摘 要 本文先引入判例及判例法概念，結(jié)合我國(guó)古代的判例法及英國(guó)和美國(guó)的判例法制度，闡述了判例法的特點(diǎn)：遵循先例、適用性強(qiáng)、便于社會(huì)公眾監(jiān)督、法官職業(yè)化以及不可避免的缺陷等；再根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的不足，提出我國(guó)借鑒判例法的意義，即有利于增加法律適用性、有利于完善司法解釋、有利于司法改革、有利于保障人民的權(quán)益。

關(guān)鍵詞 判例 判例法 借鑒意義

作者簡(jiǎn)介：吳雅琴，吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院研究生，研究方向：法學(xué)理論。

中圖分類(lèi)號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.005

一、判例法的概述

（一）判例的概念

判例（precedent），英美法指的是判決上的先例，主要有三層意思：一是指法院判決的某個(gè)案例；二是指案例判決過(guò)程中某種判斷用來(lái)解釋或補(bǔ)充說(shuō)明成文法的某項(xiàng)規(guī)定；三是指從法官的判決中推論出某些法律思想。

（二）判例法的概念

判例法（case law）是為了使判例具有法律效力，不同于制定法，判例法并不是由立法機(jī)關(guān)制定，而是法官?gòu)膶徖戆讣^(guò)程中創(chuàng)造，從而形成一種特殊形式的“法律”。它是法官司法活動(dòng)的產(chǎn)物，基本原理是“遵循先例”。因此，很多國(guó)家又把判例法稱(chēng)為“法官法”。

二、我國(guó)古代的判例法

我國(guó)古代的法律是以制定法為主，判例法只是居于從屬地位，補(bǔ)充和完善了制定法，一定程度上輔助制定法的實(shí)行。但是我國(guó)古代的判例是否入法，取決于皇權(quán)。

根據(jù)不同時(shí)期的不同特點(diǎn)，將我國(guó)古代的判例法劃分為三個(gè)階段：春秋戰(zhàn)國(guó)到秦漢時(shí)期，判例的形成階段；魏晉南北朝到元宋時(shí)期，沒(méi)有成文的判例法階段；明清時(shí)期，有成文的判例法階段。

三、國(guó)外的判例法

判例法是英美法系法律的一個(gè)重要淵源，最早誕生于中世紀(jì)的英國(guó)，而美國(guó)是現(xiàn)今實(shí)行判例法的典型國(guó)家。

（一）英國(guó)的判例法

大約是12世紀(jì)，諾曼征服以后，為了鞏固統(tǒng)治，王室法院的法官們從全國(guó)各地巡回審理案件得出的判決，主要以判例報(bào)告的形式頒布，最終發(fā)展成了判例法。鑒于英國(guó)是個(gè)注重傳統(tǒng)，相信經(jīng)驗(yàn)的民族，其判例法的原則是“遵循先例”。

（二）美國(guó)的判例法

法理學(xué)家博登·海默曾說(shuō)過(guò)：“在美國(guó)人們從未將遵循先例認(rèn)為是一種不可違抗的命令，而是認(rèn)為遵守先例的義務(wù)是受有關(guān)推翻早期先例的權(quán)利限制的?！泵绹?guó)并不是嚴(yán)格遵守先例制度，在司法實(shí)踐中，法官可以根據(jù)實(shí)際情況改變判例，從而使美國(guó)的判例法方便靈活，適用性強(qiáng)。

司法意見(jiàn)在判例法中占主要地位，而各種司法意見(jiàn)又以上訴法院的意見(jiàn)最為重要。美國(guó)的上訴法院一般有3-9名法官，判決一般由參加審判過(guò)半法官的意見(jiàn)組成，即過(guò)半意見(jiàn)。雖然參加審判法官過(guò)半同意，但也有法官會(huì)提出不同意見(jiàn)，甚至是反對(duì)意見(jiàn)。過(guò)半意見(jiàn)的整理與收錄由參與審判的法官負(fù)責(zé)，反對(duì)意見(jiàn)也要進(jìn)行記錄，并說(shuō)明反對(duì)的理由（也可以只提出反對(duì)意見(jiàn)，不說(shuō)明反對(duì)理由）。還可能出現(xiàn)巧合意見(jiàn)，即過(guò)半數(shù)意見(jiàn)的整理剛好是由贊同過(guò)半數(shù)意見(jiàn)的結(jié)論，但不贊同下這個(gè)結(jié)論的理由的法官負(fù)責(zé)。如果過(guò)半數(shù)法官同意判決結(jié)果，但沒(méi)有過(guò)半數(shù)的法官同意判決的理由，這就只能叫做“相對(duì)多數(shù)意見(jiàn)”，不能叫做過(guò)半數(shù)意見(jiàn)。

法官在編寫(xiě)過(guò)半意見(jiàn)的過(guò)程中會(huì)受到各方面的影響，如同意過(guò)半意見(jiàn)的法官會(huì)提出自己的建議，反對(duì)者也會(huì)提出反對(duì)觀點(diǎn)的理由等。因此有很多法官在編寫(xiě)過(guò)半意見(jiàn)的時(shí)候會(huì)綜合考慮各方面意見(jiàn)，甚至將不是自己觀點(diǎn)的東西加進(jìn)去，形成不是特別連貫的法庭意見(jiàn)。法庭意見(jiàn)主要包括三方面的內(nèi)容：一是對(duì)案情基本情況的概述，二是對(duì)相關(guān)案情及有關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行陳述，三是詳細(xì)闡述判決理由，并寫(xiě)明將要采取的法律措施。最后將這些判決意見(jiàn)按時(shí)間先后分類(lèi)整理成冊(cè)，便形成最后的判例報(bào)告。

四、判例法的特點(diǎn)

判例法不同于制定法，始于英國(guó)，又為英美法系所采用。作為一種特殊的法律，有其獨(dú)有的特點(diǎn)，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）“遵循先例”原則

判例法“遵循先例”的原則，即以前案件判決中的法律原則對(duì)之后同類(lèi)案件具有約束力。相同的情況，相同對(duì)待；類(lèi)似的情況參考對(duì)待，根據(jù)以往類(lèi)似案件的判決，預(yù)測(cè)出類(lèi)似案件的判決結(jié)果，有利于社會(huì)的監(jiān)督，一定程度上保證司法的公平公正。審判是按照以往相似的案例處理，大量縮減了法官辦理同類(lèi)案件的時(shí)間，從而提高辦案的效率。

（二）適用性強(qiáng)

判例法具有廣泛的適用性，用判例對(duì)已有法律法規(guī)的進(jìn)行補(bǔ)充說(shuō)明或?qū)Ψ煞ㄒ?guī)以及相關(guān)概念進(jìn)行細(xì)化、解釋說(shuō)明，有利于彌補(bǔ)某些法律存在的不足。在社會(huì)飛速發(fā)展的今天，判例法作為橋梁，將過(guò)去的法律價(jià)值和現(xiàn)在的法律價(jià)值連接起來(lái)，對(duì)于以前沒(méi)有的情況，可以創(chuàng)造先例，靈活性強(qiáng)。這樣，便可以在保持法律連續(xù)性和穩(wěn)定性的同時(shí)，解決現(xiàn)在情形同立法當(dāng)時(shí)情形存在的沖突，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要。有利于法律的進(jìn)一步完善。

（三）便于社會(huì)公眾監(jiān)督

判例法要求所有的判例都要對(duì)社會(huì)進(jìn)行公布。為此，法官在審理案件的過(guò)程中，會(huì)將判決以書(shū)面報(bào)告的形式，對(duì)于案情、判決依據(jù)等盡可能詳細(xì)的表述出來(lái)，以判例報(bào)告的形式公之于眾。引起社會(huì)重視，社會(huì)公眾也會(huì)關(guān)注案件情況，社會(huì)公眾參照以往案例的判決，對(duì)于新的案件也會(huì)有自己的心理預(yù)期，將預(yù)期的結(jié)果跟法官案件判決結(jié)果進(jìn)行對(duì)比，如果法官的判決結(jié)果跟自己預(yù)期相差過(guò)大的話(huà)，會(huì)尋找相應(yīng)的解決措施。因此判例的公布在強(qiáng)化公眾的參與感的同時(shí)，還有利于社會(huì)公眾的監(jiān)督，從而在一定程度上保證司法的公平公正。

（四）法官職業(yè)化

在實(shí)行判例法的國(guó)家，要求法官具有很高的素質(zhì)，這種素質(zhì)既包括過(guò)硬的專(zhuān)業(yè)素質(zhì)，也包括良好的思想道德素質(zhì)。法官不僅需要深刻理解法律精髓，依靠現(xiàn)行的法律對(duì)案件進(jìn)行判決，還需要與時(shí)俱進(jìn)，將典型的案件作為判例，使判例法更好的延續(xù)。由于判例法下，法官具有很大的自由裁量權(quán)，所以這就要求法官具有良好的思想道德素質(zhì)，對(duì)自己辦的每一個(gè)案子負(fù)責(zé)，作公平正義的化身。endprint