主導地位。土壤污染修復涉及污染地塊的調(diào)查評估、修復目標的確定、修復方案的編制、修復方案的施工、修復過程的監(jiān)督、修復結(jié)果的驗收，行政機關(guān)因其專業(yè)性優(yōu)勢，較之法院對整個過程更有能力加以監(jiān)管。對行政機關(guān)的決定不服可以提請司法審查，法院僅僅是對合法性進行審查，并不觸及合理性，因為專業(yè)技術(shù)性是行政機關(guān)而非法院的優(yōu)勢所在，這也是司法權(quán)不得侵犯行政權(quán)的原則的要求。因此，修復污染場地應納入環(huán)境行政命令范疇。需要指出的是，根據(jù)各國立法例，土壤污染者無論是否具有過錯，都有修復污染的責任，合法排污或非法排污并不影響修復責任的成立。

消除環(huán)境危害后果呈現(xiàn)明顯的過程性和變動性，需要一定的動態(tài)過程監(jiān)管，這就需要根據(jù)具體情形確定行政命令形式、內(nèi)容和實現(xiàn)手段。這種明確化和具體化既是為相對人提供指引的需要，也是獲得法院執(zhí)行的需要。當然對于履行過程較為持久、存在不確定因素概率較大的情形時，不排除含有彈性和靈活空間，根據(jù)情況對義務內(nèi)容進行調(diào)整或變更。如土壤污染修復施工過程中發(fā)現(xiàn)污染場地調(diào)查不充分、不全面時，有必要重新調(diào)查或者補充調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果調(diào)整修復目標和修復方案。消除環(huán)境危害的過程可能持續(xù)較長時間，因此，對環(huán)保部門的動態(tài)監(jiān)管提出的要求很高。

結(jié) 論

綜上所述，環(huán)境行政命令的體系可以梳理如下。

針對環(huán)境違法行為，我國法律實踐長期以來偏好適用行政處罰，輕視行政命令的適用。在環(huán)境行政命令中，環(huán)保部門對責令停止違法行為和責令改正違法行為的適用又遠遠多于消除環(huán)境危害后果，在很大程度上，恢復原狀、限期拆除、限期清理、消除污染等消除環(huán)境危害后果的形式被閑置，其結(jié)果是 “企業(yè)污染、政府買單”常態(tài)化，沒有充分貫徹損害擔責原則。因此，有必要全面梳理、正確認識環(huán)境行政命令體系，推動出臺規(guī)定環(huán)境行政命令的種類和程序的《環(huán)境行政命令辦法》，充分發(fā)揮環(huán)境行政命令的補救性功能，形成針對違法行為的環(huán)境行政命令和行政處罰兩相配合的格局。

[1]王明遠:《論我國環(huán)境公益訴訟的發(fā)展方向:基于行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系理論的分析》，載《中國法學》2016年第1期。

[2]曹實:《行政命令地位和功能的分析與重構(gòu)》，載《學習與探索》2016年第1期。

[3](德)哈特穆忒·毛雷爾:《行政法學總論》，高家偉譯，北京:法律出版社2000年版。

[4]程雨燕:《試論責令改正環(huán)境違法行為之制度歸屬——兼評＜環(huán)境行政處罰辦法＞第12條》，載《中國地質(zhì)大學學報(社會科學版)》2012年第1期。

[5]涂永前:《環(huán)境行政處罰與環(huán)境行政命令的銜接——從＜環(huán)境保護法＞第60條切入》，載《法學論壇》2015年第6期。

[6]陳海嵩:《論限期治理的法律屬性》，載呂忠梅主編:《環(huán)境資源法論叢》(第8卷)，北京:法律出版社2010年版。

[7]楊朝霞:《“責令停止生產(chǎn)”與“責令停產(chǎn)”的辨析和適用》，載曾曉東、周珂編:《中國環(huán)境法治》(2012年卷下)，北京:法律出版社2013年版。

[8]曹實:《行政命令與行政處罰的性質(zhì)界分》，載《學習交流》2016年第2期。

[9]應松年主編:《行政法學與行政訴訟法學》，北京:法律出版社2009年版。

[10]信春鷹主編:《＜中華人民共和國大氣污染防治法＞釋義》，北京:法律出版社2015年版。

[11]信春鷹主編:《＜中華人民共和國環(huán)境保護法＞釋義》，北京:法律出版社2014年版。

[12]趙國青主編:《外國環(huán)境法選編(第一輯下冊)》，北京:中國政法大學出版社2000年版。

[13](日)原田尚彥:《環(huán)境法》，于敏譯，北京:法律出版社1999年版。

[14](日)美濃部達吉:《公法與私法》，黃馮明譯，北京:中國政法大學出版社2003年版。

[15]李冬梅:《美國＜綜合環(huán)境反應、賠償與責任法＞上的環(huán)境民事責任研究》，載《吉林大學博士學位論文》2008年版。

[16]賈峰等編著:《美國超級基金法研究——歷史遺留污染問題的美國解決之道》，北京:中國環(huán)境出版社2015年版。

[17]羅怡超:《環(huán)境行政命令研究》，載《中國政法大學碩士學位論文》2014年版。

[18]梁劍琴:《世界主要國家和地區(qū)土壤污染防治立法模式考察》，載《法學評論》2008年第3期。

The System of Environmental Administrative Order

HU Jing，The China University of Political Science and Law

Environmental administrative order is regard as the accessory of administrative penalty in legal practice and is neglected in theoretical research， as a result， its remedial function is concealed in China.Environmental administrative order based on the remedial function should be divided into redress on illegal action and redress on environmental damage result， further， into all kinds of subtypes， and then constitute its system.It is necessary to understand the system，promote legislation and explore the remedial function of environmental administrative order.

environmental administrative order；redress on illegal action；redress on environmental damage result

D922.68

A

1671-7023(2017)06-0082-08

胡靜，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授

中國政法大學校級科學研究項目(17ZFG82003)和國家“2011”計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果

2017-06-01

責任編輯 胡章成