◎侯佳儒

中國民法典制定的三大使命

◎侯佳儒

在法律人眼中，“民法典”是一個充滿詩意的詞匯，它以詩的意象沖擊著法律人的理智與情感：一方面，它堪稱法律職業(yè)理性的最高結(jié)晶，那些經(jīng)典民法典文本莫不以體系嚴(yán)謹(jǐn)精致、學(xué)理博大精深而著稱；另一方面，法典化過程本身自始至終都洋溢著法典化國家當(dāng)時的想象與激情。在當(dāng)下中國，“中國民法典”無疑也被寄予殷殷厚望。1949年新中國建立，1979年改革開放，如今國強(qiáng)民富，成就斐然。在這種背景下，如果法典化不僅僅是一次形式上的“民法編纂”，我們就有必要在立法使命與精神的維度追問：中國民法典應(yīng)做何為？要回答這個問題，就有必要通過歷史回溯的微光，省思中國如何邂逅民法，當(dāng)初意欲何為。還有必要拓展國際視野，在時空比較中，發(fā)現(xiàn)中國民法典的應(yīng)有價值和地位，進(jìn)而回答中國民法典應(yīng)予解決的問題及其時代使命。

邂逅民法：《民法通則》的經(jīng)濟(jì)使命

改革開放之初的八、九十年代，使我們困惑的不是民法典，而是一個最為基本的問題：什么是民法？圍繞這個問題，產(chǎn)生了民法“商品經(jīng)濟(jì)本質(zhì)論”與“市民社會本質(zhì)論”近二十余年的理論紛爭。目前的情況是，“民法是商品經(jīng)濟(jì)的法”越來越少被提及，“民法是市民社會法”的觀點(diǎn)，卻常被大多數(shù)學(xué)者提及。

這里要提出一個觀點(diǎn)，《民法通則》的歷史性使命，首先是在經(jīng)濟(jì)層面。改革開放初期的中國需要《民法通則》，一個重要目的是借助它發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)?；叵氚耸?、九十年代的經(jīng)濟(jì)法與民法之爭，民法“商品經(jīng)濟(jì)本質(zhì)論”的出爐，對此不難理解。民法的“商品經(jīng)濟(jì)本質(zhì)論”，是在中國一個特殊的歷史情境、論辯氛圍中得以產(chǎn)生。作為一種對民法予以闡釋的理論策略，它通過一種在特定歷史條件下，為絕大多數(shù)社會成員所熟知、接受的語言系統(tǒng)，尤其是運(yùn)用了官方語言的表述系統(tǒng)，有效地解決了當(dāng)時特有的“中國民法問題”——民法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系、民法與市場經(jīng)濟(jì)制度之間的關(guān)系，并在特定語境下為民法謀得立足中國的合法性——這并非“歷史的偶然”或者“歷史的謬誤”，它實(shí)際上揭示了民法制度在中國自初始之日起就被賦予了一種特殊的使命、任務(wù)——是在建設(shè)中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度的國策選擇下，我們看中民法，因此“建設(shè)中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度”這一命題就必然是構(gòu)建中國特色的民法制度這一命題的邏輯前提和立論依據(jù)。

三個時代，三個范本

思考中國民法典這樣的宏大命題，需要反思和省察人類歷史上那些民法法典化的運(yùn)動和經(jīng)驗(yàn)。古典時代的民法法典化，可追溯至公元6世紀(jì)的羅馬法編纂，當(dāng)時產(chǎn)生了羅馬法大全。但對中國民法典制定而言，目光應(yīng)首先回到19世紀(jì)的歐洲民法典編纂運(yùn)動，其時產(chǎn)生了法國民法典、德國民法典、瑞士民法典這些著名的民法典；再往后，民法典編纂熱潮是從20世紀(jì)90年代開始，產(chǎn)生了1992年的新荷蘭民法典、1994年的俄羅斯民法典等。通常將19世紀(jì)的民法典看做“近代民法”范本，進(jìn)入20世紀(jì)后期的民法典則可用“現(xiàn)代民法”的范疇概括。對中國民法典而言，應(yīng)借鑒人類歷史上各種文明的優(yōu)秀成果，但其最終應(yīng)是中國文化兼容并蓄的作品，因此“當(dāng)代中國民法”應(yīng)是一個獨(dú)立范疇。就此總結(jié)，對中國民法典制定而言，應(yīng)特別關(guān)注的有三個民法文本：近代民法、現(xiàn)代民法和當(dāng)代中國民法。

近代民法文本

按梁慧星先生總結(jié)，近代民法是指“經(jīng)過17、18世紀(jì)的發(fā)展，于19世紀(jì)歐洲各國編撰民法典而獲得定型化的、一整套民法概念、原則、制度、理論和思想體系”，而“近代民法模式”即指近代民法規(guī)范設(shè)計(jì)因秉承意思自治、私權(quán)神圣和自己責(zé)任這三大原則而呈現(xiàn)出的一種民法類型形態(tài)。近代民法植根啟蒙運(yùn)動的思想體系，以理性主義、自由主義和科學(xué)主義為根基，內(nèi)在具有一種“反抗中世紀(jì)社會及其制度和思想的精神”，是一種“在思想和行動的領(lǐng)域里人類理性的自我伸張”。

理性主義是近代民法的一大思想根基。正是受到啟蒙理性主義精神的影響，17世紀(jì)歐洲理性自然法學(xué)派興起，啟動了古典民法的近代化歷程。理性自然法學(xué)派主張，法律之正當(dāng)性的根基應(yīng)植根于理性之上，而非神啟、情感、同情或其他的非理性基礎(chǔ)，這一觀念確立了理性在近代民法價值觀和方法論層面所具有的基礎(chǔ)性地位。同時，理性自然法學(xué)派將數(shù)學(xué)式的抽象思維方法首次引入私法領(lǐng)域，確立了近代民法思維方法崇尚邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、推理嚴(yán)密的形式主義取向，并影響了后世德國對法典的完備性、自足性高度推崇的法學(xué)傳統(tǒng)。

自由是啟蒙精神的一面旗幟。啟蒙時期的自由主義，是一種“個人主義”的自由。近代民法秉承啟蒙時代的自由主義理念，以私法自治為基本原理，傳統(tǒng)民法三大原則也以意思自治原則為核心。19世紀(jì)的德國歷史法學(xué)派與近代私法個人主義范式的興起，為近代民法自由價值的回歸奠定基礎(chǔ)；及至1804年《法國民法典》頒布，作為近代民法的標(biāo)志，它宣告了“意思自治”在近代民法中作為基本原理和基本理念的地位——而這又得益于意思自治與“契約自由”的近代資本主義市場經(jīng)濟(jì)的理念相吻合，最初“意思自治”正是在契約自由的意義上被加以規(guī)定。

科學(xué)主義是啟蒙時代的另一面精神旗幟。對科學(xué)和科學(xué)精神的推崇，是啟蒙時代思想的重要特征。這種對科學(xué)精神的秉承，在近代民法上也留下深深的烙印，近代民法的形式正義理念，近代民法法典結(jié)構(gòu)的完美主義追求，近代民法對理性思維的推崇，近代民法學(xué)理論對法律解釋客觀化、法典自足化理解，都有這種啟蒙時代科學(xué)主義的影子。

近代民法危機(jī)與現(xiàn)代民法的興起

理性主義、自由主義和科學(xué)主義對西方社會發(fā)展是把雙刃劍：一方面，它啟迪民智，帶動西方近代社會市場經(jīng)濟(jì)、民主政治和科學(xué)文化的全面發(fā)展；另一方面，它具有一種“駭人的毀滅性力量”（吉登斯語），在20世紀(jì)給人類帶來與日俱增的困境，造成所謂的“現(xiàn)代性危機(jī)”問題?，F(xiàn)代性危機(jī)導(dǎo)致近代民法危機(jī)?，F(xiàn)代性的三面旗幟理性主義、自由主義和科學(xué)主義過度延展，構(gòu)成近代民法危機(jī)的深層次本質(zhì)。

先說理性主義危機(jī)。理性觀念對現(xiàn)代性的推動表現(xiàn)為雙重維度：其一，在人與人關(guān)系維度上，理性主義肯定并鼓勵人追求世俗幸福，使人完成從“身份到契約”轉(zhuǎn)換，這是其積極意義。但隨著社會發(fā)展，啟蒙的理性主義片面凸現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)理性的張揚(yáng)，人變成唯利是圖的“經(jīng)濟(jì)人”，這種現(xiàn)代性對人性的扭曲和異化；其二，在人與自然關(guān)系上，理性對人的“解放”表現(xiàn)為人通過科學(xué)技術(shù)確立了自身對自然界的主體地位。但進(jìn)入20世紀(jì)，這種現(xiàn)代性宣揚(yáng)的人之理性至上，將人類視為自然的主人，導(dǎo)致人對自然的瘋狂掠奪。這種理性主義危機(jī)同樣體現(xiàn)在近代民法的發(fā)展和演變上。作為現(xiàn)代性世俗化的重要制度表征和產(chǎn)物，近代民法中“人”的形象也是一個“經(jīng)濟(jì)人”。這種“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)在近代自由資本主義社會固有其歷史合理性，但面對當(dāng)代社會，其對人過于簡單化的抽象無法適應(yīng)法律發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。單從環(huán)境法學(xué)視角看，這一“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)實(shí)際上是資源破壞、環(huán)境污染的一個深層制度原因。

再說自由主義危機(jī)。近代民法與自由市場觀念密切相關(guān)。自由資本主義時代的經(jīng)濟(jì)理念堅(jiān)信自由市場的調(diào)節(jié)力量，并對政府表示極大警惕和懷疑。與此適應(yīng)，近代民法是自由資本主義時代經(jīng)濟(jì)關(guān)系調(diào)整的基本大法。但隨著資本主義發(fā)展，特別是進(jìn)入20世紀(jì)30年代，西方經(jīng)濟(jì)陷入深度危機(jī)，國家干預(yù)主義興起，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)政策轉(zhuǎn)變的法律表現(xiàn)，就是反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法、工業(yè)災(zāi)害責(zé)任法等不斷出現(xiàn)，對近代民法不斷進(jìn)行修正。同時，經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法、勞動法等法律部門興起，這使得民法學(xué)者倍感內(nèi)憂外患，不斷宣告“契約死亡”、“過錯死亡”和“民法危機(jī)”。

最后說科學(xué)主義危機(jī)。最初的科學(xué)主義主要是一種科學(xué)方法論萬能的理論思潮，但最終卻超越自然科學(xué)領(lǐng)域，向所有人文社會科學(xué)領(lǐng)域滲透。這種科學(xué)主義危機(jī)在兩個層面侵蝕近代民法：在價值方面，人的價值和尊重遭受技術(shù)理性、科學(xué)理性挑戰(zhàn)，隨著現(xiàn)代化進(jìn)程的推進(jìn)，近代民法在促進(jìn)自由市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、推動科技文明進(jìn)步方面的價值被極度推崇，但近代民法曾經(jīng)擁有的人文主義底蘊(yùn)確漸被忽視；在方法論層面，這種科學(xué)主義危機(jī)導(dǎo)致近代民法及其學(xué)理的方法論預(yù)設(shè)解體。

回到現(xiàn)代民法上來。如何理解現(xiàn)代民法？與近代民法的概念不同，現(xiàn)代民法迄今沒有明確定義。梁慧星先生通過比照近代民法，通常認(rèn)為現(xiàn)代民法模式由如下要素構(gòu)成：“具體的人格”、“私的所有的社會制約”、受規(guī)制的契約自由和“社會責(zé)任”。可見，現(xiàn)代民法模式不過是對“近代民法模式”的修補(bǔ)和校正。近代民法是“現(xiàn)代性”塑造私法領(lǐng)域的相應(yīng)產(chǎn)物，“現(xiàn)代性”構(gòu)成近代民法精神的內(nèi)核；而所謂“現(xiàn)代民法”，其實(shí)就是“近代民法”發(fā)生后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向的結(jié)果和生成物。

“當(dāng)代中國民法”：一個概念的建構(gòu)

這里用“當(dāng)代民法”特指當(dāng)代中國的民法類型，它包括雙重維度的規(guī)定：（1）在時間維度上，當(dāng)代民法繼于“近代民法”與“現(xiàn)代民法”，既能感受啟蒙時代的豪情，同時也體驗(yàn)著后現(xiàn)代的不安與躁動；（2）在空間維度上，當(dāng)代民法植根中國，介于東方文明、西方文明交匯之處?！爱?dāng)代民法”概念與“近代民法”、“現(xiàn)代民法”概念不同。如果說“近代民法”和“現(xiàn)代民法”是一種描述性概念，用來指稱西方社會存在的法律現(xiàn)象，那么“當(dāng)代民法”就是一個建構(gòu)性概念，它考慮可能性、面向應(yīng)然狀態(tài)的中國民法發(fā)展走向，它的存在試圖為中國民法發(fā)展建立一種坐標(biāo)，指明一種方向。

提出“當(dāng)代中國民法”這一概念的必要性在于：一方面，傳統(tǒng)的“近代民法”、“現(xiàn)代民法”觀念面臨危機(jī)，它們無法為當(dāng)代中國民法學(xué)研究提供恰當(dāng)、準(zhǔn)確的視角。這兩個概念形成于西方社會特殊的歷史語境，為迎接來自現(xiàn)實(shí)社會的考驗(yàn)，我們需要新的理論視角審視新近發(fā)生的各種問題；我們同樣需要新的觀點(diǎn)、理論來闡釋我們曾經(jīng)的歷史體驗(yàn)。另一方面，在當(dāng)今世界的全球化語境下，我們需要建構(gòu)“當(dāng)代民法”這樣一個術(shù)語，來激發(fā)、喚醒一種“中國本土民法學(xué)”研究的理論意識和理論自覺，以避免完全套用、照搬西方的法學(xué)范疇、理論來觀察、解釋中國問題。

當(dāng)代中國民法典的三大使命

從民法角度看，我們時下生存的這一時代，是“近代民法”和“現(xiàn)代民法”相互交接、“近代民法”通過“現(xiàn)代民法”不斷對自身進(jìn)行深刻反省、“現(xiàn)代民法”又不斷侵蝕和超越“近代民法”的時代。這一時代的基本特征，就是我們生活在“近代民法”與“現(xiàn)代民法”的融會交雜的時刻，生活在“新與舊之間相互動態(tài)影響的力量場”之中，民法處于某種不穩(wěn)定、持續(xù)性的變化和轉(zhuǎn)型之中。

民法轉(zhuǎn)型是當(dāng)今世界存在的普遍性問題，但中國民法轉(zhuǎn)型身處特別的歷史境遇。西方社會的民法轉(zhuǎn)型只涉及時間一個維度，屬于從“近代民法”向“現(xiàn)代民法”轉(zhuǎn)變這種法律現(xiàn)象，這種民法轉(zhuǎn)型的本質(zhì)是近代民法類型的后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向。但在我國，“當(dāng)代民法轉(zhuǎn)型”則具有雙重維度、三種任務(wù)：

首先，在時間維度上，當(dāng)代民法轉(zhuǎn)型首先面臨如何處理“近代民法”遺產(chǎn)的問題。哈貝馬斯說“現(xiàn)代性系未竟之事業(yè)”，近代民法何嘗不是“未竟之事業(yè)”？——這一論斷，同樣適用于西方社會和中國現(xiàn)實(shí)，區(qū)別僅僅在于：西方近代民法問題涉及“重構(gòu)”問題，但在中國“近代民法”代表一種新的制度理想和法治信仰，中國的“近代民法”問題的核心內(nèi)容仍然是近代民法的制度、原則、理想和信仰的“建構(gòu)”。

其次，在空間維度上，當(dāng)代民法轉(zhuǎn)型不僅涉及重新書寫“近代民法”問題，同時還要應(yīng)對來自后現(xiàn)代的挑戰(zhàn)，解決“現(xiàn)代民法”面臨的問題。所謂“現(xiàn)代民法”正是西方語境下“近代民法”適應(yīng)當(dāng)下時代這種新體驗(yàn)、新挑戰(zhàn)而發(fā)生轉(zhuǎn)變的歷史產(chǎn)品。由于“近代民法”尚是我們“未竟的事業(yè)”，因此“現(xiàn)代民法”對當(dāng)代中國民法轉(zhuǎn)型更多地意味著一種經(jīng)驗(yàn)和提醒，它因深深荷載、銘記“近代民法”所經(jīng)歷的后現(xiàn)代體驗(yàn)而成為影響當(dāng)代中國民法轉(zhuǎn)型的警示和告誡。

第三，西方社會的民法轉(zhuǎn)型是在一元的文化背景下發(fā)生，不涉及空間維度的問題。但對于中國，民法是舶來品?？紤]到中國悠久的歷史和文化傳統(tǒng)，當(dāng)代中國民法轉(zhuǎn)型還涉及文化維度的移植、整合和重構(gòu)多重任務(wù)。中國民法典制定不但要有國際視野，更要立足中國社會，面對中國問題，有中國意識、中國風(fēng)范和中國氣度。

在當(dāng)代民法轉(zhuǎn)型的這三重任務(wù)之中，核心內(nèi)容是重書“近代民法”。近代民法自誕生之日起，高舉理性主義、自由主義和科學(xué)主義大旗，促生了近代西方社會世俗化、個體化、多元化、市場化、民主化的現(xiàn)代生活場景，極大推動了西方文明發(fā)展。要批判的審視其成就，也要看到其不足。事實(shí)上，目前民法學(xué)界常有發(fā)聲的“民法危機(jī)”論調(diào)，就為當(dāng)代民法轉(zhuǎn)型提供了一個廣闊背景。所謂的民法危機(jī)，其實(shí)就是“近代民法”向“現(xiàn)代民法”轉(zhuǎn)型過程中的一種陣痛。民法危機(jī)既表明民法遭受到挑戰(zhàn)，同時也代表民法創(chuàng)新的機(jī)遇和可能。

在當(dāng)代中國語境下，固然要看到“現(xiàn)代民法”對“近代民法”批判的合理性，但更應(yīng)重視“近代民法”固有價值在當(dāng)代中國具有的特殊意義——啟蒙。近代民法模式所信奉的意思自治、人格平等、個人責(zé)任自負(fù)這些原則，充分體現(xiàn)其對自由、平等、科學(xué)信念的推崇和個體人格尊嚴(yán)的尊重。因此針對“當(dāng)代民法轉(zhuǎn)型”，就像后現(xiàn)代理論家呼吁要“重寫現(xiàn)代性”一樣，我們要重述“近代民法”、超越“現(xiàn)代民法”而復(fù)興近代民法精神，重述啟蒙的價值和理想。弘揚(yáng)近代民法精神，通過現(xiàn)代民法達(dá)到對近代民法的揚(yáng)棄；要弘揚(yáng)近代民法內(nèi)蘊(yùn)的現(xiàn)代性理念和價值要求，通過后現(xiàn)代理論對現(xiàn)代性的解構(gòu)和重建，實(shí)現(xiàn)對現(xiàn)代性的重新書寫，從而實(shí)現(xiàn)對近代民法精神的重述——這即是當(dāng)代民法的歷史使命。

（侯佳儒，中國政法大學(xué)教授、綠色發(fā)展戰(zhàn)略研究院院長/責(zé)編 張棟）