黃 暉 周 江*

論涉外仲裁協(xié)議的效力判定*
——評最高法［2013］民四他字第13號復函案例

黃 暉**周 江***

約定外國仲裁機構在中國仲裁，此類仲裁協(xié)議在實踐中較為普遍。鑒于往例多選法無因、用法失度之流弊，最高法民四庭特推典型案例，以彰此類協(xié)議的裁判思路及其支持仲裁的友善立場。文涉復函雖肯認仲裁協(xié)議效力，但選法和用法仍有未盡未決之關鍵要點。為止裁判無據(jù)無理之后亂，選法宜依“特別法優(yōu)于一般法”原則，適用仲裁法司法解釋而非《法律適用法》或其司法解釋之選法規(guī)則，排除仲裁機構所在地的選法指引功效。在用法階段，以我國仲裁法為準據(jù)法時，首應依仲裁機構設立地法定其資格和能力，繼而以一般或自動認可之方式承認其在中國組織仲裁的地位，不生WTO之GATS項下的準入問題。修訂仲裁法使之科學化和國際化，是此類問題的根絕方案。

涉外仲裁協(xié)議 仲裁機構 法律選擇 市場準入

涉外仲裁協(xié)議之于涉外仲裁的重要、乃至決定意義是不言而喻的。涉外仲裁協(xié)議的存在、效力及其樣式，決定或構型著涉外仲裁的進程及方式。從裁判方法上看，但凡涉外的民商事法律關系和問題①關于涉外民事關系的法律調整，相對于國內民事關系而言，在比較法上可分為三類:一是等同處理;二是雙軌制;三是附條件的雙軌制，如沖突規(guī)范的任擇適用。我國《民法通則》第142條第1款及《法律適用法》第2條確立了民事關系因涉外與否而區(qū)別調整的雙軌制。，其效力之判定在宏觀上分兩步:一為選法，二是用法②有觀點立足羅斯科·龐德見解，將適用法律的過程可歸納為找法、釋法及用法三個階段。宋連斌、王珺:“國際商會在中國內地仲裁:準入、裁決國籍及執(zhí)行——由寧波中院的一份裁定談起”，載《西北大學學報》2011年第3期，第155頁。但需指出的是，該三階段是國內法律適用過程，相當于涉外民事關系調整的“用法”環(huán)節(jié)。。我國相關司法實踐的流弊也因此相應有二:一是選法“無因”，即重用法而輕選法，甚至無選法之任何裁判推理與說明③有觀點將此種情形稱為“涉外民事司法失律”，并立足實證歸納出十類失律現(xiàn)象。參閱黃暉，等:“我國涉外民事司法失律及其檢討——沖突法適用的視角”，《福建江夏學院學報》2015年第5期，第41～54頁。。二是用法“失度”，以適用中國有關仲裁協(xié)議效力認定的規(guī)則為例，其“失度”主要體現(xiàn)為司法上的反復性，或缺乏無一致性。司法實踐于近期略有緩解，特別是在最高法彰為典范的“［2013］民四他字第13號”復函中①參閱“最高人民法院關于申請人安徽省龍利得包裝印刷有限公司與被申請人BP Agnati S.R.L.申請確認仲裁協(xié)議效力案的復函”(［2013］民四他字第13號)。該案先后經(jīng)合肥中院(［2011］合民四初字第00001號裁定)、安徽高院(［2013］皖民二他字第0001號裁定)，及最高法(裁定［2013］民四他字第13號)的三級審查與裁定，具體裁定過程可參閱最高院民四庭主編:《涉外商事海事審判指導》2013年第1輯(總第26輯)，人民法院出版社2014年版，第125～129頁。該案因較具典型性，由時任最高法民四庭庭長的羅東川法官在2015年11-15日期間舉行的“香港國際仲裁峰會”上選作為發(fā)言案例。，體現(xiàn)出了較明晰的方法論脈絡，以及支持仲裁的明確理念。本文以該復函及其所涉案例為基礎，剖析其在涉外仲裁協(xié)議效力判定的理念和方法上的進步之處，同時對其凸顯但被擱置的問題進行理論檢討，以為后續(xù)立法及司法實踐提供旁鑒。

一、復函案例簡介、法院觀點及關鍵問題

住所在中國安徽的中國籍公司安徽省龍利得包裝印刷有限公司(以下簡稱龍利得公司)與住所在意大利且為意大利國籍的公司BP Agnati S.R.L(以下簡稱BP公司)、江蘇蘇美達國際技術貿易有限公司于2010年10月28日簽署《銷售合同》，合同第10.1款約定:“任何因本合同引起的或與其有關的爭議應被提交國際商會仲裁院，并根據(jù)國際商會仲裁院規(guī)則由按照該等規(guī)則所指定的一位或多位仲裁員予以最終仲裁。管轄地應為中國上海，仲裁應以英語進行(PLACE OF JURISDICTION SHALL BE SHANGHAI，CHINA)?！焙笠蚵男泻贤a生爭議，龍利得公司遂向安徽省合肥市中級人民法院提起仲裁協(xié)議效力確認之訴，以適用中國法為依據(jù)，請求確認仲裁協(xié)議無效，遂成此案。

龍利得提出的理由有三:(1)國際商會仲裁院(以下簡稱為ICC仲裁院)不是我國仲裁法所指仲裁機構;(2)ICC仲裁院在我國進行仲裁違背我國公共利益，涉嫌侵犯我國司法主權;(3)即便裁決在我國境內作出，也屬“內國裁決”，不依《紐約公約》承認和執(zhí)行。

合肥市中級人民法院審查后認為②參閱安徽省合肥市中院《關于請求審查申請人安徽省龍利得包裝印刷有限公司申請確認仲裁協(xié)議效力一案的請示》(［2011］合民四初字第00005號)。:(1)選法問題，應根據(jù)《最高法關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》(以下簡稱為“仲裁法司法解釋”)第16條的規(guī)定，本案雙方并未約定所適用的法律，只約定了仲裁管轄地為中國上海，因此，本案應適用中國法律審查仲裁協(xié)議的效力。(2)用法問題，本案“關于ICC仲裁院等國外仲裁機構能否在我國境內從事仲裁活動，我國仲裁法并未明確規(guī)定。但既然選擇中國內地進行仲裁，該仲裁從法律意義上說應當屬于內國仲裁，并非《紐約公約》規(guī)定的非內國仲裁。而《仲裁法》第十條規(guī)定，設立仲裁委員會，應當經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記?？梢?，仲裁在我國是需要經(jīng)過行政機關特許才能提供的專業(yè)服務，而我國政府亦未向國外開放我國的仲裁市場。故外國仲裁機構依法不能在我國境內進行仲裁”。合肥中院據(jù)此認定案涉仲裁協(xié)議無效。

安徽高院接到上報后作出審查意見如下③參閱安徽省高院《關于申請人安徽省龍利得包裝印刷有限公司與被申請人BP Agnati S.R.L申請確認仲裁協(xié)議效力案的請示》(［2013］皖民二他字第00001號)。:(1)選法問題，與合肥中院觀點一致，合議庭對此無異議。(2)用法問題，多數(shù)意見認為有效;少數(shù)意見認為無效。支持有效的理由是:案涉仲裁協(xié)議符合仲裁法第16條的規(guī)定，包括了當事人請求仲裁的意思表示，仲裁事項，以及選定的仲裁委員會。原審法院以ICC仲裁院不能在我國境內從事仲裁活動為由確認涉案仲裁條款無效錯誤，無法律依據(jù)。支持無效的理由是:依仲裁法第10條，設立仲裁委員會應經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記。仲裁在我國是需要經(jīng)過行政機關特許才能提供的專業(yè)服務，我國政府并未向國外開放我國的仲裁市場，故國外仲裁機構依法不能在我國境內進行仲裁。且，《紐約公約》將仲裁劃分為臨時仲裁和機構仲裁，《仲裁法》確立了在中國境內實行機構仲裁的制度，因此，案涉仲裁條款因違反仲裁法的規(guī)定，應屬無效。

最高法接到上呈后經(jīng)審查最終答復如下①參閱最高法《關于申請人安徽省龍利得包裝印刷有限公司與被申請人BP Agnati S.R.L申請確認仲裁協(xié)議效力案的請示的復函》［(2013)民四他字第13號］。:(1)選法問題，與下級法院認定一致，應適用中國法。(2)用法問題，案涉仲裁協(xié)議符合仲裁法第16條的規(guī)定，有請求仲裁的意思表示，約定了仲裁事項，并選定了明確具體的仲裁機構，應認定有效。

首予肯定的是，三級法院在涉外仲裁協(xié)議效力的認定上表現(xiàn)出了清晰的裁判層次，即先選法后用法。這種清晰的思路在早期的司法監(jiān)督涉外仲裁較為少見，在近期司法實踐中也屢有反復②參閱最高法“關于寧波市北侖利成潤滑油有限公司與法莫萬馳公司買賣合同糾紛一案仲裁條款效力問題請示的復函”［(2013)民四他字第74號］。該復函中，最高法未涉及任何關于選法問題的說明。。如果說“選法-用法”是涉外仲裁協(xié)議效力判定的宏觀思路即“戰(zhàn)略”部分，那么“如何選法-如何用法”則是其“戰(zhàn)術”部分。從三級法院的裁判思路看，無論是戰(zhàn)略部分還是戰(zhàn)術部分，均堪肯定，但從“止于至善”的立場出發(fā)，二者皆有值得反思的地方:

其一，在選法環(huán)節(jié)，本案涉及有關仲裁協(xié)議沖突規(guī)范的沖突問題，此問題若不妥當解決，則選法錯誤就不可避免，即便正確也“純屬走運”③美國有些法官在評價沖突規(guī)范的選法時形象地比喻:“在眾多情形中，就像用弓箭來捕獵似的，如果不是純屬走遠的話，能直接射中獵物往往是罕見的?！鞭D引自鄧正來:《美國現(xiàn)代國際私法流派》，中國政法大學出版社2006年版，第208頁。，繼而使本案重落用法“無因”的傳統(tǒng)窠臼。此關鍵問題在本案裁判中被根本忽視。

其二，在用法環(huán)節(jié)，則涉及到ICC仲裁院能否在中國大陸仲裁，這又可分解為三個方面:ICC仲裁院是否為我國仲裁法上的“仲裁委員會”;如否，則ICC仲裁院是否具有在中國組織仲裁的資格;如是，則ICC仲裁院在中國組織仲裁是否應受WTO的GATS約束。不論立場如何及其正確與否，合肥中院和安徽高院本來很好地切中了問題的要害，并由此形成相反意見，但最高法的裁判思路明顯(或者說有意)擱置或回避了這一問題，以其答復間接肯定了“ICC仲裁+”④ICC仲裁院涉中國的問題主要有三類:一是約定ICC仲裁院在中國仲裁的仲裁協(xié)議的效力認定;二是針對在中國作出的ICC仲裁裁決的撤銷或不予執(zhí)行;三是針對在國外作出的ICC仲裁裁決的承認或執(zhí)行。此類問題可統(tǒng)稱為“ICC仲裁+”。在中國大陸的有效性。盡管結論如此，但觀念上的定性和規(guī)則上的定位仍然昧而不明，類似分歧和反復就仍然可能“昨日重現(xiàn)”。為止后亂，實有明晰之必要。

二、復函案例的選法再評析

在2011年4月1日之前，關于涉外仲裁協(xié)議法律適用的沖突規(guī)范只有一條，即仲裁法司法解釋第16條，該條建立了于現(xiàn)在看來仍然科學的三階選法制，“當事人選法＞仲裁地法＞法院地法”。有，且只有一條相應的法律規(guī)范，是秩序得以產生的充要條件。但2011年4月1日《涉外民事關系法律適用法》(下稱《法律適用法》)生效實施之后，該法第18條針對涉外仲裁協(xié)議建立了兩階選法制，即“當事人選法＞仲裁機構所在地法或仲裁地法”。兩類規(guī)則并存，且對選法的安排不一致，沖突規(guī)范的沖突問題由此而生。鑒于《法律適用法》設定的兩階選法制在選法上是未完成式，在邏輯和實踐中均可能存在當事人既未選法，也未約定仲裁機構或仲裁地法的情形，①如在司法實踐中出現(xiàn)過如下仲裁協(xié)議:“1.與本合同有效性，履行，違約及解除等有關爭議，各方應友好協(xié)商解決。2.如果協(xié)商不成，則任何一方均可申請仲裁或向人民法院起訴”。參閱最高法［2012］民四他字第52號復函案例。因此，進一步設定一個兜底的適用法律就成為《法律適用法》司法解釋(一)拾遺補缺的任務之一，以法院地法為兜底適用法律的三階選法制得以再次確立，即“當事人約定＞仲裁機構所在地或仲裁地法＞法院地法”。迄今，三規(guī)則鼎足而立，穿越兩者或三者適用的時間范圍的仲裁協(xié)議就需要解決沖突規(guī)范的選用問題，即沖突規(guī)范的(時際)沖突。為直觀見，特將上述三規(guī)則的相關內容列表如下:

②最高法《仲裁法》司法解釋第十六條:“對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當事人約定的法律;當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律;沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。”③《涉外民事關系法律適用法》第十八條:“當事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或仲裁地法律?！雹苄枰赋龅氖?，如果嚴格地依《法律適用法》建立的規(guī)則體系，作為該法的第二條第二款的兜底規(guī)則即最密切聯(lián)系地法應作為第18條的兜底規(guī)則，從而在實質上也應是三級選法階梯:當事人選法＞仲裁機構所在地或仲裁地法＞最密切聯(lián)系地法。⑤最高法《涉外民事關系法律適用法》的司法解釋(一)第十四條:“當事人沒有選擇涉外仲裁協(xié)議適用的法律，也沒有約定仲裁機構或者仲裁地，或者約定不明的，人民法院可以適用中華人民共和國法律認定該仲裁協(xié)議的效力。

本案仲裁協(xié)議的簽訂及其效力判斷正好穿越這些規(guī)則的時間范圍:一方面，案涉仲裁條款締結時間(2010年10月28日)、中院、高院和最高法的裁定時間(分別是2011年，2013年1月30日，2013年3月25日)橫跨三規(guī)則的實施期間，適用何種規(guī)則的問題就是一個需要先決的時際沖突問題。另一方面，本案案涉仲裁條款可概括為“ICC仲裁院在中國上海仲裁”，其中同時出現(xiàn)了仲裁機構和仲裁地兩個要素，因此，如若適用2011年《法律適用法》或其司法解釋(一)，都將面臨在仲裁機構所在地法與仲裁地法之間如何抉擇的問題。此兩問題，既是規(guī)則的司法適用的問題，同時也是司法實踐凸顯規(guī)則矛盾、倒逼規(guī)則明晰的問題。這正是本案例在選法環(huán)節(jié)的意義之所在，以下分述之:

(一)三規(guī)則之間的協(xié)調

三規(guī)則之間的協(xié)調問題，既涉及在不同時限內有效的規(guī)則及其適用范圍沖突的問題，也就是時際沖突的問題;又涉及一般規(guī)則與特別規(guī)則沖突的問題。⑥鑒于《法律適用法》司法解釋(一)是對《法律適用法》的具體化，其規(guī)則及其適用與《法律適用法》并不矛盾，因此三規(guī)則之間的協(xié)調本質上只是仲裁法司法解釋與《法律適用法》之間的協(xié)調，下文主要圍繞二者解決之。因此，從不同的解題標準出發(fā)，這個問題可能存在不同的答案。但案件的解決必須有且只應有一種答案，以下分別檢討兩種性質的沖突及其解決方案，再作定論。

1.時際沖突及其解決

本案的特殊性恰在于其發(fā)生在2011年《法律適用法》實施之前。因此，該法是否溯及既往就成為一個決定性的選法規(guī)則的選擇問題:如果不溯及既往，則應適用2006年《仲裁法》司法解釋第16條，具體到本案即應適用仲裁地(上海)法，即中國法;反之，則應適用2011年《法律適用法》第18條，具體到本案中，應適用仲裁機構(ICC仲裁院)所在地(巴黎)法，即法國法，或者仲裁地(上海)法，即中國法。為直觀起見，此依據(jù)、過程及結果簡化為下表:

兩類規(guī)則 相關沖突規(guī)范 本案準據(jù)法仲裁法司法解釋第16條當事人約定＞仲裁地法＞法院地法 中國法法律適用法第18條不溯及既往溯及既往當事人約定＞仲裁機構所在地法或仲裁地法 法國法或中國法

時際沖突是一種準法律沖突，它意指法律關系或問題發(fā)生在舊規(guī)則有效期間，但在裁判用法時已處于新規(guī)則有效期間，此時就面臨一種新、舊規(guī)則適用上的沖突與選擇。①薩維尼將其稱作為法律規(guī)則支配法律關系的“時間范圍”，其核心問題是:“假如在同一個地方，兩個不同的時間里實施著不同的法律規(guī)范，當某一法律關系或某個特定的法律問題處于此種境地時，究應適用哪一個法律規(guī)則來處理該問題，則是有疑問的?！彼_維尼:《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》，李雙元等譯，法律出版社1999年版，第199頁。解決時際沖突的時際私法規(guī)則一般有三:不溯及既往;溯及既往;有條件地溯及既往。究竟應否溯及既往，首應依依新規(guī)則的明確規(guī)定而定;在新規(guī)則無規(guī)定的情況下，則需依據(jù)法理判斷之。本案涉外仲裁協(xié)議簽訂時間為2010年10月，但合肥中院裁判時已可能涉及2011年《法律適用法》的適用與否問題。在安徽高院及最高法審查時則涉及是否考慮2013年《法律適用法》司法解釋(一)的適用問題。對此，首應考慮2011年《法律適用法》及其2013年司法解釋的時際私法規(guī)則。

查2011年《法律適用法》第52條之規(guī)定，該法自2011年4月1日起施行，但其是否溯及既往則無明確規(guī)定。查2011年《法律適用法》司法解釋(一)第2條規(guī)定，其明確《法律適用法》不具有溯及力，但當時法律沒有規(guī)定而《法律適用法》有規(guī)定的，則可溯及既往。該司法解釋第20條進一步規(guī)定，其明確《法律適用法》施行后發(fā)生的法律關系，尚未終審者，該解釋具有溯及力;已經(jīng)終審而進行再審的，則不溯及既往。

綜合兩規(guī)則的內容，應可得出如下結論:第一，對于2011年《法律適用法》實施以前發(fā)生的涉外法律關系或問題，新法是附條件地具有溯及力，即只有在法律關系產生時無法可以的，可由新法溯及調整外，對其他法律關系均無溯及力。第二，對于2011年《法律適用法》實施以后、該法的司法解釋實施之前發(fā)生的法律關系或問題，《法律適用法》司法解釋一也是附條件地溯及既往，即未終審者，有溯及力;已終審者，無溯及力。如果不考慮再審的特殊性，只考慮終審與否的問題，《法律適用法》司法解釋(一)建立起來的時際私法規(guī)則即為溯及既往。

由此可見，此案所涉的一個普遍但關鍵的問題是，2011年《法律適用法》是否具有溯及力。在本案所涉的仲裁協(xié)議問題上，該法已明確地無溯及力②對此，起草該司法解釋的相關責任人士指出:“涉外民事關系法律適用法的溯及力問題是一個較為特殊的問題。因為該法既不是實體法，也不瘦程序法，因此，實體法不溯及既往的法律適用原則以及程序法相對溯及既往的法律適用原則不能簡單地適用于涉外民事關系法律適用法。我們認為，由于該法系沖突法規(guī)范，其適用最終影響當事人的實體權利義務，因此，應當根據(jù)實體法的溯及力原則確定該法的溯及力，以不溯及既往為該法的適用原則，這樣才能保證當事人對其行為有合理預期?！备邥粤?“《關于適用適用涉外民事關系法律適用法若干問題的解釋(一)》的理解與適用”，《人民司法》2013年第3期，第20頁。，因此，本案從時際沖突的角度出發(fā)，應適用2006年《仲裁法》司法解釋，即應適用作為仲裁地法的中國法。遺憾的是，受案法院并未對此沖突規(guī)范的時際沖突及其解決作出任何說明，從而使整個選法過程處于“無因”。

2.特別與一般規(guī)則之間的沖突及其解決

然而，從特別規(guī)則與一般規(guī)則的關系角度更能得出合理的答案。(1)根據(jù)《法律適用法》第2條第1款之規(guī)定，“其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@里的“其他法律”是指規(guī)范涉外商事關系的沖突規(guī)范。在起草、制定和通過《法律適用法》時，一個基本思路即是采取“民商分離”的原則，即商事關系沖突規(guī)范不納入立法內容之中，原來散見于《海商法》、《票據(jù)法》等商法中的沖突規(guī)范依然有效，《法律適用法》只為狹義的“民事”關系立法。類似的規(guī)定體現(xiàn)在《法律適用法》司法解釋(一)第3條。因此，根據(jù)此條款，涉外商事關系將繼續(xù)適用原來的沖突規(guī)范。本案所涉仲裁協(xié)議在本質上依托于和服務于當事人之間的商事關系，其適用的沖突規(guī)范也理應是既有的規(guī)范，而非《法律適用法》之規(guī)定。2011年前既有的規(guī)范涉外仲裁協(xié)議的沖突規(guī)范即為2006年仲裁法司法解釋第16條，據(jù)此，本案也應根據(jù)仲裁地法即中國法確定案涉仲裁協(xié)議的法律適用。

(2)當事人通過涉外仲裁條款建立起來的關系在本質上雖然也屬于涉外法律關系，因此也隸屬于《法律適用法》的調整范圍，但涉外仲裁協(xié)議不同于一般的民商事關系之處在于，后者是純粹實體性質的，而前者則兼有實體和程序的雙重屬性①在相關案例中，山東高院曾將涉外仲裁協(xié)議的效力問題分別視為是程序問題和實體問題。參閱“［2009］魯立函字第7號”及“［2009］魯立函字第20號”。但理論上一般將仲裁協(xié)議視為兼有實體和程序雙重性質。，這對于《法律適用法》而言具有一定的特異之處。不僅如此，《仲裁法》及其司法解釋作為我國立法和司法機關針對(涉外)仲裁，包括(涉外)仲裁協(xié)議在內的問題進行的專項立法和解釋，其在性質上與《法律適用法》構成特別規(guī)則與一般規(guī)則的關系。職是之故，應根據(jù)仲裁法司法解釋而非《法律適用法》確定本案所涉仲裁協(xié)議的法律適用。

綜上，本案所涉仲裁協(xié)議應根據(jù)仲裁法司法解釋第16條確定法律適用，即在當事人沒有約定的情況下適用仲裁地法，也就是中國法。

(二)未決問題的延伸討論

作為本案所涉及卻未真正展開、但在后續(xù)司法審查中必將遭遇的問題有二:(1)如果案件發(fā)生2011年《法律適用法》實施之后，關于涉外仲裁協(xié)議的法律適用究竟應依仲裁法司法解釋第16條之規(guī)定，還是2011年《法律適用法》及其司法解釋的規(guī)定。因為從時際沖突的解決規(guī)則所得出的答案將不同于“特別規(guī)則優(yōu)先”的解決答案。此問題在本案中雖然因結果一致而未生分歧，但針對2011年4月1日之后的涉外仲裁協(xié)議的效力審查，則必須二者擇一。(2)如果本案應當適用2011年《法律適用法》的規(guī)定，則在適用“仲裁機構所在地法或仲裁地法”時，我國法院究竟會、及應如何選擇。

第一個問題事實上涉及到定位《仲裁法》司法解釋第16條與2011年《法律適用法》第18條的關系問題。解決這個問題的答案出現(xiàn)在《法律適用法》司法解釋(一)第3條第1款之中，該款規(guī)定有兩層意思:一是《法律適用法》與其他對同一涉外民事關系法律適用規(guī)定不一致的，適用《法律適用法》;二是商事領域和知識產權領域的特別規(guī)定除外。因此，如果將二者的關系定位為第一層意思所針對的范圍，則應適用《法律適用法》;反之，亦反。

在理論上，筆者較為贊成優(yōu)先適用仲裁法司法解釋的規(guī)定，理由有三:其一，《法律適用法》并未終結仲裁法及其司法解釋的效力，二者依然并行有效，這是解決二者法律適用的前提。其二，根據(jù)上述特別規(guī)則與一般規(guī)則之關系，仲裁法及其司法解釋作為特別規(guī)則應優(yōu)先于一般規(guī)則而適用;其三，即便不作特別規(guī)則與一般規(guī)則之區(qū)分，涉外仲裁協(xié)議根據(jù)其依托和服務的法律關系的性質也應分割為民事領域和商事領域，在商事領域中應用的涉外仲裁協(xié)議理應根據(jù)《法律適用法》司法解釋(一)第3條第1款后半句規(guī)定，例外地不適用《法律適用法》及其司法解釋①當然，如此推理將會導致涉外仲裁協(xié)議法律適用的分割論:在民事應用領域，仲裁法應優(yōu)先適用《法律適用法》及其司法解釋;在商事應用領域，則應出現(xiàn)相反情形。此種結論雖然吊詭，卻是合乎《法律適用法》的適用邏輯的。。

置諸司法實踐考察之，上下級法院之間似有不同理解，這較為突出地體現(xiàn)在最高法“(2014)民四他字第4號”復函②參閱最高法“關于中國外運廣西防城港公司與香港銀基集團有限公司、河南神牛事業(yè)有限公司海上貨物運輸合同糾紛案中仲裁條款效力問題請示的復函”［(2014)民四他字第4號］。(以下簡稱第4號復函)中。案涉當事人于2012年12月10日簽訂《租船合同》，合同第22條約定:如有仲裁，仲裁地點為北京，適用中國法律。由于涉外仲裁協(xié)議的簽訂是在《法律適用法》實施之后，因此如何在其與《仲裁法》司法解釋之中進行選擇，就是上下級法院必須解決的問題。進行復核的天津高院選擇適用《仲裁法》司法解釋第16條之規(guī)定③參閱天津高院“關于中國外運廣西防城港公司與香港銀基集團有限公司、河南神牛實業(yè)有限公司海上貨物運輸合同糾紛案中仲裁條款效力問題的請示報告”［(2013)津高民四他字第5號］。，但在上報最高法復查時，最高法轉而適用《法律適用法》第18條之規(guī)定確定準據(jù)法。最高法顯然是將涉外仲裁協(xié)議的法律適用等同于一般涉外民事關系的法律適用，從而根據(jù)《法律適用法》司法解釋(一)第3條第1款前半句優(yōu)先適用了《法律適用法》。這種做法盡管是在維護新法，但其推理基礎值得商榷。

第二個問題在本質上是一個司法應用而非立法的問題，換言之，司法機關如何適用無條件的選擇性沖突規(guī)范。從立法功能看，無條件選擇性沖突規(guī)范之系屬所設定的若干選法規(guī)則，具有任一及任意適用的性質，且法官有權無條件地擇一而用，且無需附具理由。因此，在“ICC仲裁院在上海仲裁”及類似的條款中，仲裁機構所在地與仲裁地所指向的法律不同，法官有權決定所適用的法律。在實踐中，可推理推定，當二者之一指向的法律是中國法時，如本案中仲裁地法(中國法)與仲裁機構所在地法(法國法)不一致，我國法官很可能選擇中國法律，不過這種“隱性法院地法”④有觀點將以法院地法作為選法連接點的沖突規(guī)范稱作為“假性雙邊沖突規(guī)范”，其實質是指向內國法的單邊沖突規(guī)范。沈涓:“法院地法的縱與限”，《清華法學》2013年第4期，第168～169頁。事實上，無條件選擇性沖突規(guī)范看似選法彈性、寬容，其本質可能是無條件的單邊沖突規(guī)范，從而使法院地法成為隱性的法律適用規(guī)則?，F(xiàn)象在規(guī)則層面無可厚非。

規(guī)則層面如此，理論上則當別論。從應然角度看，仲裁地與仲裁機構所在地二者之于國際商事仲裁而言意義懸殊極大。仲裁地不僅影響仲裁的法律適用，而且決定仲裁裁決的國籍，進而影響裁決的國際流通性。反之，仲裁機構所在地則具有形式性，因為仲裁機構所在地對于其受案范圍及仲裁庭的仲裁活動而言在規(guī)則層面是可以忽略不計的。但我國卻賦予仲裁機構以重大法律意義⑤系統(tǒng)檢討可參閱楊玲:“仲裁機構法律功能批判”，《法律科學》2016年第2期，第177～181頁。，這在普遍重視仲裁地的國家立法例和國際發(fā)展趨勢⑥有觀點認為，優(yōu)先考慮仲裁地及其指向的法律，是國際慣例。于喜富:“仲裁協(xié)議的法律適用問題——涉外民事關系法律適用法第十八條的理解與適用”，《人民司法》2011年第21期，第50頁。中是獨具特色的。因此，建立仲裁地法優(yōu)先的選法模式，是理論、比較法和國際趨勢的共通之處，就此而言，我國仲裁法司法解釋的規(guī)定相比于2011年《法律適用法》及其司法解釋(一)來說顯然更值肯定。后者不僅補充仲裁機構所在地法，而且將其置于與仲裁地法同等的地位，且以無條件選擇的方式增加了選法的不穩(wěn)定性。

新法及其司法解釋本應利用其后發(fā)優(yōu)勢，作出更為合理的選擇，但事實似乎并非如此。對此，最高法相關人士給出的解釋是:“在司法解釋稿討論過程中，我們曾試圖對該問題的解決做出相應的規(guī)定，認為這種情況下應當適用有利于認定仲裁協(xié)議有效的法律，以體現(xiàn)我們支持仲裁的司法態(tài)度，且根據(jù)各國關于仲裁協(xié)議效力方面的規(guī)定，在適用仲裁機構所在地法律和仲裁地法律認定涉外仲裁協(xié)議效力的情況下，其結果不一致的可能性不大。綜合考量，司法解釋即對如何協(xié)調適用仲裁機構所在地和仲裁地法律認定涉外仲裁協(xié)議效力的問題未做出規(guī)定?！雹俑邥粤?“最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》解讀”，《法律適用》2013年第3期，第43頁。此解釋以可能的結果一致為理由，值得反思。一方面，結果思維是對法律選擇過程的否定，在我國司法實踐中就因為較普遍的結果思維而致沖突規(guī)范的拘束力軟化;另一方面，結果不一致的可能性并非“不大”，相反，其可能性不可謂不大。各國關于仲裁協(xié)議效力認定的規(guī)則與實踐的差異有多大，仲裁機構所在地法與仲裁地法之間的差異就有多大。應予肯定的是，該說明主張但未落實的“有利于有效”的選法條件。在此后的司法實踐中，將其提升為政策性操作方向是緩解現(xiàn)行規(guī)則缺失的有效補救措施。

三、復函案例的用法再評析

按照我國現(xiàn)行法律，本案仲裁協(xié)議“ICC仲裁院在上海仲裁”，雙方當事人以及受案各法院對仲裁協(xié)議的前兩項要素未持異議，疑點是雙方當事人約定ICC仲裁院是否符合“選定的仲裁委員會”這一條件，及ICC仲裁院是否因此具有在中國受理案件、進行仲裁的資格。

(一)ICC仲裁院是否為我國仲裁法上的“仲裁委員會”

此問題也為本案申請人所主張，且合肥中院和安徽高院正因此形成分歧意見。關于“仲裁委員會”的認定，《仲裁法》第10-12條，第66條作了專門的規(guī)范。一個可以被嚴格稱作為仲裁法上“仲裁委員會”的機構或組織，應具備三類條件:(1)實質要件。即仲裁委員會應當有自己的名稱、住所和章程;有必要的財產;有委員會組成人員;以及有聘任的仲裁員。(2)人事機制要件。仲裁委員會應有主任、副主任和委員三類人事設置，其中主任1名;副主任2-4名;委員則為7-11名。不僅如此，所有成員均應由法律、經(jīng)濟貿易專家和有實際工作經(jīng)驗的人員擔任。所有成員中，法律和經(jīng)濟貿易專家的人選不得少于三分之二。(3)設立與審批要件。仲裁委員會應當在直轄市、省、自治區(qū)政府所在地的市設立，根據(jù)需要也可以在其他社區(qū)的市設立;設立時由所在市政府組織有關部門和商會統(tǒng)一組建;并經(jīng)省、自治區(qū)和直轄市司法行政部門登記。此種設立模式，據(jù)稱是為防止仲裁機構“散、亂”現(xiàn)象，保證仲裁機構“設置質量”②譚兵主編:《中國仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第106頁。。曾為國內法律界所矚目的貿仲“分家”案，所涉當事方證明其具有獨立仲裁委員會資格的主要論據(jù)即是相關司法局的批文③汪祖興:“論無權仲裁的司法救濟”，《法學評論》2014年第4期，第164～171頁。。以上述條件衡量之，特別是從其并未獲得我國相關司法行政機關的批文的條件看，ICC仲裁院的確不屬于我國仲裁法上的“仲裁委員會”。但如果以此為由否定約定ICC仲裁院仲裁的仲裁協(xié)議的法律效力，則泥于規(guī)則，失之形式，且與先行之司法實踐相違背。理由如下:

第一，從立法背景看，《仲裁法》有關仲裁委員會的規(guī)定有一個不言而喻的預設背景，即立足于國內仲裁。如果考慮涉外仲裁或國際仲裁的不同情形，以“仲裁委員會”的不變定義去識別ICC仲裁院或其他外國仲裁機構，就是典型的泥古和削足適履。按照法域及法系平等的原則，以內國法的尺度或標準去否定外國法的內容是有違國際私法基本原則的。

第二，從立法宗旨看，《仲裁法》第16條要求明確“仲裁委員會”作為有效仲裁協(xié)議的條件之一，這里顯然不是指涉外民商事關系當事人如果要選擇仲裁，就必須選擇依中國相關法律設立的仲裁機構。如果此種推理成立，則此種立法堪稱極端，外國仲裁機構不可能獲得此類設立批文。更進一步看，我國仲裁法之所以要求明確仲裁委員會，其本意顯非排除外國仲裁機構，而是意在否定臨時仲裁。作為與機構仲裁相對應的仲裁形式，臨時仲裁因缺乏仲裁機構而依我國仲裁法無效。①當然，在當事人為仲裁協(xié)議選擇允許臨時仲裁的外國法時，此仲裁協(xié)議也當然有效。就此而言，仲裁法要求明確“仲裁委員會”旨在排除臨時仲裁，而非否定外國仲裁機構。

第三，從法律適用的角度看，否定外國仲裁機構作為仲裁協(xié)議的有效構成要素之一，也將造成內、外國法適用上的非理性失衡。不論是根據(jù)2006年仲裁法司法解釋，還是根據(jù)《法律適用法》及其司法解釋，均允許當事人為仲裁協(xié)議選擇所適用的法律。如果嚴格解釋“仲裁委員會”，則會因當事人的法律選擇而出現(xiàn)矛盾現(xiàn)象:當事人選擇適用中國仲裁法，可能被認為無效;而若選擇適用外國法律，則可能被認為有效。這種法律沖突本是涉外法律關系常態(tài)，但此處理結果將使中國仲裁法喪失競爭力，從而促使當事人選擇外國仲裁法。

第四，從先行的司法實踐看，在2003年的“德國旭普林公司案”②參見最高人民法院《關于德國旭普林國際有限責任公司與無錫沃可通用工程橡膠有限公司申請確認仲裁協(xié)議效力一案的請示的復函》，［2003］民四他字第23號。、2004年的“山西天利公司案”③最高人民法院民事審判第四庭編:《涉外商事海事審判指導》，人民法院出版社2005年版，第60～65頁。，以及2009年的“寧波工藝品公司案”④參見最高人民法院《關于不予執(zhí)行國際商會仲裁院10334/AMW/BWD/TE最終裁決案的請示復函》［2004］民四他字第6號。等一系列案件中，最高法就相繼肯定了ICC仲裁院可以在中國仲裁，且其符合我國《仲裁法》第16條的要求。

可見，從嚴格的規(guī)則角度出發(fā)，ICC仲裁院并非我國法律意義上的“仲裁委員會”。但不可否認的是，ICC仲裁院在功能上具有與我國“仲裁委員會”相同或類似的特征。因此，否定ICC仲裁院是《仲裁法》第16條所指“仲裁委員會”，并不否定其作為有效仲裁協(xié)議的構成因素，關鍵要看ICC仲裁院是否與“仲裁委員會”具有同等功能或資格，而這實質上也就涉及到對其主體資格或能力的認定。

(2)ICC仲裁院是否具有“仲裁委員會”的受案能力

ICC仲裁院主體能力的認定，是一個標準的國際私法問題。依國際私法一般原理，當依其屬人法判定之。屬人法別為三類，分別是國籍國法、住所地法和慣常居所地地法。我國2011年《法律適用法》第14條明確了法人內部事務的法律適用，即法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股權權利義務等事項，均由其登記地法決定。此處所指的“法人及其分支機構”當概指社團法人、財團法人和其他形式的法人組織。

ICC仲裁院作為ICC的相對獨立構成部分，其主體資格和能力問題據(jù)此應適用其設立登記地法。查ICC設立信息，“它是一個成立于一戰(zhàn)剛結束時1919年的非營利性私人組織，其主要成員包括比利時、法國、意大利、英國和美國等國家的商人團體”;作為一個組織，它是其根據(jù)“法國1901年相關法律設立的”①See Yves Derains and Eric A.Schwartz，A Guide to the ICC Rules of Arbitration(2nd ed.)，K luwer Law International，2005，p.1.。根據(jù)法國法的授權及ICC的《國際仲裁院法規(guī)》第1條之規(guī)定，ICC仲裁院的職能有:(1)落實ICC仲裁規(guī)則的適用，并為此目的而有必要的一切權力;(2)作為一個獨立機構，仲裁院以完全獨立于ICC及其機構的方式履行這些功能;(3)仲裁院成員獨立于ICC國家委員會和組織。結合2012年版ICC仲裁規(guī)則第1條第2款之規(guī)定，ICC仲裁院的具體職能是:為仲裁庭裁決案件提供管理;且是ICC仲裁規(guī)則授權的唯一仲裁管理者。從其設立依據(jù)及內部規(guī)則看，ICC仲裁院無疑具有受理案件、組織仲裁的資格。特別是考慮到ICC仲裁院迄今已經(jīng)受理了涉及來自180多個國家的當事人和仲裁員、共兩萬多個案件②See Introduction to ICC Arbitration，http://www.iccwbo.org/products-and-services/arbitration-and-adr/arbitration/，2016 年4 月1日訪問。，其仲裁裁決得到廣泛承認和執(zhí)行的，ICC仲裁院受理案件的資格是于法有據(jù)，不容置疑的。

(三)ICC仲裁院是否具有在中國受理案件的資格

一方面，盡管ICC仲裁院并非中國仲裁法上嚴格意義的“仲裁委員會”，另一方面，不能否認ICC仲裁院具有受理案件、進行仲裁的資格，但就本案而言，其核心問題乃是:一個依其屬人法具有受理案件進行仲裁的外國仲裁機構有無資格或能力在中國進行仲裁。依國際私法看，這個問題的本質乃是外國法人在中國活動的主體資格及其活動范圍的認可問題。除條約另有規(guī)定外，對外國法人活動的認可有四種方式:一般認可、概括(相互)認可、特別認可和分別認可。③劉想樹主編:《國際私法》，法律出版社2015年版，第117～118頁。因此，ICC仲裁院是否具有在中國受理案件的資格，首先應看是否存在、且符合相關國際條約的規(guī)定;如無，其次則應看我國對其在中國的仲裁活動采取何種認可方式。

首先，從國內仲裁界關注和爭論的角度看，需要檢討WTO的GATS協(xié)定是否是規(guī)范ICC仲裁院在中國仲裁的國際條約。對此，應當明確仲裁活動的性質，判斷其是否屬于GATS協(xié)定下的“服務”。查GATS第1條第3款之規(guī)定，其所指“服務”包括“除行使政府權力時提供的服務之外的任何領域的服務”④See Art.1.3(b)，GATS，“services” includes any service in any sector except services supplied in the exercise of governmental authority.;而對該除外“服務”，GATS進一步界定為“非基于商業(yè)基礎，也非在與一個或多個服務提供商進行競爭中所提供的服務”⑤See Art.1.3(c)，GATS，“a service supplied in the exercise of governmental authority” means any service which is supplied neither on a commercial basis，nor in competition with one or more service suppliers.。從GATS對調整對象的排除界定方式看，其力爭將更多的服務包括其中;而從其核心特征看，商業(yè)性和競爭性服務，是其規(guī)范對象的本質。

仲裁界有將仲裁視為“市場”的觀點⑥See Stephan Wilske，The Global Competition for the‘Best’Place of Arbitration for International Arbitrations，1 Contemp.Asia Arb.J.21，2008;and also see Hrvoje Sikiric，Selection of the Place of Arbitration，3 Croatian Arbitration Yearbook 7，1996.，但針對外國仲裁機構能否在中國仲裁則有支持和反對的兩種觀點:(1)反對的主要理由是，中國提交的減讓承諾表中只列入律師事務所服務，但并未將仲裁服務列入其中，這表明我國并不對外開放仲裁市場⑦康明:“我國商事仲裁服務市場對外開放問題初探”，《仲裁與法律》2003年第6期，第49頁。;即便要開放仲裁服務市場，根據(jù)WTO及其一攬子條約在中國的轉化適用方式，也應通過“修訂國內法”①如王江雨即認為，GATS對服務貿易的開放采取一種“正面清單”(positive listing)的做法，即除非一國在其減讓表中公開列入某項服務，否則此項服務就不對外開放。在這個意義上，中國的仲裁市場不對外開放，外國仲裁機構無權到中國提供仲裁服務。此外，假設中國在GATS項下同意開放仲裁市場，因為WTO協(xié)議不具有自動執(zhí)行的效力，這一減讓也要通過中國政府修訂國內法來履行，在修法以前，外國仲裁機構依然不能來華提供仲裁服務。參見“國際商會仲裁院在中國仲裁效力幾何”，《法制日報》2009年7月9日，第11版。方式進行開放。(2)贊成的主要理由則是，我國立法和中國政府的承諾對外國仲裁機構國內仲裁活動并無“禁止令”②趙秀文:“經(jīng)濟全球化條件下的仲裁服務市場”，《人民法院報》2005年1月17日。，從支持仲裁的一貫理念出發(fā)，允許ICC仲裁院等仲裁機構在中國進行仲裁并無不當。

上述爭論似混淆了問題的本質，從而偏離了解題方向。必須區(qū)分法律服務者提供的仲裁服務與仲裁機構提供的仲裁活動的不同性質，前者與律師事務所提供的服務性質沒有兩樣，理當列入GATS的調整范圍;但后者的性質顯非“服務”。根據(jù)仲裁主流認知，仲裁機制的性質是一種準司法活動，仲裁機構管理的仲裁活動、仲裁庭進行的仲裁在本質上并非一種純粹的契約行為，其作出的仲裁裁決具有與法院判決同等的法律效力。這就決定了，仲裁機構的跨國仲裁管理或活動不可能是純粹的商業(yè)服務，因此也不屬于GATS的規(guī)范范圍，自然也就無所謂仲裁市場的開放與否的問題。就此而言，筆者部分贊同如下觀點，即“仲裁不涉及市場開放的問題，因為仲裁是當事人自愿解決爭議的方法，即便不允許外國仲裁機構在中國設立專門機構，外國仲裁機構適用其仲裁規(guī)則也可以在中國仲裁?！雹圳w秀文:“中國仲裁市場對外開放研究”，《政法論壇》2009年版第6期，第69～78頁。但需要補充的是，并非是仲裁不涉及市場開放的問題，嚴格而言，是仲裁機構的仲裁活動不涉及市場開放，但法律服務者提供的仲裁服務則典型地涉及GATS所規(guī)范的市場開放。

其次，仲裁機構的仲裁活動雖然不涉及GATS的市場開放，但卻涉及到國內法律對其活動的認可。依我國對外國法人國內活動的認可方式，ICC仲裁院在中國進行仲裁非屬常設機構或辦事處，而是一種臨時性的行為，職是之故，我國通常應依一般或自動認可的方式賦予其在中國活動的主體資格。④李雙元，等:《中國國際私法通論(第二版)》，法律出版社2003年版，第225頁。當然，必須強調的是，我國的此種認可方式主要是針對從事經(jīng)貿或民商活動的法人而言，仲裁機構作為非營利性的社團法人，在其無明確的認可法律依據(jù)的情況下，依營利性法人認可方式進行認可只是一種合理類推。

綜上，在確定本案仲裁協(xié)議的準據(jù)法為中國法之后，根據(jù)中國《仲裁法》第16條之規(guī)定應判斷ICC仲裁院非屬于“選定的仲裁委員會”。然而，從立法宗旨及機構功能的角度看，應超越國內法意義去理解仲裁法第16條設定的要素，即只要判定ICC仲裁院具有與“仲裁委員會”同等的功能即應認定其符合該條之規(guī)定，從而肯認本案仲裁協(xié)議的法律效力。要判定ICC仲裁院的功能，則需要進一步解決兩個問題:首先是ICC仲裁院的主體資格，或者說權利及行為能力問題;其次則是ICC仲裁院是否具有在中國進行仲裁的資格和能力問題。對于前者，應依《法律適用法》第14條之規(guī)定，以ICC仲裁院設立地即法國法判斷之;對于后者，則應依類推我國關于外國法人資格和活動范圍認可的規(guī)則與實踐判斷之。歷經(jīng)上述法律適用和判斷過程后，應最終認定ICC仲裁院在中國進行仲裁活動的適格性。

四、復函案例的余問:代結論

最高法［2013］民四他字第13號復函所涉案例具有典型意義，其凸顯并要求明確的問題有三:其一，在選法問題上，有關涉外仲裁協(xié)議的新、舊法律適用規(guī)則如何銜接和適用;且在適用新規(guī)則的情況下應如何進一步進行法律選擇。其二，在用法問題上，諸如ICC仲裁院等外國仲裁機構是否符合仲裁法關于“仲裁委員會”的條件。其三，外國仲裁機構是否具有在中國受理案件、進行仲裁的資格和能力。這些問題具有普遍性，也將是我國后續(xù)涉外司法監(jiān)督仲裁的常見問題。對于上述問題，相關三級法院進行了部分回應，最高法也以化繁為簡的方式選擇性地回答了部分問題。案例所涉涉外仲裁協(xié)議的效力雖然最終得以認定，但上述問題的解決似未臻明確，在法律適用及說理上也顯得薄弱，特別是從應然層面看更值商榷。以下仍然依選法和用法兩層次追問之:

1.關于涉外仲裁協(xié)議的選法問題及其解決

首先，在選法規(guī)則的選擇問題上，最高法并未明確時際沖突的解決。鑒于本案在最高法發(fā)表復函意見時，有關涉外仲裁協(xié)議的法律適用規(guī)則有二:一是仲裁法司法解釋;二是《法律適用法》及其司法解釋。最高法理應對所適用的選法規(guī)則進行明確，以彰二者之關系，并為后續(xù)案件的選法明確方向。最高法在未作任何說明的情況下直接援引仲裁法司法解釋第16條的規(guī)定，選用仲裁地法。就此而言，最高法的選法盡管正確，但仍屬“無因”。

其次，對于發(fā)生在《法律適用法》生效實施之后的涉外仲裁協(xié)議效力認定案件，依《法律適用法》司法解釋之規(guī)定，法院將適用新規(guī)則，即在當事人對涉外仲裁協(xié)議沒有選擇的情況下，會在“仲裁機構所在地法或仲裁地法”之間進行選擇，但最高法將如何選擇，鑒于本案的局限性，復函未能給出啟示?？梢院侠硗贫ǖ氖?，二者之一與法院地法重疊時，將被優(yōu)先考慮。

對此應予反思的是，關于涉外仲裁協(xié)議的法律適用規(guī)則，即仲裁法司法解釋與《法律適用法》司法解釋之間的關系，從合理性和應然角度看，不應按照新法(規(guī)則)優(yōu)于舊法(規(guī)則)的時際私法規(guī)則解決，而應依特別法(規(guī)則)優(yōu)于一般法(規(guī)則)的方式解決。因為《法律適用法》及其司法解釋并未終止仲裁法及其司法解釋的法律效力，2011年《法律適用法》生效實施之后的涉外仲裁協(xié)議效力的認定，兩規(guī)則依然并行有效。在此基礎之上，仲裁法司法解釋與《法律適用法》及其司法解釋的適用關系，就應依特別規(guī)則與一般規(guī)則沖突的方式定性和解決。因此，無論如何，關于涉外仲裁協(xié)議的法律適用均應依2006年仲裁法司法解釋之規(guī)定，依次適用“當事人約定＞仲裁地法＞法院地法”。此三規(guī)則構成的選法階梯合乎國際主流，也歷經(jīng)我國司法實踐檢驗，合理且符合中國實踐①當然，如果從特別規(guī)則與一般規(guī)則的角度定位舊、新規(guī)則，其產生的效應將是直接廢置新規(guī)則，從而使新規(guī)則的擬定成為無意義的“僵尸條款”。不過，此種顧慮已經(jīng)不再是法律科學的考慮，因此似無理論探討的必要。。

特別是考慮到新規(guī)則建立的“仲裁機構所在地法或仲裁地法”選法項存在的弊端，更應從特別規(guī)則與一般規(guī)則的角度對舊、新規(guī)則進行定位。新規(guī)則的弊端有二:一是將仲裁機構所在地法和仲裁地法等量齊觀，過度地突出了仲裁機構在國際仲裁中的法律意義，不合國際仲裁法理，也有違國際仲裁實踐。二是不當?shù)胤糯罅诉x法上的不確定性，或者說，隱形地擴大了法院地法的適用。即便如最高法相關專業(yè)人士所言，原擬在二者之間嵌入“有利于有效”的選法條件，但有利于本身的不確定性，以及法律查明和適用上的重負，也貶損司法任務的簡化及效率。

2.關于涉外仲裁協(xié)議的用法問題及其解決

與大多數(shù)其他涉外仲裁協(xié)議效力認定案件相同，本案適用中國法律，更具體而言適用中國仲裁法，也再次凸顯了其中有關仲裁協(xié)議的關鍵條款存在的問題:一是外國仲裁機構是否屬于仲裁法上的“仲裁委員會”;二是外國仲裁機構是否具有在中國受理并組織仲裁的地位。此類問題構成本案中合肥中院和安徽高院激烈爭論的焦點，最高法本可借此終局性地回應、并在法理上澄明這個問題，以止后亂，但最高法未回應該問題。本文認為，在此后的司法審查中，應直面上述問題，并根據(jù)國際私法法理作出如下逐步澄清:

(1)應指明外國仲裁機構并非仲裁法嚴格意義上所指的“仲裁委員會”，但在立法功能上應認定對外國仲裁機構的約定等同于對“仲裁委員會”的約定，條件是，該外國仲裁機構具有受理案件、組織仲裁的資格或能力。

(2)為此，明確外國仲裁機構是否具有受理案件、組織仲裁的問題，是關于法人資格或能力的認定問題，而該問題應通過法律適用判斷之。具體到法人而言，我國應通過《法律適用法》第14條之規(guī)定，依該外國仲裁機構的設立地法判斷。

(3)在此基礎之上，明確外國仲裁機構能否在中國受理案件、組織仲裁的問題，是關于外國法人在中國進行活動及其范圍的認可問題。為此，首先應看該外國仲裁機構設立地所在國與我國是否存在相互認可的國際條約或公約;如無，則應根據(jù)我國的規(guī)則和實踐確定自動認可、一般認可或特別認可的方式。具體到本案并結合相關爭論來看，首先應判斷ICC仲裁院的活動是否屬于WTO之GATS規(guī)范的范圍，據(jù)上述，ICC仲裁院提供的活動并非WTO及其GATS所調整的對象，因此，其能否在中國組織仲裁，是一個國內認可問題。鑒于ICC仲裁院只是臨時在華組織仲裁，并非常設仲裁分支機構或辦事處，應從簡認可，即應采取自動認可或一般認可的方式，承認其在中國具有組織仲裁的主體資格和能力。

當然，作為本案的一個表面問題、同時也作為導火索的是，我國仲裁立法措辭的國際化問題，即如果《仲裁法》第16條關于仲裁協(xié)議的構成要素明確為國、內外“仲裁機構”，而非僅依據(jù)我國法律設立的“仲裁委員會”，似不會引發(fā)本案中的爭論。因此，修訂仲裁法的相關表述，使之國際化，用仲裁機構而非仲裁委員會的措辭，就不僅解決了外國仲裁機構是否屬于仲裁委員會的形式論爭，而且也在實質上間接認可了外國仲裁機構在中國受理案件、組織仲裁的資格或能力。

總言之，本案關于“ICC仲裁院在上海仲裁”的效力之認定，為我國司法監(jiān)督涉外仲裁提供了一個具有普遍意義的范本。最高法承認其有效性的立場應予肯定，但其未予回應的關鍵問題不會因最高法的回避態(tài)度而消失。懸而未決的問題將會歷史重現(xiàn)，直到其得到答案為止。選法有因且規(guī)則合理，用法適度且理由充足，是驗證涉外仲裁協(xié)議效力認定合理與否的歷史尺度，以此為據(jù)，我國立法和司法都有反思和改進的必要。這正是本案所凸顯但未盡的啟示意義。

A Discussion on the Validity of Foreign-Related Arbitration Agreement——Concurrently on a Case in a Letter in Reply by the SPC of China

Huang Hui Zhou Jiang

It is common that parties related agree on a foreign arbitration body deals with their disputes concerned in China，which leads into chaos in the choice and application of law.In response，the SPC of China intended to make it clear and show its positive position through a letter in reply，but that letter in reply didn’t work perfectly.In light of this，lex specialist derogat legi generali should be applied at the stage of choice of law，and judicial interpretation of the arbitration law of China rather than the Law of the Application of Law for Foreign-Related Civil Relations of PRC or its judicial interpretation is supposed to be applied.In the process of application of law，where the arbitration law of China is the lex causae，the law of where the arbitration body was organized is going to be applied in identifying the quantification and ability of the body，then its qualificationandcapacityto perform duties in China is supposed to be acknow ledged generally or automatically with out reference to the market access problem under GATS of WTO.The fundamental scheme for the issue mentioned above is the revision，scientization and internationalization of the arbitration law of China.

Foreign-ralated Arbitration agreement Arbitration body Choice of law Market access

國家社科基金一般項目《法院地法傾向對策研究》(批準號:14BFX190);重慶大學中央高校學院科技創(chuàng)新專項《中國體育法治信念建構研究》(106112016CDJSK080010)。

**法學博士，重慶大學法學院副教授、碩士生導師，外事秘書長。

***法學博士，西南政法大學教授，博士生導師。

(責任編輯:馬 婷)