□ 周浩仁

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

被訴行政行為的改變與訴訟標(biāo)的的確定

□ 周浩仁

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

在行政復(fù)議申請人不服復(fù)議機關(guān)作出的復(fù)議決定或不作為向人民法院提起行政訴訟時，其訴訟標(biāo)的是在確定的原行政行為或復(fù)議行為中進行選擇。在復(fù)議申請人提起行政訴訟后，原行政機關(guān)或復(fù)議機關(guān)可以改變被訴行政行為，被訴行政行為改變的性質(zhì)是訴訟行為和行政行為；在區(qū)分原行政行為的改變和復(fù)議行為的改變后由原告確定訴訟標(biāo)的是否改變。雖然被訴行政行為能夠改變，但應(yīng)該對其進行限制和作出詳盡規(guī)定。

行政訴訟；行政復(fù)議；被訴行政行為；訴訟標(biāo)的

一、行政機關(guān)能否改變被訴行政行為的爭議

行政機關(guān)能否改變被訴行政行為涉及到法的不同價值的衡量和不同利益的維護，因此爭議較大。①蘇州大學(xué)法學(xué)院黃學(xué)賢教授發(fā)表在《法治研究》2010年第12期的《行政訴訟中被告改變具體行政行為研究的學(xué)術(shù)梳理》對行政訴訟中被告改變具體行政行為進行了學(xué)術(shù)梳理，其總結(jié)分析了行政訴訟中被告能否改變具體行政行為的原因。他認(rèn)為行政機關(guān)改變具體行政行為的原因是多方面的，在法律規(guī)范的范圍內(nèi)行政機關(guān)在行政訴訟程序中改變具體行政行為符合糾紛解決機制多元化的發(fā)展趨勢，也是推進社會矛盾化解、管理機制創(chuàng)新的重要體現(xiàn)；對于該制度持審慎態(tài)度的唯一出路是完善而不是否定。對行政機關(guān)能否改變被訴行政行為的討論一般都是在行政相對人沒有經(jīng)過行政復(fù)議直接向人民法院提起訴訟的情形下，原行政機關(guān)作出的行政行為能否改變。但復(fù)議行為對原行政行為是有拘束力的，有必要討論在復(fù)議決定作出后，在行政訴訟中原行政行為能否改變。②下文對被訴行政行為改變與訴訟標(biāo)的確定的討論都是限定在原告行政復(fù)議后不服復(fù)議結(jié)果而提起的行政訴訟。

（一）行政機關(guān)不能改變被訴行政行為的原因分析

行政行為一經(jīng)作出即意味著對行政相對人的權(quán)利和義務(wù)作出了處理，除了影響相對人的利益外經(jīng)常還涉及到公共利益，行政機關(guān)不能改變被訴行政行為的原因主要有以下幾點：⑴行政行為的效力。行政行為的效力是對行政行為的一種保護，［1］主要包括公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。其中，行政行為的確定力可以分為形式確定力和實質(zhì)確定力，實質(zhì)確定力主要是針對行政機關(guān)，基于行政行為確定力的要求，行政機關(guān)要受自己作出的行政行為約束，不能隨意改變自己作出的行政行為；⑵信賴?yán)姹Ｗo原則。此原則是誠信原則在行政法中的體現(xiàn)，具體是指行政相對人對行政機關(guān)作出的具體行政行為產(chǎn)生了信賴，從而對自己的權(quán)利和義務(wù)作出了處理，如果行政機關(guān)改變原來作出的行政行為則會對行政相對人的處理產(chǎn)生影響，行政機關(guān)非經(jīng)法定事由和法定程序以及作出補償不能改變行政行為。此外，信賴?yán)姹Ｗo原則也是對行政機關(guān)形象的維護，更是權(quán)威的體現(xiàn)；［2］⑶法的安定性和秩序價值。行政機關(guān)作出行政行為是對法律要求的行政職責(zé)的履行，為了維護行政行為確定的權(quán)利得到實現(xiàn)和義務(wù)得到履行以及社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，行政行為不能朝令夕改從而使得行政相對人無所適從以及不能對自己將要采取行為的結(jié)果作出合理期待。

（二）行政機關(guān)能夠改變被訴行政行為的原因分析

筆者認(rèn)為，行政機關(guān)是能夠改變被訴行政行為的。分析我國相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定可以得知，司法實踐中對行政機關(guān)改變被訴行政行為是持支持甚至是鼓勵態(tài)度的。如我國《行政訴訟法》第六十二條規(guī)定被告可以改變其所作出的行政行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行訴撤訴規(guī)定》），也是依法審查行政訴訟中行政機關(guān)改變被訴具體行政行為及當(dāng)事人申請撤訴的行為。

除了實踐中人民法院的態(tài)度外，還有以下原因支持行政機關(guān)改變被訴行政行為：⑴依法行政原則。此原則要求行政機關(guān)作出的行政行為要有法律依據(jù)且程序合法，行政機關(guān)改變被訴行政行為可以視為行政機關(guān)認(rèn)識到自己所做的行政行為存在錯誤或瑕疵，“行政機關(guān)改變被訴具體行政行為，正是改變違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，使之合法、合理和正當(dāng)”；［3］⑵有錯必糾、改正錯誤。存在錯誤或不合法的行政行為除了損害行政相對人的權(quán)益外，還會影響行政機關(guān)的執(zhí)法質(zhì)量和水平，錯誤的行政行為作出后，除了可以由復(fù)議機關(guān)和人民法院糾正，行政機關(guān)自己也可以自行糾正，因為行政相對人提起訴訟后就限制行政機關(guān)自己改正錯誤是不合理的；⑶行政效率和糾紛的快速解決。行政訴訟可以糾正行政行為的錯誤，但行政訴訟一審裁判作出的時間為6個月，特殊情況下還可延長。在行政訴訟中，如果行政機關(guān)及時糾正錯誤的行政行為可以更迅速地保護行政相對人的權(quán)益和穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，行政機關(guān)或復(fù)議機關(guān)與行政相對人之間的行政爭議就可以盡快得到解決。

（三）復(fù)議行為的效力與原行政行為的改變

討論行政機關(guān)改變被訴行政行為通常指原行政機關(guān)改變沒有經(jīng)過行政復(fù)議而直接被人民法院作為訴訟標(biāo)的的行政行為。如果原行政行為經(jīng)過行政復(fù)議后，復(fù)議機關(guān)作出維持決定，復(fù)議申請人不服向人民法院提起訴訟，筆者認(rèn)為復(fù)議行為和原行政行為是共同的訴訟標(biāo)的，①趙大光法官、李廣宇法官、龍非法官發(fā)表在《法律適用》2015年第8期的《復(fù)議機關(guān)作共同被告案件中的審查對象問題研究》討論了復(fù)議機關(guān)作共同被告時人民法院的審查對象，他們認(rèn)為在復(fù)議機關(guān)維持原行政行為時案件所爭執(zhí)的還是原行政行為的合法性，因此審理的重點應(yīng)該是原行政行為；主要理由是統(tǒng)一性原則和原處分主義。筆者不同意這種觀點，筆者認(rèn)為復(fù)議行為也是一種行政行為，在復(fù)議機關(guān)維持原行政行為作共同被告時，人民法院應(yīng)該審查復(fù)議行為的合法性而不只是審查復(fù)議機關(guān)的復(fù)議程序。此時原行政機關(guān)能否對自己作出的行政行為作出改變？

要解決這一問題就涉及到復(fù)議決定對原行政決定的影響和拘束，即復(fù)議行為的效力對原行政行為的影響。筆者認(rèn)為，行政行為的效力也適用于復(fù)議行為的效力。行政行為的效力是對行政行為作出后的一種保護，它針對不同的對象規(guī)定了不同的效力，是行政行為實現(xiàn)的保證。關(guān)于行政行為的效力，一般認(rèn)為有公定力、確定力、拘束力、執(zhí)行力四種效力。［4］公定力要求所有自然人、法人以及其他組織尊重行政機關(guān)作出的行政行為，除了明顯重大違法外要認(rèn)為行政行為是有效的，公定力是一種推定力和假設(shè)，它是其他效力存在的前提。確定力是針對作出行政行為的行政機關(guān)本身和行政相對人以及利害關(guān)系人。確定力又分為形式確定力和實質(zhì)確定力，形式確定力又稱不可爭力，是指行政相對人在可以提起行政復(fù)議和行政訴訟的期限過后，就不能再對該行政行為進行救濟，而需要實現(xiàn)該行政行為確定的權(quán)利和義務(wù)；實質(zhì)確定力是針對行政機關(guān)本身而言的，是指行政機關(guān)不能隨意改變自己已經(jīng)做出的行政行為，如果要改變則要有法律依據(jù)和按照法律規(guī)定的程序，這也是信賴?yán)姹Ｗo原則對行政機關(guān)的要求。拘束力既繼續(xù)要求行政機關(guān)不能隨意改變已經(jīng)作出的行政行為，又將拘束其他同級行政機關(guān)和下級行政機關(guān)不得以相同的事實和依據(jù)再作出一個行政行為。執(zhí)行力是指行政相對人要主動履行行政機關(guān)為其設(shè)定的義務(wù)或履行要求作出的某種行為，在行政相對人不履行時行政機關(guān)可以申請人民法院強制履行；此外，行政機關(guān)如果作出的是授益型行政行為，則此時要履行義務(wù)的是行政機關(guān)本身，行政機關(guān)也可以成為行政行為執(zhí)行力針對的對象。

我國復(fù)議機關(guān)和原行政機關(guān)之間是領(lǐng)導(dǎo)和服從的關(guān)系，上級行政機關(guān)作出的決定，下級行政機關(guān)要執(zhí)行。復(fù)議決定是對原行政行為的監(jiān)督和審查，同時又是對行政相對人和原行政機關(guān)之間行政爭議的裁決，復(fù)議決定作出后，如果復(fù)議申請人不提起行政訴訟，則原行政行為的最終效力或復(fù)議決定的最終效力得以確定。復(fù)議決定的拘束力要求原行政機關(guān)不得再改變原來作出的行政行為，如果復(fù)議機關(guān)作出的是撤銷、改變和確認(rèn)違法決定，則不存在原行政機關(guān)改變原行政行為的情況，此處的改變只存在于復(fù)議機關(guān)作出的維持決定中。維持決定是對原行政行為效力的進一步強化，原行政機關(guān)一般不得再作出改變，但為了糾正錯誤和遵循依法行政的原則，應(yīng)該允許原行政機關(guān)在行政相對人提起訴訟的過程中作出改變，尤其是原行政機關(guān)不作為的情形，因為此時影響相對人權(quán)利義務(wù)的還是原行政行為，在復(fù)議決定也還沒發(fā)生最終效力時，允許原行政機關(guān)糾正錯誤，改變行政行為，對行政相對人和行政機關(guān)本身都是有利的，但原行政機關(guān)作出的改變行為必須通知人民法院、行政相對人和復(fù)議機關(guān)。

二、改變被訴行政行為的表現(xiàn)形式、性質(zhì)和限制

改變被訴行政行為的表現(xiàn)形式是指行政機關(guān)針對自己的原行政行為可以作出哪些改變或行政機關(guān)的哪些行為可以視為對原行政行為的改變。結(jié)合上文對被訴行政行為能否改變爭議的分析，應(yīng)該對行政機關(guān)改變被訴行政行為的性質(zhì)進行分析，并對改變行為作出限制規(guī)定。最高人民法院的《行訴撤訴規(guī)定》對這一問題專門做出了規(guī)定，此外禁止不利變更也應(yīng)該是限制行政機關(guān)改變被訴行政行為的因素。

（一）改變被訴行政行為的表現(xiàn)形式

《行訴撤訴規(guī)定》是2008年2月1日開始實施的，其對行政機關(guān)改變被訴行政行為是從對被告進行規(guī)制的角度進行規(guī)定的，而當(dāng)時的行政訴訟法規(guī)定，復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的原行政機關(guān)是被告。2014年11月修改后的《行政訴訟法》規(guī)定，復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的復(fù)議機關(guān)和原行政機關(guān)是共同被告。因此在復(fù)議機關(guān)維持原行政行為時，復(fù)議機關(guān)和原行政機關(guān)改變被訴行政行為是否能同時進行以及改變被訴行政行為的表現(xiàn)形式是否一致還不明確，需要以后制定行政訴訟法司法解釋時作出規(guī)定。分析《行訴撤訴規(guī)定》，筆者按照行政機關(guān)的作為方式將行政機關(guān)改變被訴行政行為的表現(xiàn)形式分為兩大類：①在此需注意《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六條第二款是對復(fù)議機關(guān)改變原行政行為類型的限縮，是對《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七條的修改，并不是對《最高人民法院關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》第三條的修改。盡管這兩條規(guī)定的內(nèi)容一致，但《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》是從復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的角度進行規(guī)定，而《最高人民法院關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》是從被告改變被訴行政行為的角度進行規(guī)定。因此不能認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》通過后，被告改變原來作出的行政行為僅限于改變原行為的處理結(jié)果。⑴在已作出行政行為的基礎(chǔ)上，對原行政行為的主要事實和證據(jù)、對定性有實質(zhì)影響的規(guī)范依據(jù)的改變，以及撤銷、部分撤銷或變更原行政行為的處理結(jié)果；⑵在不作為的基礎(chǔ)上，依法履行職責(zé)作出具體的行政行為以及作出賠償或補償行為等。

（二）改變被訴行政行為的性質(zhì)

行政訴訟被告改變被訴行政行為的性質(zhì)關(guān)系到行政訴訟的訴訟標(biāo)的和人民法院審查對象的確定。對于改變被訴行政行為的性質(zhì)有三種觀點：訴訟行為、行政行為和雙重行為。［5］認(rèn)為改變被訴行政行為的性質(zhì)是訴訟行為的主要依據(jù)，是訴訟行為的特征以及《行政訴訟法》第六十二條規(guī)定。［6］認(rèn)為改變被訴行政行為的性質(zhì)是行政行為的依據(jù)是改變后的行政行為是行政機關(guān)重新作出的一個行政行為，符合行政行為的特征和要求。如果認(rèn)為改變被訴行政行為是訴訟行為，則改變后的行政行為應(yīng)當(dāng)成為人民法院審查的對象；如果認(rèn)為是行政行為，在原告沒有向人民法院提起訴訟時則不受人民法院的審查。

筆者認(rèn)為，改變被訴行政行為的性質(zhì)是雙重行為，改變后的行政行為是否成為人民法院的審查對象取決于原告的態(tài)度和相關(guān)法律的規(guī)定。如果只把改變被訴行政行為認(rèn)定是訴訟行為，則不符合不告不理的訴訟法原則，也沒有尊重原告的訴訟選擇權(quán)，同時也阻礙了行政機關(guān)行政權(quán)的行使。如果只把改變被訴行政行為認(rèn)定是行政行為，則沒有體現(xiàn)出人民法院的權(quán)威和司法解決爭議的最終性，因為原被訴行政行為還未經(jīng)人民法院處理，原告與行政機關(guān)之間的爭議還處于未決狀態(tài)，行政機關(guān)重新作出的行政行為可能是違法或不當(dāng)?shù)模瑫r也不利于行政訴訟監(jiān)督行政機關(guān)目的的實現(xiàn)。《行訴撤訴規(guī)定》也規(guī)定行政機關(guān)對改變后的行政行為的通知對象包括行政相對人、第三人和人民法院。因此筆者認(rèn)為，把改變被訴行政行為認(rèn)定是雙重行為比較適合。因為可以把被告改變被訴行政行為理解為行政機關(guān)在訴訟過程中享有的訴訟權(quán)利，在行使訴訟權(quán)利的情形下作出的訴訟行為和行政行為。但要注意，被告改變被訴行政行為并不是訴訟標(biāo)的的變更，訴訟標(biāo)的是否變更取決于原告是否將改變后的行政行為作為訴訟標(biāo)的向人民法院提起訴訟。

（三）改變被訴行政行為的限制

被告改變被訴的行政行為可能導(dǎo)致原行政行為不復(fù)存在，這不僅影響行政相對人的權(quán)益，而且還影響人民法院的審判。在復(fù)議機關(guān)和原行政機關(guān)作為共同被告時，其中一個行政機關(guān)對被訴行政行為的改變都會影響另一個行政機關(guān)的行政行為。因此，行政機關(guān)不能隨意改變被訴的行政行為，相關(guān)法律要對行政機關(guān)的改變行為作出限制。雖然《行訴撤訴規(guī)定》是在原告撤訴的基礎(chǔ)上規(guī)定人民法院對行政機關(guān)改變行政行為進行審查，進而裁定是否準(zhǔn)予撤訴，但這也可以視為對行政機關(guān)改變被訴行政行為的限制。分析《行訴撤訴規(guī)定》以及結(jié)合其他的行政法和訴訟法理論，對被告改變被訴行政行為的限制主要有：⑴需履行通知的義務(wù)，被告改變被訴行政行為不僅要及時通知人民法院，而且還要通知行政相對人以及第三人，在有復(fù)議的情況下還要通知復(fù)議機關(guān)；①被告的改變行為也是一個具體的行政行為，在通知行政相對人后才對其產(chǎn)生效力；之所以要通知人民法院是因為被告改變前的行政行為已經(jīng)訴訟系屬與人民法院，被告的改變行為對人民法院的審判產(chǎn)生較大影響；行政機關(guān)上下級之間存在行政隸屬關(guān)系，上級機關(guān)對下機關(guān)有監(jiān)督的權(quán)力，下級機關(guān)要服從上級機關(guān)，因此被告的改變行為要通知其他共同被告。⑵不能放棄或超越職權(quán)，違反法律的禁止性規(guī)定，不得損害公共利益和第三人利益；⑶不能作出對行政相對人更為不利的行政行為，即必須遵守 “禁止不利益變更”的原則。②如果行政機關(guān)改變后的行政行為反而對行政相對人更不利，則失去設(shè)置行政復(fù)議的意義，行政相對人對原行政行為不服后就不會提起行政復(fù)議，此外行政機關(guān)應(yīng)該為自己初次判斷失誤負(fù)責(zé)，復(fù)議機關(guān)不能加重對行政相對人的處罰或設(shè)定其他義務(wù)，復(fù)議機關(guān)可以處罰原行政機關(guān)。

三、原行政行為的改變與

訴訟標(biāo)的的確定

在行政訴訟中，經(jīng)過行政復(fù)議后，原行政行為的改變受到的限制較多，但原行政行為不是不可以改變，比如原行政機關(guān)可以改變當(dāng)初的不作為，履行行政職責(zé)。此外，在行政訴訟中，由于法律的修改以及作出原行政行為時的條件變化等原因，行政機關(guān)可以改變原行政行為。下文從原行政機關(guān)改變原行政行為可能出現(xiàn)的結(jié)果出發(fā)，分析原告與訴訟標(biāo)的確定之間的關(guān)系。

（一）原行政行為改變可能導(dǎo)致的結(jié)果

在復(fù)議機關(guān)維持原行政機關(guān)的不作為時，原行政機關(guān)在行政相對人提起行政訴訟的過程中履行了行政職責(zé)，針對行政相對人的申請作出了行政行為。按照《行訴撤訴規(guī)定》第四條可以把這一做法視為被告改變其所作的具體行政行為第一項的規(guī)定，即“根據(jù)原告的請求依法履行法定職責(zé)”，原行政機關(guān)由不作為到作為的改變是對被訴行政行為的改變。此時可能導(dǎo)致的結(jié)果是：⑴原告的訴訟請求得到滿足，原告撤訴并且人民法院同意撤訴，訴訟終結(jié)；⑵原告的訴訟請求得到滿足，原告不撤訴，人民法院繼續(xù)審理原行政機關(guān)的不行為和復(fù)議維持行為；⑶原告的訴訟請求沒有得到滿足，原告不撤訴，原告對原行政機關(guān)新作出的行政作為也不服。③此處被告新作出一個行政行為，改變了原來不作為的狀態(tài)，但是新行政行為的內(nèi)容可能沒有完全滿足原告的要求，或新行政行為存在程序或合理性方面的問題。

在復(fù)議機關(guān)維持原行政機關(guān)的作為時，原行政機關(guān)改變被訴行政行為時可能產(chǎn)生的結(jié)果不像前面討論的情況，前面討論的情況是行政行為從無到有，而在復(fù)議機關(guān)維持原行政機關(guān)的作為，原行政機關(guān)改變被訴行政行為這種情況中，事實上存在三個行政行為（原行政行為、復(fù)議維持行為、改變后的行政行為）。此時各個行政行為的效力如何？改變后的行政行為是否意味著對原行政行為的消滅，即改變后的行政行為代替了原行政行為從而使原行政行為失去效力？在原行政行為消滅或者說是失去效力后，是否意味著復(fù)議維持決定由于失去維持的對象而無效？筆者認(rèn)為，雖然行政機關(guān)改變原行政行為期待的效果就是消滅原行政行為的效力，但由于原行政行為訴訟系屬于人民法院以及行政機關(guān)應(yīng)該為自己的錯誤負(fù)責(zé)等原因，不能因為行政機關(guān)改變被訴行政行為就直接認(rèn)為原行政行為消滅或無效，復(fù)議行為也一樣不能直接認(rèn)為無效。原行政行為的效力根據(jù)原告的選擇得到確立，如果原告撤訴并經(jīng)人民法院同意則原行政行為和復(fù)議行為的效力就無效，如果原告不撤訴則由人民法院對復(fù)議行為和原行政行為進行判決，對于改變后的行政行為原告也可以作為訴訟標(biāo)的提起訴訟。

（二）原告行使選擇權(quán)確定訴訟標(biāo)的

2000年3月開始實施的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《行訴法解釋》）第五十條和第五十三條對被告改變被訴行政行為后人民法院如何裁判做出了具體規(guī)定，但行政訴訟法在2014年作出了修改，對訴訟標(biāo)的影響較大案件規(guī)定，復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的復(fù)議機關(guān)是共同被告。筆者認(rèn)為，《行訴法解釋》規(guī)定“人民法院撤銷經(jīng)復(fù)議維持的原行政行為復(fù)議決定自然無效”是沒有理論依據(jù)和不合理的，復(fù)議決定一經(jīng)作出就具有效力，除非是有重大明顯違法而無效，不能未經(jīng)人民法院審查就自然無效。因為復(fù)議機關(guān)維持原行政行為訴訟標(biāo)的，復(fù)議決定和原行政行為是共同的訴訟標(biāo)的，人民法院應(yīng)該分別對二者作出判決。①最高人民法院2015年4月27日發(fā)布的《關(guān)于適用＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第十條第一款規(guī)定：“人民法院對原行政行為作出判決的同時，應(yīng)當(dāng)對復(fù)議決定一并作出相應(yīng)判決?！奔皩υ姓袨楹蛷?fù)議行為規(guī)定了具體的處理方式。因此在行政訴訟中，原行政機關(guān)改變被訴行政行為的，人民法院應(yīng)該根據(jù)原告的選擇確定訴訟標(biāo)的。具體有三種類型：⑴原告可以撤訴，人民法院經(jīng)過審查同意撤訴申請從而導(dǎo)致訴訟終結(jié)，即視為原告沒有向人民法院提起以原行政行為和復(fù)議行為為訴訟標(biāo)的的行政訴訟，此時改變后的行政行為對原告發(fā)生效力，原行政行為即告消滅，至于復(fù)議維持決定則由于失去維持對象也無效；⑵原告也可以不撤訴，要求人民法院繼續(xù)審理原行政行為和復(fù)議行為，此時的訴訟標(biāo)的仍然是原行政行為和復(fù)議行為，原行政機關(guān)改變后的行政行為只是通知人民法院，人民法院不能對其進行審查，但人民法院可以參考以裁判原行政行為和復(fù)議行為；⑶原告不撤訴，要求人民法院繼續(xù)對原行政行為和復(fù)議行為進行審查，同時把原行政機關(guān)改變后的行政行為作為訴訟標(biāo)的向人民法院提起訴訟。《行訴法解釋》第五十條第二款沒有規(guī)定原行政機關(guān)改變被訴行政行為時人民法院直接審查改變后的行政行為，而是規(guī)定行政相對人和利害關(guān)系人對改變后的行政行為不服，人民法院應(yīng)當(dāng)進行審查。此外，第三款還規(guī)定了對原行政行為如何處理。

筆者認(rèn)為，《行訴法解釋》第五十條的規(guī)定是合理的，既尊重了原告對訴訟標(biāo)的的自由選擇和確定權(quán)，又體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的尊重和謙抑，同時體現(xiàn)了人民法院的審查對象由原告起訴時確定的訴訟標(biāo)的決定以及司法不告不理的原則。原告認(rèn)為原行政機關(guān)改變后的行政行為滿足了自己的訴訟請求從而撤訴，也可以不撤訴要求人民法院繼續(xù)審理，因為原行政機關(guān)作出改變的大部分原因是原行政行為違法或不合理，因此原告可以要求人民法院繼續(xù)審理并對原來的違法行為作出確認(rèn)違法判決。不能用原行政機關(guān)改變后行政行為代替原行政行為作為訴訟標(biāo)的的原因是原告起訴的對象并不是改變后的行政行為，以及人民法院要遵循不告不理的原則。

四、復(fù)議行為的改變與訴訟標(biāo)的的確定

復(fù)議機關(guān)作出改變原行政行為的決定時，②《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六條第二款規(guī)定：“行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定的‘復(fù)議機關(guān)改變原行政行為’，是指復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的處理結(jié)果?！毙滤痉ń忉尭淖兞嗽瓉硭痉ń忉寣Α皬?fù)議機關(guān)改變原行政行為”的規(guī)定，縮小了改變的范圍。因而導(dǎo)致復(fù)議機關(guān)單獨做被告的幾率減少。復(fù)議申請人不服的只能以復(fù)議機關(guān)為被告，因此復(fù)議行為是訴訟標(biāo)的。但復(fù)議機關(guān)在人民法院審判過程中也可能對復(fù)議決定作出改變，這同樣也會涉及訴訟標(biāo)的的確定問題。此外，在復(fù)議機關(guān)維持原行政行為時，復(fù)議申請人不服向人民法院起訴后，復(fù)議機關(guān)是共同被告，復(fù)議行為和原行政行為是共同的訴訟標(biāo)的，此時復(fù)議機關(guān)也可能改變被訴復(fù)議行為，因此也有必要討論在這種情況下訴訟標(biāo)的的確定。

（一）復(fù)議行為改變可能導(dǎo)致的結(jié)果

在復(fù)議機關(guān)維持原行政行為后，復(fù)議申請人不服向人民法院起訴，復(fù)議機關(guān)和原行政機關(guān)是共同被告，復(fù)議行為和原行政行為是共同的訴訟標(biāo)的。在訴訟中復(fù)議機關(guān)可能為了糾正自己以及原行政機關(guān)的錯誤而改變維持決定，作出撤銷或變更原行政行為的決定，此時是否導(dǎo)致原行政行為直接消滅和無效？筆者認(rèn)為，雖然復(fù)議機關(guān)作為原行政機關(guān)的上級機關(guān)可以變更或撤銷原行政行為，但由于原行政行為和原復(fù)議行為的訴訟系屬于人民法院，所以在訴訟中復(fù)議機關(guān)改變原復(fù)議行為不能直接導(dǎo)致原行政行為失效。復(fù)議維持行為的改變可能導(dǎo)致的結(jié)果要根據(jù)原告的行為來決定，如果原告撤回對復(fù)議機關(guān)和原行政機關(guān)的起訴并經(jīng)人民法院同意，則改變后的復(fù)議決定對原告發(fā)生效力；如果原告不撤訴則人民法院繼續(xù)審查原復(fù)議行為和原行政行為后作出裁判，改變后的復(fù)議行為對原告發(fā)生效力，原告也可以追加改變后的復(fù)議行為為訴訟標(biāo)的。復(fù)議機關(guān)如果作出的是改變原行政行為的決定，復(fù)議申請人不服時向人民法院起訴的復(fù)議機關(guān)是被告，復(fù)議行為是訴訟標(biāo)的。此時復(fù)議機關(guān)在訴訟中作出改變原復(fù)議行為和上文分析的原行政行為改變后的結(jié)果是一樣的。

（二）原告行使選擇權(quán)確定訴訟標(biāo)的

復(fù)議機關(guān)改變自己原來作出的維持決定或者改變決定，人民法院都不能直接以改變后的復(fù)議行為為審查對象。是否把改變后的復(fù)議行為作為訴訟標(biāo)的，要看原告是否把改變后的復(fù)議行為作為訴訟標(biāo)的追加起訴決定。原告可以在復(fù)議機關(guān)作出改變行為后撤訴并經(jīng)人民法院同意從而使訴訟終結(jié)，也可以不撤訴要求人民法院對原來的復(fù)議行為作出裁判，還可以要求人民法院審理改變后的復(fù)議決定。為了避免沖突的出現(xiàn)，筆者認(rèn)為，在復(fù)議機關(guān)改變復(fù)議決定且原告不撤訴的情況下，人民法院可向原告說明，可以就改變后的復(fù)議行為提起訴訟，或者建議原告將改變后的復(fù)議行為作為訴訟標(biāo)的，從而使人民法院可以同時審理原復(fù)議行為以及改變后的復(fù)議行為。《行訴法解釋》第四十六條在列舉人民法院可以合并審理的情形時，把訴訟過程中“被告對原告作出新的具體行政行為，原告不服向同一人民法院起訴的”也作為了其中的一種。由此可見，原告可以把原行政復(fù)議行為和改變后的行政復(fù)議行為共同作為訴訟標(biāo)的向人民法院提起訴訟，人民法院可就前后兩個復(fù)議決定分別作出裁判。

五、改變被訴行政行為的建議

在行政訴訟過程中，行政訴訟被告可以改變被訴行政行為，被訴行政行為的改變是行政機關(guān)行使訴訟權(quán)利時作出的訴訟行為和行政行為，此時訴訟標(biāo)的是否改變由原告確定，人民法院可以進行釋明，①筆者認(rèn)為原告是否起訴某個行政機關(guān)以及起訴某個行政行為，應(yīng)該由原告自己確定，這是原告的處分權(quán)。但是行政訴訟的目的除了保護原告的合法權(quán)益外，還監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，此外行政訴訟還涉及公共利益，因此在被告改變被訴行政行為時，人民法院除了向原告釋明外，還應(yīng)當(dāng)向有利害關(guān)系的第三人釋明。但不能認(rèn)為被告改變被訴行政行為是訴訟標(biāo)的的變更。此外，筆者認(rèn)為，《行訴撤訴規(guī)定》有兩處針對被告改變被訴行政行為的規(guī)定不合理，應(yīng)該在以后司法解釋中作出修改以增強對被告改變被訴行政行為的限制：一是《行訴撤訴規(guī)定》第一條：“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為違法或者不當(dāng)，可以在宣告判決或者裁定前，建議被告改變其所作的具體行政行為?！贝藯l規(guī)定違背了訴訟地位平等原則和司法中立及被動原則，人民法院不能主動建議行政機關(guān)作出某個行政行為，考慮到人民法院可以作出合理性審查的范圍較小以及徹底的解決行政爭議，可以保留對被訴行政行為不當(dāng)這種情形下人民法院可以建議行政機關(guān)改變被訴行政行為，但對于行政機關(guān)的違法行為人民法院要及時作出判決。二是《行訴撤訴規(guī)定》第八條：“第二審或者再審期間行政機關(guān)改變被訴具體行政行為，當(dāng)事人申請撤回上訴或者再審申請的，參照本規(guī)定?！卑凑沾藯l規(guī)定，似乎被告可以改變被訴行政行為的時間和次數(shù)，這樣規(guī)定將導(dǎo)致行政法律關(guān)系極不穩(wěn)定，人民法院的判決對行政機關(guān)沒有拘束力。筆者認(rèn)為，被告可以改變被訴行政行為的時間應(yīng)限于一審答辯期間，且只能作出一次改變。

為了實現(xiàn)行政訴訟解決行政爭議和監(jiān)督行政機關(guān)的目的，充分體現(xiàn)司法權(quán)和行政權(quán)的特點和互相尊重，筆者認(rèn)為，在以后的行政訴訟法修改或新的司法解釋中可以規(guī)定：“被告可以在一審答辯期間對原行政行為作出改變，并通知行政相對人、第三人和人民法院”以及“在作為共同被告的規(guī)定下，復(fù)議機關(guān)和原行政機關(guān)共同答辯的制度”。在被告15天的答辯期內(nèi)，原行政機關(guān)應(yīng)該對其原來的行政行為進行審查，如果確有錯誤應(yīng)該及時糾正。同時，復(fù)議機關(guān)也要對其復(fù)議行為進行審查，如果確有錯誤也應(yīng)該及時糾正。因此，規(guī)定在答辯期內(nèi)可以改變被訴行政行為，可以最大化地實現(xiàn)訴訟效率和糾紛的快速解決，避免循環(huán)訴訟。同時，考慮到行政訴訟被告可能濫用行政權(quán)滿足原告的要求，或保護公共利益和第三人利益而改變原行政行為，應(yīng)規(guī)定在被告改變被訴行政行為時，原行政行為和改變后的行政行為停止執(zhí)行的制度。

［1］葉必豐．行政行為的效力研究［M］．中國人民大學(xué)出版社，2002．35．

［2］柳硯濤．論具體行政行為“撤變”限制的內(nèi)在機理［J］．東岳論叢，2014，（12）．

［3］陸冬梅．被告改變被訴具體行政行為問題研究［D］，廣西民族大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011．

［4］馬懷德．行政訴訟期間行政復(fù)議決定的法律效力［J］．中國改革，2005，（03）；魏志平．論行政復(fù)議決定的法律效力［J］．理論月刊，2009，（05）．

［5］周圭碧．行政訴訟中被告改變原具體行政行為的幾個問題［J］．法律適用，1993，（06）；蔡虹．論被告在訴訟中改變具體行政行為［J］．行政訴訟，1995，（03）；高若敏．被告改變具體行政行為后有關(guān)程序問題探析［J］．人民司法，1992，（03）；陳彬．試論行政機關(guān)對被訴具體行政行為的改變［J］．現(xiàn)代法學(xué)，1992，（03）．

［6］楊永康．行政訴訟中被告改變行政行為的司法審查［J］．西安電子科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2015，（04）．

（責(zé)任編輯：徐 虹）

The Change of the Sued Administrative Act and the Determination of the Object of the Action

Zhou Haoren

When an applicant of administrative reconsideration refuses to accept the decision made by the administrative reconsideration organ or the omission and then brings an administrative lawsuit to the people＇s court，the object of his action is the original administrative act or the reconsideration act．During the administrative proceedings，the original administrative organ or the administrative reconsideration organ can change the sued administrative act，and the nature of the change of the sued administrative act is litigation behavior and administrative behavior；After distinguishing the change of the original administrative act and the change of the reconsideration act，the plaintiff decide whether the litigation object will be changed or not．Although the sued administrative act can change，it should be restricted and made detailed provisions．

administrative litigation；administrative reconsideration；the sued administrative act；the object of the action

D925．3

A

1007－8207（2017）08－0082－08

2017－03－06

周浩仁 （1989—），男，湖南懷化人，中國政法大學(xué)訴訟法專業(yè)博士研究生，研究方向為訴訟法。