鄔晨牧

?

我國職務發(fā)明獎酬立法現(xiàn)狀探究

鄔晨牧

（中南大學 法學院，湖南 長沙 410083）

我國職務發(fā)明獎酬制度的立法現(xiàn)狀和立法導向，直接影響著國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的實現(xiàn)和知識產(chǎn)權(quán)鼓勵創(chuàng)新的立法目的。研究職務發(fā)明獎酬法律規(guī)范的歷史沿革和立法特點有利于理清制度的變化和發(fā)展趨勢，對今后完善法律有前瞻性的作用。我國現(xiàn)行法律在對職務發(fā)明人不平等的談判地位，知情權(quán)和報酬請求權(quán)的保護方面仍有缺陷，應當適當加大力度；對于獎酬標準的量化規(guī)范和具體操作措施的規(guī)定模糊籠統(tǒng)，需要構(gòu)建具體可行的法律框架。

職務發(fā)明獎酬；立法；現(xiàn)狀

一　我國職務發(fā)明獎酬法律規(guī)范的歷史沿革

（一）《專利法》及《專利法實施細則》中的相關規(guī)定歷史沿革

文章所提及的職務發(fā)明獎酬，在我國專利法語境中包括兩個部分：職務發(fā)明獎勵和職務發(fā)明報酬，通常合稱為“一獎兩酬”，規(guī)定在我國現(xiàn)行《專利法》的第16條。

在我國最早規(guī)定職務發(fā)明獎酬的法條是1984年通過并公布，1985年4月1日起施行的第一部專利法第16條：“專利權(quán)的所有單位或者持有單位應當對職務發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或設計人給與獎勵；發(fā)明創(chuàng)造專利實施后，根據(jù)其推廣應用的范圍和取得的經(jīng)濟效益，對發(fā)明人或設計人給與獎勵?！蓖瑫r實施的《專利法實施細則（1985）》第六章中，從第70條到第75條規(guī)定了相關內(nèi)容，包括：

1.獎酬標準：包括兩個部分：（1）獎金部分：根據(jù)專利的三種不同分類，給予實用新型和外觀設計50元獎金，發(fā)明200元的獎金。（2）報酬部分：專利權(quán)的持有單位在權(quán)利有效期內(nèi)按照一定的比率為發(fā)明人提取報酬，或者一次性給付報酬。單位許可第三人實施的，給予發(fā)明人部分許可費用的義務。

2.報酬的獲取范圍和納稅范圍。實施主體：將實施義務限定在國有企事業(yè)單位，其他單位并無相關義務，但是可以參照執(zhí)行。

在1992年第一次修正的《專利法》和同時修訂并發(fā)布的《專利法實施細則》對上述條文并沒有進行修改。但是于2000年第二次修改的專利法第16條條文對“單位”的限定表述有所微調(diào)，后文（立法特點部分）會詳細介紹。同時，《專利法實施細則（2001）》的相關條文（74條到77條）主要是新增了職務發(fā)明獎酬的給付時間，提升了獎勵金額，改變了職務發(fā)明獎酬的提取比例。

2009年10月實施的《專利法（2008）》對第16條條文沒有作修改，但是2010年7月1日起施行的《專利法實施細則（2010年）》相關規(guī)范卻有很大改變。

國務院法制辦2015年年底公布的《專利法修訂草案（送審稿）》中對“職務發(fā)明獎酬法條”做了相關調(diào)整。

（二）《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》中關于職務發(fā)明獎酬的相關規(guī)定

1996年《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》（以下簡稱《轉(zhuǎn)化法》）中第29條、第30條集中規(guī)定了作為職務發(fā)明的成果進行轉(zhuǎn)讓、企業(yè)自己實施時應當對職務發(fā)明人、設計人給予獎勵。

在2015年修改后的《轉(zhuǎn)化法》中，將技術(shù)權(quán)益單獨作為一章進行規(guī)定，法條的第44條和第45條規(guī)定了職務發(fā)明獎酬的相關內(nèi)容，具體如下：

1.增加了單位給予發(fā)明人獎酬的原則性規(guī)定。

2.引入了約定的制度，增加了法條的私法性。

3.法定的提取報酬的比例提升，規(guī)定在第45條第2款。

（三）《職務發(fā)明條例（草案）》中關于職務發(fā)明獎酬的相關規(guī)定。

《職務發(fā)明條例（草案）》（以下簡稱《條例（草案）》）中關于職務發(fā)明獎酬的相關規(guī)定單獨規(guī)定在第四章：職務發(fā)明人的獎勵和報酬的第17條至第27條。具體如下：

1.單位給予發(fā)明人獎勵和報酬的義務（第17條）。

2.對職務發(fā)明的獎酬的取得程序、方式、數(shù)額采取“約定優(yōu)先”原則。雙方可以根據(jù)自己的實際情況設計具體的程序，還可以實現(xiàn)獎酬方式的多樣化（第18條、第19條）。

3.約定優(yōu)先原則下單位與發(fā)明人的利益平衡：為防止單位利用約定時的優(yōu)勢地位侵害發(fā)明人權(quán)益，單位應當在其規(guī)章制度或者與發(fā)明人的約定中告知發(fā)明人享有的權(quán)利、請求救濟的途徑，任何取消發(fā)明人權(quán)利或者對該權(quán)利的享有或者行使附加不合理條件的約定或者規(guī)定無效（第18條第2款）。

4.獎酬數(shù)額相關影響因素的確定：考慮到實務操作中職務發(fā)明的獎勵和報酬數(shù)額難以確定，草案規(guī)定了確定獎勵報酬時應當予以考慮的相關因素（第17條、第22條）。

5.獎金和報酬的最低額和支付期限：未在規(guī)章制度中規(guī)定也未約定的情況下，發(fā)明人所在單位的在崗職工月平均工資作為基數(shù)來計算獎金的最低數(shù)額（第20條）；報酬規(guī)定了四種計算方式，單位應當根據(jù)具體情況選擇其中一種方式向發(fā)明人支付報酬（第21條）。單位獲得權(quán)利、轉(zhuǎn)讓許可他人實施、自行實施的期限均為起算點后的三個月內(nèi)（第23條）。

6.特殊情況和追溯力問題：對勞動、人事關系終止或者發(fā)明人死亡等特殊情況下權(quán)利義務的延續(xù)作了規(guī)定（第25條）；除另有約定或者在規(guī)章制度中規(guī)定外，宣告無效或者撤銷的決定對該決定生效前發(fā)明人已獲得的獎勵和報酬不具有追溯力（第26條）。

二 我國職務發(fā)明獎酬的立法特點

通過上一個部分對我國有關職務發(fā)明獎酬的法條的梳理和總結(jié)，我們可以看出，我國職務發(fā)明獎酬的立法特點如下：

（一）職務發(fā)明獎酬立法不斷體系化、嚴格化、科學化

1.立法體系的完善：從我國1985年4月1日起實施第一部專利法開始，《專利法》經(jīng)歷了三次修訂，如今正在進行第四次修訂活動，相配套的《專利法實施細則》也經(jīng)歷了三次修訂，此外，對于職務發(fā)明獎酬的規(guī)定在《轉(zhuǎn)化法》和在審議過程中的《條例（草案）》均有所體現(xiàn)，特別是《條例（草案）》將職務發(fā)明這一專門領域的相關內(nèi)容納入中央立法層面，體現(xiàn)了國家的重視。是這幾部法律從原則到具體實施細節(jié)的規(guī)定，構(gòu)成一個相對完整、規(guī)范、具體、嚴格的職務發(fā)明獎酬相關的法律體系。

2.條款表述對時代背景和現(xiàn)實的適應：《專利法》和《專利法實施細則》隨著時代的發(fā)展和變化對職務發(fā)明獎酬的相關條款的用語和細節(jié)做了很多具體化和嚴格化的調(diào)整。職務發(fā)明獎酬法條，也就是《專利法》第16條進行了確定，賦予發(fā)明人取得獎金和報酬的權(quán)利，規(guī)定了單位給予獎酬的義務，并沒有原則上的改變，而在用語上進行了相關調(diào)整：例如對于職務發(fā)明獎酬給付義務主體的表述有發(fā)展和變化，由“專利權(quán)的所有單位或者持有單位”發(fā)展為“被授予專利權(quán)的單位”，第四次修改草案送審稿擬定為：“職務發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)后，單位......”，修改原因在于：實踐中，企業(yè)基于經(jīng)營或者交叉許可的需要，以及企業(yè)集團復雜化與合作研發(fā)普遍化，常常使雇主單位、獲專利權(quán)單位和實施單位不一致。例如單位將職務發(fā)明轉(zhuǎn)讓的時間點是在申請專利之前，由受讓單位申請。在這種情況下，原條文中的“被授予專利權(quán)的單位”是受讓單位，而非雇主單位，這時要求已經(jīng)對價支付買斷性質(zhì)的轉(zhuǎn)讓費的受讓單位給予發(fā)明人、設計人獎酬，顯然是不合理的?！秾＠ǎú莅福穼⒌?6條的表述明確了在專利權(quán)屬和雇傭關系分離時獎酬給付義務主體以雇傭關系為確定原則。

3.獎酬支付模式和獎酬數(shù)額區(qū)間的改變：在職務發(fā)明獎酬的計算和支付的規(guī)定中，由最初的“單位規(guī)定”獎酬的數(shù)額和方式修改為“約定模式”，遵循“約定優(yōu)先、法定補充”，體現(xiàn)了專利法的民法屬性，有利于體現(xiàn)意思自治原則，在立法體系上上下級呼應、統(tǒng)一。提取職務發(fā)明創(chuàng)造獎酬的比例，從原來的[A%,B％]的封閉區(qū)間，修改為≥B% 的開放區(qū)間，目的是提高發(fā)明人的待遇，促進單位完善和推動進行更加科學的激勵發(fā)明政策的實施。

4.區(qū)分不同性質(zhì)實施主體的獎酬底限的科學性：《專利法》對職務發(fā)明獎酬的數(shù)額有底限性的規(guī)定并適用于所有性質(zhì)的主體，而在《轉(zhuǎn)化法》中創(chuàng)造性地將科技成果轉(zhuǎn)讓、許可給他人實施的、作價投資的或者自行實施或者與他人合作實施的報酬比例底限根據(jù)主體的性質(zhì)不同進行區(qū)分，對國家設立的研發(fā)機構(gòu)和高等院校的獎酬數(shù)額標準進行了大幅度的提升，立法者在立法時進行了主體性質(zhì)的考量：企業(yè)基于最大程度獲取利潤的目的會積極轉(zhuǎn)化研發(fā)成果；而國家設立的科研機構(gòu)與高等院校雖然研發(fā)能力強，研發(fā)成果豐富，但是科技成果轉(zhuǎn)化率不高，專利價值很難轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟利益，造成了大量的科技資源和創(chuàng)新成果的浪費，而實施效果也是不錯的。

（二）不斷傾向于優(yōu)待發(fā)明人

發(fā)明人的創(chuàng)造力越來越成為為企業(yè)最珍視的財富，對發(fā)明人給予更多的獎勵和報酬在經(jīng)濟學意義上是市場選擇的產(chǎn)物，這同樣需要在立法中有所體現(xiàn)：

1.引入“約定優(yōu)先”原則。在立法指導上，專利法對職務發(fā)明實行的原則由“單位優(yōu)先”轉(zhuǎn)變?yōu)椤凹s定優(yōu)先”。《專利法》、《專利法實施細則》、《轉(zhuǎn)化法》、《條例（草案）》中的有關規(guī)定，已經(jīng)在形式上為職務發(fā)明獎酬制度提供了實現(xiàn)公平合理分配知識財富的途徑，先不考慮具體實施過程中的情況，在立法目的上是想要將發(fā)明人與單位提升到同等的法律地位，為發(fā)明人提供了平等談判的機會和平臺，有利于發(fā)明人為自己的權(quán)益發(fā)聲，爭取更大的利益。

2.獎金的最低標準的提高和報酬提取比例數(shù)額的增長。

表1.《專利法實施細則》相關規(guī)定列表

修改前修改后 發(fā)明；實用新型或外觀設計的獎金最低標準200元；50元3000元；1000元 單位自行實施專利的報酬比例0.5%～2%不低于2% 單位許可他人實施的，許可實施費提取比例5%～10%不低于10%

表2.《轉(zhuǎn)化法》相關規(guī)定列表

修改前修改后 職務科技成果轉(zhuǎn)讓、許可給他人實施的提取最低比例20%50% 職務科技成果作價投資的最低比例不確定50% 自行實施或者與他人合作實施的提取基礎企業(yè)留利營業(yè)利潤

3.特殊情況下的發(fā)明人權(quán)利保護。包括：對勞動、人事關系終止時人格權(quán)利（署名權(quán)）和財產(chǎn)權(quán)利（獲得獎勵和報酬的權(quán)利）的保護，發(fā)明人應當繼續(xù)享有；發(fā)明人死亡時，其繼承人或者受遺贈人仍然有權(quán)繼承獲得獎酬的權(quán)利。

三 職務發(fā)明獎酬法律規(guī)范的現(xiàn)存缺陷和改進措施

（一）“約定優(yōu)先，法定補充”應當體現(xiàn)對勞動者的制度傾向性保護

“約定優(yōu)先，法定補充”的最大缺陷就在于，形式上雖然提供了實現(xiàn)發(fā)明人與雇主單位之間平等交流的機會和平臺，但實質(zhì)上無法解決兩者不平等的談判地位。法律并沒有對雙方的約定做出最低限度的規(guī)定，因此職務發(fā)明人作為單位的受雇者，天然地處在兩者中較為弱勢的一方，除了職務發(fā)明獎酬之外還需要考慮職位、購房、擇校等資產(chǎn)專用性因素，承擔著高額的投資風險，明顯缺乏與單位之間更多話語權(quán)和主導權(quán)的資本，因此只能被動接受單位所擬定好的條件。因此，在職務發(fā)明獎酬制度設計的時候，不能只考慮如何體現(xiàn)民法中的意思自治原則，同時要兼顧公平合理，需要借助作為公法的勞動法的調(diào)整手段，對處于弱勢的勞動者予以制度傾向性保護，采取混合性規(guī)范（半強行性規(guī)范）來調(diào)整單位與發(fā)明人之間的關系，也就是說任意性規(guī)范與強行性規(guī)范并存。如果當事人之間的約定相較于法律規(guī)定更有利于發(fā)明人，那么此時適用任意性規(guī)范，如果約定內(nèi)容不利于發(fā)明人，則適用強行性規(guī)范。由于現(xiàn)行法律對于職務發(fā)明約定優(yōu)先的規(guī)定是原則上的，沒有具體實施措施的輔助，也沒有平衡約定雙方利益的限制性規(guī)定，《條例（草案）》（送審稿）在第6條第4款、第18條第2款、第19條中為了保護發(fā)明人，對單位設立獎勵制度、發(fā)明人獎酬的數(shù)額和方式、不利于發(fā)明人的約定方面進行了約定優(yōu)先的約束限制性規(guī)定。這樣的規(guī)定雖然彌補了現(xiàn)行法律中對于限制約定優(yōu)先原則制度的缺失，但是仍然比較粗糙，比如“不合理”的標準如何確定的問題就不好解決。因此，如果要體現(xiàn)出“約定優(yōu)先，法定補充”對勞動者有傾向性保護作用，應當在條例中規(guī)定員工不合理的具體情形。

（二）職務發(fā)明人的知情權(quán)應當被限定在“約定”范圍內(nèi)

現(xiàn)行法律體系中并沒有對職務發(fā)明人的知情權(quán)進行法定化處理，因此，為了充分保障發(fā)明人獲得報酬的權(quán)利，《條例（草案）》將增加單位的通知義務和發(fā)明人的知情權(quán)的相關法條增添后又在送審稿中刪減，就是考慮到在實務中不具有可操作性，從發(fā)明人和企業(yè)利益的權(quán)衡方面看，難免會產(chǎn)生“厚此薄彼”的效果，企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動也會受到影響。首先，對于技術(shù)密集型行業(yè)單件產(chǎn)品承載多項科技成果，如一部智能手機上可能會用到數(shù)十萬件專利，每件專利對于企業(yè)產(chǎn)品的價值增長和對產(chǎn)品銷量的貢獻也難以評估，而將專利轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品并且取得商業(yè)成功，影響的因素不止是技術(shù)，企業(yè)的營銷、品牌、供應鏈、制造、服務、維護等都可能是增加產(chǎn)品價值的原因，計算單個專利的經(jīng)濟效果所產(chǎn)生的社會成本和經(jīng)濟成本過高，不具有現(xiàn)實意義。

（三）完善合理報酬標準的具體實施細節(jié)

現(xiàn)有的法條關于合理的報酬的描述是概念上的，并沒有具體實施的配套措施。因此，在《條例（草案）》第17條第2款規(guī)定了合理報酬的影響因素、第21條第1款提供了四種計算發(fā)明人報酬的方法及相應的計算比例，并且給出了最低支付標準。雖然這樣是將合理的報酬標準在立法層面上進行制度性規(guī)定，但缺乏具體的可供落實的操作細則時，盡管有合理的報酬標準，也無法付諸實踐。因為作為影響因素的“發(fā)明取得的經(jīng)濟效益”和“發(fā)明人的貢獻程度”在實踐中難以確定和評估，作為無法實際操作的理論，達不到立法所期待的目的；另外，如上文所述，在產(chǎn)品日益復雜的情況下，影響產(chǎn)品經(jīng)濟效益的因素不止一件專利，也不僅限于專利，發(fā)明人報酬的計算方法和計算比例無法操作量化單件專利的經(jīng)濟效益、發(fā)明人貢獻度的影響因素也未規(guī)定。建議借鑒融合職務發(fā)明獎酬制度相對完整規(guī)范的英國和德國的計算方法和考慮因素，進行本土化規(guī)制：職務發(fā)明報酬 = 營業(yè)利潤×許可費率×發(fā)明比例 (合作發(fā)明) ×發(fā)明者的貢獻度。

（四）量化規(guī)范在底限統(tǒng)一，允許地方個案提高底限

如上文表1、表2所示，我國現(xiàn)行職務發(fā)明創(chuàng)造獎酬的量化規(guī)范都是有底限、無上限的模式。影響職務發(fā)明獎酬的量化規(guī)范的因素較多，比如單位的性質(zhì)、企業(yè)不同發(fā)展階段、東中西部地區(qū)的差異，不同行業(yè)、不同技術(shù)領域等等，造成了職務發(fā)明獎酬個案情況各具特點，形成了整體上的復雜性，故我國職務發(fā)明獎酬的量化規(guī)定在數(shù)值上不應該過細過死，但在法律體系內(nèi)需要整合統(tǒng)一。當前我國的有底限、無上限的量化模式有其合理性，“有底限”體現(xiàn)了為鼓勵創(chuàng)新，以創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的戰(zhàn)略，通過法律的手段，以法律的權(quán)威保障發(fā)明人合法權(quán)益，實現(xiàn)職務報酬的底限；明確“無上限”，則留下了個案裁量空間，由于約定優(yōu)先原則的存在，給當事人談判留有較大的自主權(quán)限。我國對于底限標準的規(guī)定自從設立以來就存在著法律與政策規(guī)定不一，立法與地方立法不一，各個地方之間規(guī)定不一，需要有機整合與統(tǒng)一。

（五）主客觀層面職務發(fā)明人獎酬請求權(quán)的障礙和解決

上文說到，職務發(fā)明人的知情權(quán)應該受到限制，在沒有約定告知義務、單位沒有舉證責任的情況下，雇傭雙方是有兩方面的沖突：客觀層面上專利的實施和許可他人實施以及成果轉(zhuǎn)化收益作為企業(yè)的內(nèi)部信息不予告知；主觀層面上雇主為回避支付獎酬的義務、降低因同一技術(shù)更新?lián)Q代較快（比如電子信息領域）進行重復申請的成本、不使技術(shù)進入到公有領域的意圖而怠于或避免申請專利,轉(zhuǎn)而利用商業(yè)秘密獲得保護，惡意的關聯(lián)交易也會損害發(fā)明人的獎酬取得權(quán)。

解決客觀層面的矛盾就可以考慮在舉證責任層面傾向于發(fā)明人，比如《條例（草案）》第40條第二款的規(guī)定。進入到訴訟程序中，勢必會涉及到浪費司法資源的問題，那么就需要在減少糾紛發(fā)生的可能性上作文章。解決主觀層面的矛盾可以借鑒《英國專利法》中對職務發(fā)明報酬范圍基礎的擴大化規(guī)定：企業(yè)利用尚未申請專利或者已經(jīng)申請專利但是尚未授權(quán)的技術(shù)方案投入生產(chǎn)所獲的收益,發(fā)明人有請求支付特別獎酬的權(quán)利。

在具體實務操作中，還可能遇到證據(jù)保全和財產(chǎn)保全的問題，發(fā)明人由于處于弱勢地位，在初期甚至連申請證據(jù)保全的證據(jù)證明和擔保金額都無法拿出，而涉及到需要保全的證據(jù)和財產(chǎn)可能對整個案子都有影響，因此，可以考慮加入降低發(fā)明人證據(jù)保全的門檻和降低擔保金額來減少發(fā)明人的負擔，盡量使其與單位處于同等的訴訟地位。

[1]徐衛(wèi)東,高湘宇.論保險法上的半強行性規(guī)范——保險法精神與技術(shù)的一般原理[J].中國商法,2007,(1):729-736.

[2]肖冰.職務發(fā)明獎酬制度公平的價值取向及立法完善[J].湖南工業(yè)大學學報(社會科學版),2012,(3):51-56.

[3]曹燕.勞動法中工資概念的反思與重構(gòu)[J].法學家,2011,(4):118-127.

[4]張偉.職務發(fā)明制度改革論點綜述[J].科技管理研究,2012,(24):169-173.

（責任編校：周欣）

2017－06－12

中國法學會部級法學研究項目“職務發(fā)明獎酬法律問題研究”（項目編號2016（CLS）D132）。

鄔晨牧（1992－），男，山西太原人，中南大學法學院碩士研究生，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法方向。

D923.4

A

1673-2219（2017）09-0104-04