美國“幌騙”案例的監(jiān)管處罰與司法審判實踐

(中國金融期貨交易所研發(fā)部，上海 200122)

當(dāng)程序化交易的浪潮逐漸席卷全球證券期貨市場之時，依托于計算機(jī)技術(shù)的違法違規(guī)行為也在悄然滋生，幌騙(Spoofing)就是其中一類典型。從被引渡受審的“閃電崩盤”交易員Sarao到剛被判處三年有期徒刑的Coscia，再到美國司法部正在進(jìn)行刑事偵查的Oystacher，這些一個接一個被暴露在聚光燈下、甚至被推上被告席的人都涉嫌進(jìn)行幌騙交易?；向_一詞的英文原文為Spoofing，在美國期貨市場業(yè)界實踐中用來描述一類特定的交易策略，后被作為術(shù)語正式納入美國監(jiān)管法規(guī)。近兩年以來，在我國證券期貨行業(yè)的新聞報道、學(xué)術(shù)論文以及監(jiān)管機(jī)構(gòu)用語上基本達(dá)成了將“Spoofing”譯作“幌騙”共識。

幌騙常見的做法是：以低于市場賣價的價格掛出賣單，這樣其他賣家就會被迫掛出同樣或更低的價格以獲得成交，當(dāng)發(fā)現(xiàn)更低的賣價后，幌騙行為人迅速撤單，反手做多，這樣通過誘騙交易對手得以以更低的價格獲取頭寸。同理，用高于市場買價的價格掛出買單誘騙買家，以更高的價格結(jié)清頭寸。面對這種新型的惡性市場行為，美國監(jiān)管和司法機(jī)構(gòu)緊密關(guān)注并通過修法立規(guī)進(jìn)行積極回應(yīng)。經(jīng)過曲折的探索和實踐，美國逐漸確定了監(jiān)管和處罰幌騙行為的法律依據(jù)，采取了監(jiān)管處罰和司法訴訟并用的多重手段，并在認(rèn)識和監(jiān)管實踐層面理清了幌騙行為與合法程序化交易的區(qū)別。

關(guān)于幌騙的法律法規(guī)演變歷程

一、《商品交易法》(20010年修訂前)的禁止操縱條款

在美國《商品交易法》(Commodity Exchange Act，簡稱CEA)2010年修訂之前，破壞期貨交易秩序的禁止性行為集中在內(nèi)幕交易、虛假交易、欺詐和操縱。當(dāng)幌騙這一新型惡性行為伴隨程序化交易興起的浪潮而生時，相對滯后的《商品交易法》顯然沒有完全精準(zhǔn)對應(yīng)的約束條款。司法層面最為可行的是將第6(c)條“禁止操縱”理解為對幌騙類行為的概括性約束，以此作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)或因此行為受損的民事主體對幌騙行為人提起訴訟的法律依據(jù)。但是，長期以來《商品交易法》的禁止操縱條款在司法實踐層面存在過于原則、定罪標(biāo)準(zhǔn)過緊和缺乏實施細(xì)則等立法缺陷?？梢哉f在原《商品交易法》立法框架下，以打擊欺詐和市場操縱為首要使命的美國期貨交易監(jiān)管委員會(Commodity Futures Trading Commission，簡稱CFTC)在反操縱司法訴訟方面乏善可陳。CFTC自1974年成立以來，雖然在監(jiān)管層面發(fā)布了數(shù)量可觀的反操縱行政禁止令，卻鮮有訴諸司法的反操縱案件最終勝訴1。

二、《商品交易法》新增的禁止擾亂市場條款

2010年7月頒布的《多德弗蘭克法案》(Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act，簡稱DFA)是一部獨(dú)立的法案，其各條文也是對《商品交易法》和其他法律的增補(bǔ)和修改?！抖嗟赂ヌm克法案》首次在立法層面定義了“幌騙”，并將其納入了立法規(guī)范的范圍，體現(xiàn)在第747條關(guān)于擾亂市場行為的規(guī)定中。第747條后被吸收入《商品交易法》第4c條“禁止的交易”，即第4c(a)(5)條“擾亂市場行為”。所謂擾亂市場行為一般是指非出于真實成交意圖的報單或撤單行為對市場交易秩序造成了混亂和失序，強(qiáng)調(diào)其“擾亂”市場秩序的客觀事實。“擾亂市場行為”條款規(guī)定“任何人在注冊實體從事下列任何交易、做法或行為的當(dāng)屬違法：(A)違反買賣報價規(guī)則的行為(violating bids and offers)；(B)在收盤期間故意無視或漠視交易的有序執(zhí)行的行為(making the close)；(C)構(gòu)成幌騙、具有幌騙的特征，或通常被業(yè)界冠以該名稱(幌騙指發(fā)出買入報價或賣出報價時，意圖在交易執(zhí)行之前撤銷該買入報價或賣出報價)的行為(spoofing)”。至此，對幌騙行為的定義和定性有了期貨市場最高層級的法律依據(jù)。

三、CFTC監(jiān)管規(guī)則對幌騙執(zhí)法層面的細(xì)化

CFTC在2012年5月28日生效的《“禁止擾亂市場行為”解釋指引和政策說明》2(下稱《解釋指引》)對《商品交易法》第4c(a)(5)條的幾類擾亂市場行為進(jìn)一步解釋。對于幌騙，其中列舉了四項典型的行為：(1)提交或取消買單或賣單，使得交易設(shè)施的報價系統(tǒng)超負(fù)荷；(2)提交或取消買單或賣單，延遲他人的交易執(zhí)行；(3)提交或取消多樣的買單或賣單，制造虛假的市場深度表象；(4)提交或取消買單或賣單，意圖制造人為的價格波動?！督忉屩敢繁砻髁嘶向_的基本行為特征是不以真實成交為目的的頻繁或大量報撤單，造成的損害結(jié)果則可能是多樣的?？赡苁菍灰自O(shè)施的損害，如使系統(tǒng)超負(fù)荷；也可能是對他人公平交易權(quán)的侵害，如延遲他人的訂單執(zhí)行；或是對市場秩序的擾亂，制造虛假的市場價量表象。滿足其中任何一項都可能構(gòu)成幌騙。需注意的是，幌騙行為的“意圖制造人為價格波動”和操縱行為的“人為價格”雖看似都是對價格的影響，但程度有所不同。幌騙行為人一般通過大量報入比當(dāng)前最優(yōu)價格高或低一個最小變動價位的價格來誘騙其他交易參與者跟隨報單，行為人反向成交后單個合約只是賺取了一個最小變動價位的利潤，主要依靠大量合約與多次交易來累積利潤?；向_造成的一個或幾個最小變動價位的波動隨著一次幌騙策略(通常只需幾秒鐘)的結(jié)束，很快就會回歸市場均衡價格，不會造成市場價格明顯的偏離。而操縱造成的人為價格則指明顯偏離了市場真實供需關(guān)系所形成的均衡價格，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一個或幾個最小變動價位。

美國對幌騙行為監(jiān)管思路和處罰依據(jù)的轉(zhuǎn)變

一、《多德弗蘭克法案》頒布以前

在《多德弗蘭克法案》出臺前，幌騙問題已開始引起監(jiān)管機(jī)構(gòu)和政府部門的重視。然而在立法層面，原《商品交易法》尚沒有專門針對利用計算機(jī)技術(shù)擾亂市場行為的違法犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和對應(yīng)罰則。社會新現(xiàn)象的層出不窮和法律滯后性之間的矛盾在各個立法領(lǐng)域都存在，并不鮮見。在修法前的過渡時期，也極易陷入執(zhí)法和司法依據(jù)不足的窘境。CFTC與美國司法部(Department of Justice，簡稱DOJ)當(dāng)時主要依據(jù)《商品交易法》的禁止操縱條款，意圖將幌騙行為套入廣義操縱行為的范疇之中。在美國傳統(tǒng)反操縱司法實踐中，操縱認(rèn)定的主要方法是四要件測試法，即操縱能力(ability)、操縱意圖(intent)、人為價格(artificial price)、因果關(guān)系(causation)，缺少任一要件即不構(gòu)成操縱。一方面由于法院認(rèn)定期貨市場操縱罪名成立的要件要求太高，已往的司法實踐中CFTC勝訴的反操縱案件寥寥無幾。另一方面自動化交易興起的環(huán)境下，電腦取代人工進(jìn)行下單使得對于是否具有操縱市場的主觀故意的認(rèn)定和判斷難度更大3，單靠禁止操縱條款實在難以將幌騙行為定罪。正是這些原因促使監(jiān)管機(jī)構(gòu)不再強(qiáng)求證明幌騙是一種市場操縱罪行，而是通過修法，新創(chuàng)設(shè)了一類“擾亂市場行為”的罪名，并將幌騙列為其行為之一。

二、《多德弗蘭克法案》頒布以后

《多德弗蘭克法案》的生效使幌騙首次在法律層面成為獨(dú)立罪名，使監(jiān)管機(jī)構(gòu)和法院在執(zhí)法和司法中有更精準(zhǔn)的依據(jù)引用，改變了禁止操縱條款的力所不及。實踐中，對幌騙行為的構(gòu)成認(rèn)定呈現(xiàn)出以下幾個特點(diǎn)：

第一，不需要證明對市場價格的影響。新制定的幌騙條文被放在禁止擾亂市場條款之下，與原有的禁止操縱條款顯著區(qū)分，對幌騙這一行為的定罪和處罰不再需要從對價格的影響及相關(guān)動機(jī)等因素來進(jìn)行認(rèn)定。第二，幌騙的具體形式多樣，不止一種特定的行為方式和后果。前文提到CFTC在《解釋指引》列舉了四項典型的幌騙行為例子，幌騙行為可能損害的客體包括交易系統(tǒng)安全性、其他交易者的公平交易權(quán)、市場的正常秩序等。第三，應(yīng)區(qū)分部分合理的執(zhí)行前取消訂單行為。禁止的幌騙行為必須包含主觀撤銷訂單的意圖，但是如果提前取消買賣訂單是正當(dāng)善意(legitimate and good-faith)完成交易的一部分，則不屬于幌騙行為。區(qū)別兩者時應(yīng)充分考慮市場環(huán)境及交易者交易行為模式以及其他相關(guān)事實。

還需注意的是，雖然修訂后的《商品交易法》將幌騙劃分為“擾亂市場行為”，但在實踐中不排除涉嫌幌騙的行為同時涉嫌構(gòu)成市場操縱或欺詐。禁止操縱或禁止欺詐條款也有可能會被作為指控依據(jù)，例如CFTC向聯(lián)邦地方法院提起的Sarao案和Coscia案就同時涉及了幌騙、操縱和欺詐等的指控。

美國期貨市場近年受處罰的幌騙案例梳理

一、監(jiān)管機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)對幌騙的不同處罰程序和方式

對幌騙行為做出的負(fù)面定性和懲罰，可以分為監(jiān)管層面的行政處罰和司法層面的法院審判兩大方面。而司法訴訟又可以依據(jù)提起訴訟的主體不同分為兩類，即監(jiān)管機(jī)構(gòu)或其他民事主體提起的民事訴訟4和司法部指派的檢察官提起的刑事訴訟。綜上，美國實踐中對幌騙行為的不同處罰程序和方式具體分為以下三類：

1.CFTC通過內(nèi)部程序作出的行政處罰

早期傳統(tǒng)上，美國證監(jiān)會和期貨監(jiān)管委員會CFTC都不具有對違法行為的直接處罰權(quán)，而需向聯(lián)邦法院提起民事訴訟，由法院判決處罰。20世紀(jì)90年代以后，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)獲得了越來越多的國會授權(quán)，逐漸可以通過自己的行政處理程序直接處罰證券期貨違法行為。根據(jù)CFTC現(xiàn)行規(guī)章，CFTC可以通過內(nèi)部行政程序，以行政處罰令的形式對違反《商品交易法》和CFTC規(guī)章的市場主體進(jìn)行處罰。對于違反禁止幌騙法規(guī)的交易者或公司，CFTC可采取的行政程序包括可禁止幌騙行為責(zé)任人在交易所開展交易、吊銷或廢除其CFTC注冊資格、強(qiáng)制其繳納罰金或歸還違法所得。罰金不得超過以下兩者中的較大者：(1)14萬美金或；(2)該責(zé)任人每項幌騙交易獲利的三倍金額。5

2.CFTC或民事主體向法院提起民事訴訟

根據(jù)起訴主體和訴因的不同，可有以下兩種情況：

第一，CFTC以自己名義向聯(lián)邦地區(qū)法院起訴，由法院以判決形式處罰幌騙行為人。法院可判處永久禁入期貨市場、強(qiáng)制其繳納罰金或歸還違法所得。罰金上限同行政處罰。相較于CFTC的行政處罰令，民事訴訟的程序更為復(fù)雜，CFTC勝訴的幾率也無法保證。行政處罰和法院判決的另外一個重要區(qū)別在于，法院可以判決被告永久禁入期貨市場，而CFTC只能禁止被處罰人進(jìn)入特定交易所或廢除各類已注冊資格。

第二，民事主體可以在認(rèn)為自己的合法權(quán)益遭到幌騙行為人侵害時，以自身名義向法院提起民事訴訟。但是，由于期貨交易的匿名性，這類起訴的難點(diǎn)在于原告一般無法向法院提交準(zhǔn)確的被告身份和數(shù)量。例如2015年3月，芝加哥一家名為HTG的交易商向北伊利諾州地方法院起訴，稱自己通過持續(xù)的主動觀察，發(fā)現(xiàn)芝加哥商品交易所(Chicago Mercantile Exchange，簡稱CME)國債期貨交易平臺上有一類清晰可識別的幌騙行為，致使自身遭受嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失。HTG公司無法在起訴書中寫明被告的身份和數(shù)量，但其認(rèn)為CME有能力準(zhǔn)確追溯到被告的真實身份，希望法院責(zé)令CME查明并提供被告身份。隨后，法官要求CME以密封信函形式單獨(dú)向法官本人提交本案中涉嫌幌騙交易的被告名單。

表1 美國期貨市場部分幌騙案例及處置結(jié)果

3.司法部向法院提起刑事訴訟

美國司法部可對“明知故犯”違反(‘knowingly’violates)《商品交易法》“禁止擾亂市場”條款、實施幌騙行為情節(jié)嚴(yán)重的被告向法院提出刑事起訴。隸屬司法部的聯(lián)邦調(diào)查局(FBI)與監(jiān)管機(jī)構(gòu)等協(xié)作進(jìn)行調(diào)查取證，司法部指派的檢察官作出具體起訴。若被告從刑事層面被裁定觸犯幌騙條款，則可面臨最高100萬美元的罰金及每項罪名最高10年的監(jiān)禁。截止2016年8月，司法部提起的涉及幌騙的刑事訴訟只有Sarao案和Coscia案，前者正在從英國引渡回美國受審的過程中，后者于2016年8月被判處三年有期徒刑。

二、典型案例一覽

CFTC共查處九起涉嫌幌騙的案件，處置方式具有以下特點(diǎn)：

第一，按“法不溯及既往”原則，如果違法行為發(fā)生在《多德弗蘭克法案》生效前，即使處罰或訴訟是在法案生效后提起的，也無法援引幌騙條文，因此對2011年之前的案例處罰方式以行政處罰令為主，處置結(jié)果以罰款為主(僅一起通過民事訴訟判處市場禁入)，總體處罰程度較輕。發(fā)生于2011年8月后的四起案例可援引新增的禁止幌騙條文，其中三起由CFTC向法院提請民事訴訟，均提出永久禁止被告開展期貨交易的訴求(尚未結(jié)案)，一起以CFTC行政處罰令形式對違規(guī)者執(zhí)行了罰款及短期禁入決定。

第二，美國檢方對MichaelCoscia及“閃電崩盤”交易員Sarao兩起案件提請刑事訴訟，同時正在對Oystacher案件開展刑事調(diào)查。刑事訴訟的案件具有涉及市場較多(Coscia與Sarao均同時在歐洲與美國期貨市場上開展幌騙交易，Coscia更涉及CME和ICE的共20個期貨合約)、市場影響及社會反響較大(Sarao被認(rèn)為引發(fā)“閃電崩盤”事件，Oystacher在49個交易日內(nèi)至少實施了逾千次幌騙策略、虛假訂單合計近36萬手)等特點(diǎn)。

第三，對同一案件可以同時提起民事訴訟和刑事訴訟，或者同時進(jìn)行行政處罰和提起刑事訴訟。因為公權(quán)力主體是不相同的，CFTC和司法部可以在各自職責(zé)范圍內(nèi)對同一案件進(jìn)行分別處罰，如Michael Coscia案和Sarao案。但是，CFTC對同一案件的處理需事先確定選用哪一種程序，就行政處罰和以CFTC名義提起民事訴訟兩條路徑必須進(jìn)行二選一。

總結(jié)與啟示

一、客觀認(rèn)識程序化交易本質(zhì)及其立法規(guī)制

程序化交易作為一種中性的交易方式，不等同于幌騙等市場濫用行為。我國證券期貨市場對程序化交易這一新興技術(shù)褒貶不一、爭論不止。部分觀點(diǎn)視程序化交易為洪水猛獸，應(yīng)高度警惕并嚴(yán)加控制，亦有觀點(diǎn)認(rèn)為所有程序化策略都是合法的。實際上，程序化交易或高頻技術(shù)本質(zhì)上一種中性的交易方式，旨在抓住市場的瞬時定價誤差開展套利，一定程度上有助于價格發(fā)現(xiàn)、提高市場流動性。但以幌騙為代表的交易策略或行為具有釋放虛假供求信息、引發(fā)市場跟隨、進(jìn)而牟利的惡劣意圖，并往往借由程序化高頻技術(shù)實現(xiàn)其目的?？梢哉f，幌騙等行為“濫用”了程序化交易這一中性工具。

因此，境外成熟市場對程序化交易與幌騙的立法規(guī)制理念截然不同。各國監(jiān)管及立法機(jī)構(gòu)普遍認(rèn)同程序化交易是市場發(fā)展的客觀趨勢，其并無原罪，但須特別警惕其被濫用可能產(chǎn)生的隱患；對運(yùn)用程序化手段實施的惡性行為須予以重點(diǎn)打擊與嚴(yán)格禁止。為此，美國CFTC《自動化交易6監(jiān)管規(guī)則提案》(2015)、德國《高頻交易法》(2013)和歐盟《金融工具市場指令I(lǐng)I》(2016)均對程序化交易采取普遍允許態(tài)度，并由準(zhǔn)入許可、信息披露、風(fēng)險控制等方面進(jìn)行了事前規(guī)范。而對幌騙等借由程序化交易工具擾亂市場的惡性行為，美國通過修訂《商品交易法》并出臺規(guī)章，明確此類市場擾亂行為的定義和定性，對其明令禁止并附以相應(yīng)罰則。我國在未來立法調(diào)整中，也應(yīng)明確程序化交易合法與違法的界限，考慮幌騙等濫用行為與程序化交易二者的立法規(guī)制理念的重大差異，從而在立法實踐中更好地實現(xiàn)法規(guī)體例的邏輯性和規(guī)范對象的針對性。

二、應(yīng)將幌騙區(qū)別于市場操縱進(jìn)行單獨(dú)立法規(guī)制

在認(rèn)識和實踐層面，美國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)都經(jīng)歷了對幌騙的定性從市場操縱行為轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鰯_亂行為的歷程。從行為特征、侵害客體和惡性程度來看，幌騙與操縱都有很大的不同。第一，幌騙的行為特征是以大量掛單和快速撤單相結(jié)合的手法進(jìn)行誘騙交易，從其行為中不能反映操縱市場的意圖，也不需要幌騙行為人具有操縱的能力。第二，幌騙侵害的客體是其他交易者的公平交易權(quán)、知情權(quán)或者損害交易系統(tǒng)的正常運(yùn)行，而操縱行為所侵害的是期貨市場的有效價格機(jī)制和資源配置功能。美國、中國等大多數(shù)國家地區(qū)的期貨法律都將“人為價格”作為操縱罪名的重要考量要件之一。第三，幌騙的惡性程度一般來說低于操縱，幌騙更偏向于對市場的擾亂或?qū)ζ渌灰渍叩钠垓_，但操縱則是對期貨市場機(jī)制和功能的根本性損害。也需要注意的是，實踐中不排除情節(jié)嚴(yán)重的幌騙行為同時涉嫌構(gòu)成市場操縱，美國的相關(guān)案例起訴中也存在幌騙條款與操縱條款、欺詐條款等法條競合的情形。美國的立法實踐對我國期貨法律法規(guī)的制定和修改有借鑒意義，我們在《期貨法》的制定或現(xiàn)有期貨法規(guī)的修訂中同樣可以考慮將幌騙行為區(qū)別于市場操縱進(jìn)行單獨(dú)立法規(guī)制，給予其更精準(zhǔn)的法律依據(jù)。

注釋

1.CFTC可以采取直接通過內(nèi)部行政程序以命令形式處罰，或者是以CFTC名義向聯(lián)邦地區(qū)法院起訴，由法院以判決形式處罰。CFTC勝訴的案件如2008年Anthony J.DiPlacido電力期貨結(jié)算價操縱案，anthony j.dipalcido, CFTC docket No.01-23,2008 WL 4831204, Nov 5 2008;Diplacido v.CFTC, 364 fed.Appx.657 (2d Cir.2009).

2.原文參見http://www.cftc.gov/ucm/groups/public/@lrfederalregister/documents/file/2013-12365a.pdf.

3.在美國期現(xiàn)貨市場立法中，操縱行為一般要求有蓄意(追求行為的發(fā)生)或明知(理應(yīng)知道行為的發(fā)生但不加制止)的心理狀態(tài)，雖然《多德弗蘭克法》和CFTC關(guān)于《多德弗蘭克法》第753條的實施細(xì)則將欺詐或操縱行為主觀方面的標(biāo)準(zhǔn)從故意降低到輕率(reckless)，即沒有盡到謹(jǐn)慎注意的義務(wù)。但是，判斷自動化程序是否是輕率的仍有司法實踐難點(diǎn)。

4.美國與中國的司法系統(tǒng)在案件類型分類上有所不同。我國一般分為民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟；美國則只分為民事訴訟和刑事訴訟，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)等國家機(jī)關(guān)提起的也是民事訴訟，而非行政訴訟，刑事訴訟必須由司法部的檢察官提起。

5.市場主體在收到CFTC行政處罰令后，如果對處罰有異議，可以向法院起訴CFTC要求撤銷行政處罰，由法院作出判決。我們?？吹降囊浴笆袌鲋黧wVs.CFTC”為頭的起訴書或判決書即為此類訴訟。

6.在《自動化交易監(jiān)管規(guī)則提案》中，自動化交易(automated trading)與算法交易、程序化交易均為同一概念。