高等學校預(yù)防與處理學術(shù)不端行為辦法及其征求意見稿與幾點拙見之比錄

（武漢大學，湖北 武漢 430072）

高等學校預(yù)防與處理學術(shù)不端行為辦法及其征求意見稿與幾點拙見之比錄

王力

（武漢大學，湖北 武漢 430072）

當今中國學術(shù)不端行為屢被曝光，引發(fā)社會各界廣泛關(guān)注。適值教育部發(fā)布高等學校預(yù)防與處理學術(shù)不端行為辦法征求意見公告，筆者結(jié)合研究課題撰寫提交了“對《高等學校預(yù)防與處理學術(shù)不端行為辦法（征求意見稿）》的幾點拙見”，其中部分意見被采納。為此，基于對正式頒布的實施辦法及其征求意見稿與筆者意見稿三者之間較為詳盡的比較記錄，撰寫成文予以發(fā)表，希冀能為國家依法治教宏偉進程增添一處注腳。

高等教育；預(yù)防與處理；學術(shù)不端；比錄

一、引言

對《高等學校預(yù)防與處理學術(shù)不端行為辦法（征求意見稿）》的幾點拙見（以下簡稱幾點拙見），系筆者2016年4月提交教育部法制辦公室的應(yīng)征函件，此次藉比錄公之于眾。

2015年8月，筆者獲批中國學位與研究生教育學會研究學術(shù)不端行為課題。是年9月突發(fā)重疾入院搶救治療，及至次年入春后方可忍痛站立跛行。教育部于2016年4月發(fā)布高等學校預(yù)防與處理學術(shù)不端行為辦法征求意見公告（以下簡稱征求意見稿），筆者課題與此舉措為同一研究方向，因此克服身體不適抓緊成稿后寄出。

高等學校預(yù)防與處理學術(shù)不端行為辦法（以下簡稱實施辦法）自2016年9月1日起施行。筆者將實施辦法及其征求意見稿與所撰之幾點拙見逐條對比，發(fā)現(xiàn)提交之意見，部分被采納，甚喜甚慰。

實施辦法較之征求意見稿，亦出現(xiàn)其他修正之處。顯然，對于征求意見稿，許多智識之士亦提出過寶貴意見并被教育部采納。如科學網(wǎng)趙美娣博客2016年4月14日刊載的“對《高等學校預(yù)防與處理學術(shù)不端行為辦法》的幾點看法”，同樣提出對匿名舉報應(yīng)予以高度重視，與筆者觀點不謀而合。該文針對有償發(fā)表論文的意見，亦為實施辦法采納，取消了征求意見稿中將有償發(fā)表論文認定為構(gòu)成學術(shù)不端行為的條款內(nèi)容。

故須說明，本文所錄內(nèi)容，非一己之功不可專美。與己無涉之修正內(nèi)容，更未納入文中掠人之美。

征求意見稿發(fā)布伊始，傳媒多冠以擬對高校學術(shù)不端行為嚴重者開除或解聘的醒目標題予以轉(zhuǎn)載。民眾對法律、法規(guī)的謙抑性要求大多不夠理解，不太接受。與之相反，抑制亂象須用重典的觀念卻深入人心，更有抄襲入罪的鼓噪之聲充斥坊間。

如何看待包含學術(shù)不端在內(nèi)的抄襲剽竊行為，《論剽竊》[1]是值得借鑒的一部重要文獻。該書作者理查德?波斯納（以下簡稱波斯納），是久負盛名的法律經(jīng)濟學領(lǐng)軍人物之一，同時還是美國著名法官，具有豐富的法律實務(wù)經(jīng)驗。

發(fā)達國家高校對學術(shù)不端行為者予以開除懲處不乏其例，波斯納認為，“對于學生和教員來說，其他常見的制裁是開除或其他正式的責罰，這些制裁盡管處于常規(guī)法律程序之外，但在終極意義上卻是基于學生和教員對學校承擔的默示合同義務(wù)的違反——該義務(wù)即不能剽竊?！盵2]

此種懲處更多成功體現(xiàn)于私立高校，公立學校所面臨的狀況則如《論剽竊》一書所描述的，“有關(guān)剽竊的訴訟……（如果涉案學校是公立學校的話）……這些訴訟使一些學校管理者對開除剽竊學生感到誠惶誠恐?！盵3]

默示合同是為一項關(guān)鍵，一定意思上私立高校與公立學校的區(qū)別正在于此。私立高校的默示合同是成立的，而公立學校與師生之間，卻不能以單一合同關(guān)系予以調(diào)整。因此，公立學校對于是否確立開除規(guī)制，須慎之又慎。實施辦法中已取消開除的懲處條款，本篇對此不再贅述。

值得注意的是，無論征求意見稿還是實施辦法，均未包含涉知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)內(nèi)容。

首先，“版權(quán)侵權(quán)行為和剽竊之間有相當大的重疊部分?！盵4]實施辦法不應(yīng)忽視涉知識產(chǎn)權(quán)學術(shù)不端行為的存在。

其次，侵犯知識產(chǎn)權(quán)較之于抄襲剽竊更為嚴重。波斯納認為，“同時侵犯了版權(quán)的剽竊要比沒有侵犯版權(quán)的剽竊受到更多譴責。侵犯版權(quán)的剽竊是在違反倫理的同時又毫無疑義地違反了法律?！盵5]然而，囿于其涉知識產(chǎn)權(quán)屬性，僅以賠償財產(chǎn)的代價即可規(guī)避實施辦法包含解聘在內(nèi)的任何懲處。

對于涉知識產(chǎn)權(quán)學術(shù)不端行為缺失高規(guī)格行業(yè)法規(guī)予以調(diào)整的現(xiàn)象，期待能夠在未來得到重視并予以進一步修正完善。

二、據(jù)實比錄

為方便閱讀，本節(jié)所提之征求意見稿、幾點拙見、實施辦法，均加注書引號，且均按此次序進行比錄。

1、糾正邏輯錯誤，提升匿名舉報成功率

《征求意見稿》第三章第十三條：

以匿名方式舉報，但事實清楚、證據(jù)充分或者線索明確的，高等學校認為必要的，也可以受理。

《幾點拙見》第二條：

如果“事實清楚、證據(jù)充分”，則應(yīng)予以受理，而非“可以受理”。

《實施辦法》第三章第十三條：

以匿名方式舉報，但事實清楚、證據(jù)充分或者線索明確的，高等學校應(yīng)當視情況予以受理。

2、受理與調(diào)查環(huán)節(jié)增設(shè)咨詢職責

《征求意見稿》第三章第十二條：

高等學校應(yīng)當明確具體部門，負責受理社會組織、個人對本校教學科研人員、管理人員及學生學術(shù)不端行為的舉報。

《幾點拙見》第四條：

亦應(yīng)增加設(shè)計一種對涉知識產(chǎn)權(quán)舉報案發(fā)出建議書的方式。負責受理舉報的部門，如果發(fā)現(xiàn)舉報案實為知識產(chǎn)權(quán)法律糾紛內(nèi)容，應(yīng)向舉報者出具意見書建議其走法律程序，進而得出對其舉報不予受理的結(jié)論。

《實施辦法》第三章第十二條：

高等學校應(yīng)當明確具體部門，負責受理社會組織、個人對本校教學科研人員、管理人員及學生學術(shù)不端行為的舉報；有條件的，可以設(shè)立專門崗位或者指定專人，負責學術(shù)誠信和不端行為舉報相關(guān)事宜的咨詢、受理、調(diào)查等工作。

3、取消從重懲處條款，以辭退取代開除，降低本辦法獨立懲處力度

《征求意見稿》第五章第二十九條：

（四）降低專業(yè)技術(shù)職務(wù)等級、撤銷專業(yè)技術(shù)職務(wù)或行政職務(wù)；（五）開除或解聘；認定為學術(shù)不端行為且情節(jié)嚴重的，應(yīng)當對責任人給予第（四）項或第（五）項規(guī)定的處理。

《幾點拙見》第五條及其第1點：

學術(shù)不端行為的認定，于學人聲譽而言，事關(guān)重大……“剽竊者永遠不能完全恢復名譽”。

由……教育部頒布，具備行政法規(guī)屬性……認定被舉報人存在學術(shù)不端行為，若被舉報人認為自身合法權(quán)益遭遇侵犯，具備依據(jù)行政訴訟法提起行政訴訟的權(quán)利?！瓚徒涑潭纫矐?yīng)相對減輕。

《實施辦法》第五章第二十九條：

（四）辭退或解聘；

……同時，可以依照有關(guān)規(guī)定，給予警告、記過、降低崗位等級或者撤職、開除等處分。

4、免除高校受理申訴權(quán)，由教育行政部門承擔行政法規(guī)主體權(quán)責

《征求意見稿》第五章第三十條：

（四）申訴途徑和期限。

《征求意見稿》第六章第三十六條：

異議人或申訴人對復核決定不服，仍以同一事實和理由提出異議的，不予受理。

《幾點拙見》第五條及其第4點：

被舉報者的權(quán)利應(yīng)得到充分的保護，不易申訴即止。

宜精心設(shè)計處案的救濟程序以滿足法規(guī)的謙抑性要求……對于被舉報人施以更高層級、更加充分的救濟，實為必要。

若缺失教育行政部門在受理復議方面相對于高校的“提級管轄”權(quán)，被舉報者既有理由訴教育行政部門不作為，又易滋生“法外”上訪的不利局面。

《實施辦法》第五章第三十條：

（四）救濟途徑和期限。

《實施辦法》第六章第三十五條：

當事人對復核決定不服，仍以同一事實和理由提出異議或者申請復核的，不予受理；向有關(guān)主管部門提出申訴的，按照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

三、對《高等學校預(yù)防與處理學術(shù)不端行為辦法（征求意見稿）》的幾點拙見

本節(jié)內(nèi)容系2016年4月應(yīng)征稿件原文，故未依論文規(guī)范編輯，此處亦保持原狀不再改動。

1、措辭宜更為嚴謹

《高等學校預(yù)防與處理學術(shù)不端行為辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）第三章第十三條第（二）款要求“有實施學術(shù)不端行為的事實”，第（三）款要求“有客觀的證據(jù)材料或者查證線索。”

此處行文沿襲了在我國曾經(jīng)慣用的法律、法規(guī)“正式”撰寫手法，其目的在于強調(diào)舉報者提供的舉報內(nèi)容應(yīng)客觀、真實、有效。但作為程序要求，此處措辭不應(yīng)肯定其提供的內(nèi)容確系實施事實，提供的證據(jù)確系客觀有效。而第五章第三十二條已通過“調(diào)查處理過程中，發(fā)現(xiàn)舉報人存在捏造事實、誣告陷害等行為的，應(yīng)當認定為惡意舉報”條文，對舉報的行為進行了規(guī)范。

因此建議將第十三條第（二）款及第（三）款分別修改為，“應(yīng)如實舉報實施學術(shù)不端行為的事實”；“應(yīng)提供舉報實施學術(shù)不端行為的證據(jù)材料或者查證線索”。

2、邏輯錯誤應(yīng)予糾正

第十三條同時規(guī)定，“以匿名方式舉報，但事實清楚、證據(jù)充分或者線索明確的，高等學校認為必要的，也可以受理?！?/p>

尚未受理并展開調(diào)查核證，顯然不可先行認定“事實清楚、證據(jù)充分”。這種邏輯硬傷，可能導致匿名舉報人產(chǎn)生失望情緒，喪失舉報的熱情。

即便置上述邏輯錯誤于不顧，如果“事實清楚、證據(jù)充分”，則應(yīng)予以受理，而非“可以受理”。

3、匿名舉報有其必要性

從文中可以感受到，匿名舉報不受鼓勵。但匿名舉報有其必要性，比如下級舉報上級，學生舉報老師，其舉報“成本”非常之高，危險性非常之大。而被舉報者身邊的人或者同行，卻大多是最了解內(nèi)情的人，是最能對學術(shù)不端行為形成有效監(jiān)督的人群。這方面的缺失，將使預(yù)防學術(shù)不端行為的成效大打折扣。

匿名舉報必須“事實清楚、證據(jù)充分”，難道實名舉報無須“事實清楚、證據(jù)充分”？因此，即便有必要在文中將實名舉報與匿名舉報進行區(qū)分，也不應(yīng)該采用是否“事實清楚、證據(jù)充分”的標準。例如，可制定與被舉報人有直接利害關(guān)系的人可匿名舉報的條款。

4、有必要設(shè)立涉知識產(chǎn)權(quán)認定事實的糾錯機制

第二十三條規(guī)定，“調(diào)查過程中，出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)等爭議引發(fā)的法律糾紛的，且該爭議可能影響行為定性的，應(yīng)當中止調(diào)查，待爭議解決后重啟調(diào)查。”

該條僅考慮到了舉報查證期間所發(fā)生的涉知識產(chǎn)權(quán)糾紛狀態(tài)，未能全面考慮案前、案后存在涉知識產(chǎn)權(quán)糾紛應(yīng)如何處置的問題。

認定學術(shù)不端行為后，若被舉報人提起知識產(chǎn)權(quán)法律訴訟并獲得了權(quán)利認定，那么對其之前的學術(shù)不端行為的認定，應(yīng)明確相應(yīng)路徑予以糾錯。

由此可見，亦應(yīng)增加設(shè)計一種對涉知識產(chǎn)權(quán)舉報案發(fā)出建議書的方式。負責受理舉報的部門，如果發(fā)現(xiàn)舉報案實為知識產(chǎn)權(quán)法律糾紛內(nèi)容，應(yīng)向舉報者出具意見書建議其走法律程序，進而得出對其舉報不予受理的結(jié)論。

對于案前已有知識產(chǎn)權(quán)法律糾紛結(jié)論的舉報，存在兩種情形。一種為敗訴方將舉報視為另一條訴求自我利益的途徑。另一種為勝訴方因考慮《辦法》與法律結(jié)論系不同類型的懲處結(jié)果，希望以相同結(jié)論疊加對敗訴方的懲處而提出舉報。那么對于這兩種類型的舉報是否受理，亦是應(yīng)予考慮的問題（“待爭議解決后重啟調(diào)查”是為一種對應(yīng)模式）。

5、被舉報者的權(quán)利應(yīng)得到充分的保護，不易申訴即止

學術(shù)不端行為的認定，于學人聲譽而言，事關(guān)重大。正如法經(jīng)濟學鼻祖理查德?波斯納在其《論剽竊》（北京大學出版社，下同）一書中所描述的那樣，“剽竊者永遠不能完全恢復名譽”。（P7）

（1）《辦法》系由國家行政部門——教育部頒布，具備行政法規(guī)屬性。依據(jù)《辦法》認定被舉報人存在學術(shù)不端行為，若被舉報人認為自身合法權(quán)益遭遇侵犯，具備依據(jù)行政訴訟法提起行政訴訟的權(quán)利。因此，教育部對《辦法》的法律地位，似有進一步斟酌的必要。

若目前時機尚不成熟，不宜提升至法律層面，則可以考慮以通知的形式，建議或者要求高校制定各自的“預(yù)防與處理學術(shù)不端行為辦法”。相應(yīng)的，懲戒程度也應(yīng)相對減輕。

（2）《辦法》規(guī)定，由高校所明確的部門負責受理，由學校學術(shù)委員會組成調(diào)查組開展調(diào)查后作出認定結(jié)論，最后由高校給予相應(yīng)處理。

從這一運作程序中可以發(fā)現(xiàn)，被投訴者實際應(yīng)具備的兩種不同性質(zhì)的申訴被混同在一起了。

申訴人，其一可能是對被認定為學術(shù)不端行為結(jié)論及其程度不服，其二可能是對處理結(jié)果及其程度不服。但第三十四條“舉報人或被舉報人對處理決定不服的可以……提出異議或申訴”的文字部分，僅賦予了對處理決定不服的申訴權(quán)利。

（3）第三十六條“異議人或申訴人對復核決定不服，仍以同一事實和理由提出異議的，不予受理。”實際關(guān)閉了被舉報者申訴的大門。

事實本身，可分為客觀事實和認定事實（法律事實）兩種。此處僅以事實為標準，難以服眾且含義模糊。而理由一詞，亦非標準“法律”詞匯，易形成歧義。

建議采用諸如“不能提供新的證據(jù)的不予受理”等類似詞句形成此處的條文內(nèi)容。

（4）宜精心設(shè)計處案的救濟程序以滿足法規(guī)的謙抑性要求。

第五章規(guī)定了五種對學術(shù)不端行為的處理結(jié)果，其中第（四）項及第（五）項，對被舉報人關(guān)系重大，事涉憲法賦予公民的勞動權(quán)或受教育權(quán)。

《論剽竊》一書這么寫道：“大部分有關(guān)剽竊的訴訟都是由被開除的或因剽竊而受到處罰的學生提起的，而不是針對他們提出指控。這些學生編造出來的別出心裁的訴訟理由囊括了從違約到違反法律正當程序（如果涉案學校是公立學校的話）的種種法律理論。這些訴訟使一些學校管理者對開除剽竊學生感到誠惶誠恐?！保≒42）

與國外大多高校，特別是排名靠前的高校屬于私立高校不同，《辦法》是適用于公立大學的國家行政機關(guān)法規(guī)。因此，對于被舉報人施以更高層級、更加充分的救濟，實為必要。

據(jù)此，若缺失教育行政部門在受理復議方面相對于高校的“提級管轄”權(quán)，被舉報者既有理由訴教育行政部門不作為，又易滋生“法外”上訪的不利局面。

（5）《辦法》之于法律，無以規(guī)避，直面無懼！

《辦法》的法規(guī)屬性若被確認，不妨明文賦予不服復議結(jié)果的被舉報者，具有提起法律訴訟的權(quán)利。

雖然法律層面，基本只能從認定學術(shù)不端行為事實的程序是否合規(guī)進行審理，但一方面能使被舉報者感受到在保障自身權(quán)利時，法律并未缺失而是與其同在。另一方面法律介入亦是監(jiān)督、審查教育行政部門能否遵循申訴程序的一種有效手段，可在一定程度上起到預(yù)防高校過度盲目自治，抑制高?！皩ぷ饪臻g”的作用。

以上拙見不當之處，文責自負。惟愿能夠起到些許參考作用。

[1] 沈明譯，理查德·波斯納.論剽竊[A].北京：北京大學出版社，2010.

[2] 沈明譯，理查德·波斯納.論剽竊[A].北京：北京大學出版社. 2010（38）.

[3] 沈明譯，理查德·波斯納.論剽竊[A].北京：北京大學出版社. 2010（42）.

[4] 沈明譯，理查德·波斯納.論剽竊[A].北京：北京大學出版社. 2010（15）.

[5] 沈明譯，理查德·波斯納.論剽竊[A].北京：北京大學出版社. 2010（53）.

[6] 教育部.高等學校預(yù)防與處理學術(shù)不端行為辦法（征求意見稿）[Z].2016.

[7] 教育部.高等學校預(yù)防與處理學術(shù)不端行為辦法[Z].2016.

[8] 中華人民共和國憲法[Z].2004.

[9] 中華人民共和國高等教育法[Z].2015.

[10] 蘇力譯，理查德·波斯納.法理學問題[A].北京：中國政法大學出版社.2002.

[11] 蘇力譯，理查德·波斯納.超越法律[A].北京：中國政法大學出版社.2001.

（責任編輯：占雨秀）