政府公司
——我國(guó)PPP項(xiàng)目理想模式之證成

邢 棟,郭曉珍

(1.吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130012； 2.廈門理工學(xué)院 經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，福建 廈門 361024)

政府公司(Public Corporation)發(fā)源于美國(guó)，是美國(guó)公共機(jī)構(gòu)的主要類型之一，至今為止已有百年歷史。其形式多樣、職權(quán)豐富、經(jīng)營(yíng)靈活、成效卓著，形成了獨(dú)具美國(guó)特色公共事務(wù)管理模式，其先進(jìn)的法律制度與管理理念，對(duì)世界各國(guó)政府公共管理革新發(fā)揮了巨大作用。而我國(guó)自2014年逐步在全國(guó)推行公私合作的“PPP”(Public-Private-Partnership)項(xiàng)目以來(lái)，對(duì)于我國(guó)適用該項(xiàng)目的理想模式一直處于探索階段。美國(guó)政府公司的特色與優(yōu)勢(shì)，恰可以作為我國(guó)政府“PPP”項(xiàng)目的理想模式之一。

一、反思：我國(guó)PPP模式之發(fā)展現(xiàn)狀及主要問(wèn)題

所謂PPP模式，即為公私合作。是指公共部門和私營(yíng)部門為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)而建立的各種合作關(guān)系的總稱，包括民間興建營(yíng)運(yùn)后轉(zhuǎn)移模式“BOT”及其各類私人融資倡議“PFI”以及合資、合營(yíng)等方式。[1]由此可見，PPP模式是對(duì)傳統(tǒng)政府行為的一種突破，是政府與社會(huì)資本合作，優(yōu)化公共管理的良好途徑。在我國(guó)，自20世紀(jì)80年代開始逐步興起此種模式，近年來(lái)，隨著《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》的出臺(tái)，各地PPP項(xiàng)目上馬數(shù)量激增。截至2013年，中國(guó)PPP累計(jì)規(guī)模約為1278億美元，而巴西和印度該項(xiàng)目分別為2707億美元和3274億美元。2013年中國(guó)新增PPP項(xiàng)目規(guī)模達(dá)76.8億美元，巴西和印度新增PPP規(guī)模分別為344.5億美元、151.4億美元。[2]2014年12月，財(cái)政部披露30個(gè)PPP首批示范項(xiàng)目清單，總投資規(guī)模約1800億元；2015年9月，財(cái)政部確定了206個(gè)第二批PPP示范項(xiàng)目，總投資 6589億元。[3]然而，在我國(guó)PPP模式項(xiàng)目迅猛發(fā)展的同時(shí)，在其運(yùn)行中卻出現(xiàn)了種種問(wèn)題。簡(jiǎn)而言之，表現(xiàn)為：政府定位模糊、法制建設(shè)滯后、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)不均、利益分配不公等等。如：我國(guó)地方政府長(zhǎng)期以來(lái)把PPP項(xiàng)目看成簡(jiǎn)單的融資平臺(tái)、“一錘子”買賣，缺乏長(zhǎng)期合作精神；地方政府過(guò)度依賴傳統(tǒng)的投融資方式，對(duì)PPP項(xiàng)目過(guò)多介入，導(dǎo)致事實(shí)上的越俎代庖，對(duì)合作包辦替代，無(wú)法切實(shí)發(fā)揮公私合作的效力；政府以地方財(cái)政為“后盾”，因其過(guò)度自信導(dǎo)致的無(wú)度融資，也使得政府債務(wù)規(guī)模較高，項(xiàng)目完成后難以實(shí)現(xiàn)財(cái)政資金回籠；而公共產(chǎn)品供給效率低下和民間資本進(jìn)入頻繁遭遇“玻璃門”等情況，更是使得部分地區(qū)PPP項(xiàng)目尋求合作方遭受冷遇，等等。

在對(duì)PPP項(xiàng)目的反思的基礎(chǔ)上，我國(guó)公法學(xué)界對(duì)于PPP模式如何通過(guò)恰當(dāng)?shù)妮d體和方式運(yùn)作出現(xiàn)了種種爭(zhēng)議。從現(xiàn)狀看，我國(guó)PPP項(xiàng)目的“公”的一方主要是政府和國(guó)有企事業(yè)單位，“私”的一方主要是私營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)。這些框架性層面我國(guó)與世界各國(guó)幾乎沒有差別。但導(dǎo)致我國(guó)PPP項(xiàng)目運(yùn)行效果與部分發(fā)達(dá)國(guó)家迥異的，是載體問(wèn)題。確切而言，是合作方式的選擇。美國(guó)的政府公司這一形式也許可以成為我國(guó)健康推進(jìn)PPP項(xiàng)目的有效方式之一。

相較于我國(guó)政府及國(guó)有企事業(yè)單位，美國(guó)政府公司具有如下特征：

第一，類型豐富多樣，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)我國(guó)國(guó)企的范疇。我國(guó)國(guó)有企業(yè)，主要集中在軍工、能源、航空航天、金融資產(chǎn)等事關(guān)國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、軍事安全的領(lǐng)域，可以說(shuō)，在我國(guó)國(guó)有企業(yè)是可以以類型做條塊劃分的；而美國(guó)政府公司的設(shè)置并不僅僅局限于上述領(lǐng)域，其在設(shè)置上具有強(qiáng)烈的行政目的性，即以完成特定行政任務(wù)為導(dǎo)向。特定的任務(wù)完成后，該公司就可能轉(zhuǎn)化為私有或解散。而且，美國(guó)聯(lián)邦各個(gè)組成部分都有獨(dú)立立法權(quán)，都可以依法設(shè)置政府公司，只要經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，且私方介入有利于公共產(chǎn)品的提供，就可以以政府公司的形式進(jìn)行。*事實(shí)上，隨著大蕭條之后美國(guó)復(fù)興經(jīng)濟(jì)的需要,在聯(lián)邦層面大量出現(xiàn)了承擔(dān)臨時(shí)性刺激經(jīng)濟(jì)任務(wù)的政府公司，如復(fù)興金融公司、住宅所有者貸款公司、聯(lián)邦農(nóng)場(chǎng)抵押公司和地區(qū)性的農(nóng)業(yè)信貸公司,這些公司后來(lái)隨著經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇都已不復(fù)存在。二戰(zhàn)后,同樣建立了許多短命的聯(lián)邦政府公司,比如,保衛(wèi)住宅企業(yè)、保衛(wèi)農(nóng)場(chǎng)公司、金屬儲(chǔ)備公司、戰(zhàn)爭(zhēng)損害賠償金公司、小型戰(zhàn)時(shí)農(nóng)場(chǎng)公司、橡膠儲(chǔ)備公司、美國(guó)商務(wù)公司，等等。這些以承擔(dān)特定階段國(guó)家行政任務(wù)的政府公司，更彰顯了其“項(xiàng)目屬性”，即完成項(xiàng)目后即告終結(jié)。

第二，機(jī)制靈活，權(quán)限廣泛。政府公司在美國(guó)運(yùn)行已有百年，靈活的機(jī)制使其具備了其他組織形式無(wú)可比擬的組織優(yōu)勢(shì)。例如，其對(duì)于雇員的聘用，大多依據(jù)具體項(xiàng)目需要而設(shè)置，不存在我國(guó)的“編制”一說(shuō)，公司可以自主決定，雇員完全實(shí)現(xiàn)合同化管理，上下通暢，出入自由；內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)也隨著經(jīng)營(yíng)管理情況做出調(diào)整，無(wú)須審批；公司控股方也可以隨著外部環(huán)境變化而調(diào)整，可以在“公”與“私”之間靈活轉(zhuǎn)化[4]，等等。這都是我國(guó)國(guó)企目前難以完全做到的。

第三，具有顯著的公益屬性。其公益屬性體現(xiàn)在，提供公共產(chǎn)品并非以經(jīng)濟(jì)效益為第一訴求，首要目的是服務(wù)政府乃至服務(wù)政治。如田納西河流域管理局的主要目的，是為了解決大蕭條帶來(lái)的失業(yè)潮；房利美和房地美，主要是為了實(shí)現(xiàn)“居者有其屋”?？梢赃@樣講，美國(guó)政府公司不是不講究經(jīng)濟(jì)效益，而是堅(jiān)持在服務(wù)行政管理活動(dòng)的前提下，兼顧經(jīng)濟(jì)效益。這個(gè)理念在我國(guó)部分國(guó)企片面強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)效益為中心的情形下，具有一定的借鑒和指導(dǎo)意義。

二、透視：政府公司對(duì)于PPP項(xiàng)目的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)

美國(guó)政府公司發(fā)源于20世紀(jì)初，起初是服務(wù)于國(guó)家戰(zhàn)略需求。如美國(guó)從巴拿馬運(yùn)河公司購(gòu)得的巴哈馬鐵路公司，是服務(wù)于美國(guó)控制巴拿馬運(yùn)河的戰(zhàn)略而產(chǎn)生的。在隨后的發(fā)展歷程中，美國(guó)政府逐漸發(fā)現(xiàn)，政府公司這樣的組織形式具有諸多政府機(jī)關(guān)不具備的優(yōu)勢(shì)，足以完成政府直接介入無(wú)法達(dá)到預(yù)期目的的公共管理項(xiàng)目。隨后，在1945年，美國(guó)發(fā)布了《政府公司管制法》，對(duì)政府公司的經(jīng)營(yíng)行為實(shí)現(xiàn)法制化管制，也使得政府公司這一形式在受到法律保護(hù)的基礎(chǔ)上得到快速有序的發(fā)展。到目前為止，在聯(lián)邦層面，美國(guó)總計(jì)擁有17家大型政府公司，涵蓋公共管理、金融安全、軍事工業(yè)、糧食安全等領(lǐng)域[5]；而美國(guó)各地也先后在此基礎(chǔ)上(一般不含軍事工業(yè))，在烈性酒管理、彩票管理、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域先后成立地區(qū)性或跨區(qū)域的政府公司，其規(guī)模大小不一，累計(jì)已達(dá)數(shù)千家。

美國(guó)政府公司得到如此快速的發(fā)展，其具有的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)是重要的必然因素之一。具體而言，有以下幾個(gè)方面：

首先，政府公司的組織機(jī)制可以隨機(jī)應(yīng)變。美國(guó)政府公司既有具備行政機(jī)關(guān)身份的組織體，如田納西河流域管理局，也有準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)性質(zhì)的公法人，如紐約—新澤西州港務(wù)局，還存在大量的、可以根據(jù)實(shí)際情況隨時(shí)完成身份“轉(zhuǎn)型”的政府支持企業(yè)，如美國(guó)的“兩房”——房利美和房地美，等等。這些都是政府公司的常見形式。而且，政府公司的“公”的色彩是可以隨時(shí)變化的，它取決于國(guó)家和政府的行政目的。如美國(guó)濃縮鈾公司，在其行政目的基本實(shí)現(xiàn)后，在極短的時(shí)間內(nèi)就完成從公有到私有的轉(zhuǎn)化。而PPP項(xiàng)目的特征之一，就是其合作項(xiàng)目的周期較長(zhǎng)，一般均為數(shù)年、十余年的合作周期。這種靈活的組織機(jī)制，使得政府公司在扮演PPP項(xiàng)目“公”方角色時(shí)，可以兼顧公私利益，也可以隨時(shí)調(diào)整定位，不會(huì)因長(zhǎng)期合作而導(dǎo)致定位僵化、利益分配不均的現(xiàn)象發(fā)生。事實(shí)上，美國(guó)政府公司完成的PPP項(xiàng)目的成果也是眾所周知的，如污水管理局、公共交通局等等。這些政府公司從民營(yíng)資本巧妙借力，順勢(shì)引導(dǎo)，形成了合作的多方共贏。

其次，政府公司具有鮮明的公共屬性。這與PPP項(xiàng)目具有天然的契合性。PPP項(xiàng)目以公私合作為模式，是以提供優(yōu)質(zhì)公共產(chǎn)品或服務(wù)為目的的項(xiàng)目模式，其公共屬性是與生俱來(lái)的。而政府公司的出現(xiàn)，也是以服務(wù)特定國(guó)家目的或行政目的而產(chǎn)生的。如美國(guó)第一家政府公司巴哈馬鐵路公司就是為服務(wù)國(guó)家戰(zhàn)略需求而產(chǎn)生。但在和平年代，無(wú)論基于何種目的，政府公司承擔(dān)了大量的公益項(xiàng)目，這是由美國(guó)政府公司的“公共機(jī)構(gòu)”的定位決定的。[6]公共機(jī)構(gòu)作為公法人是在第一次世界大戰(zhàn)、新政復(fù)興壓力下，作為國(guó)家、州際和市政管理的一個(gè)獨(dú)特機(jī)構(gòu)。如前文提及的巴哈馬鐵路公司、田納西河流域管理局等均為此類。這些機(jī)構(gòu)的最大特征就是提供公共產(chǎn)品，以應(yīng)對(duì)特定時(shí)期的國(guó)家或政府需求。因此，在價(jià)值訴求上，政府公司與PPP項(xiàng)目具有同一性。

再次，政府公司的“公”、“私”定位十分準(zhǔn)確。這對(duì)于解決我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)PPP項(xiàng)目在經(jīng)營(yíng)時(shí)面臨的公權(quán)力“過(guò)界”的問(wèn)題具有一定的借鑒意義。如在面臨經(jīng)濟(jì)大蕭條時(shí)，美國(guó)聯(lián)邦政府設(shè)立了田納西河流域管理局，其初衷是解決就業(yè)、優(yōu)化環(huán)境、開發(fā)資源。在此時(shí)美國(guó)聯(lián)邦政府就把這個(gè)機(jī)構(gòu)定位于地方政府，其有權(quán)向總統(tǒng)和國(guó)會(huì)直接匯報(bào)工作，并直接對(duì)總統(tǒng)和國(guó)會(huì)負(fù)責(zé)。同時(shí)，該機(jī)構(gòu)也是當(dāng)然的政府公司，具有“雙重身份”，承擔(dān)了整個(gè)田納西河流域的電力開發(fā)、水土保持、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等工作，并取得了驚人的效益，沿用至今。而紐約—新澤西港管理局，由于涉及到兩個(gè)州的利益，中央政府則采取了協(xié)議制，以合同方式解決了紐約和新澤西州的爭(zhēng)端。據(jù)有關(guān)史料記載，1921年4月30日, 兩州政府代表正式簽署協(xié)議,紐約港務(wù)局(The Port of New York Authority,簡(jiǎn)稱PA)成立。[7]兩個(gè)地方政府在此時(shí)完全成為平等的合同主體，以州際約法的方式完成了這個(gè)公共機(jī)構(gòu)的設(shè)置；并在協(xié)議中明確規(guī)定了以董事會(huì)管理整個(gè)機(jī)構(gòu)。兩州政府除在董事人選方面各自推薦一人外，不介入具體經(jīng)營(yíng)管理工作。美國(guó)的“兩房”——房利美與房地美，在其成立初期，政府的定位則更是趨于幕后?！皟煞俊睂儆谡С止?，政府在公司成立后完全不介入公司經(jīng)營(yíng)管理，甚至在人員配備方面都大多由其自主決定。但政府掌握政策，對(duì)之進(jìn)行政策調(diào)整。兩房的公私屬性是可以隨著行政目的的需要而轉(zhuǎn)化的。如1968年，房利美就曾轉(zhuǎn)化為私人控股，政府連控股人的角色都不再扮演了。但隨著2008年經(jīng)濟(jì)危機(jī)的到來(lái)，美國(guó)政府又重新宣布接管“兩房”，形成了再次的身份轉(zhuǎn)化?？梢灶A(yù)測(cè)，未來(lái)隨著經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，“兩房”的屬性可能還會(huì)發(fā)生變化。這主要是根據(jù)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的需要而做出的靈活調(diào)整。反觀我國(guó)PPP項(xiàng)目，由于其普遍周期較長(zhǎng)，在較長(zhǎng)的周期內(nèi)所依靠的“載體”卻是大體確定的，幾乎沒有變化。而項(xiàng)目本身卻是處于“動(dòng)態(tài)發(fā)展”階段。因此，在“隨機(jī)應(yīng)變”方面，我國(guó)現(xiàn)有的PPP載體有待向“政府公司”模式學(xué)習(xí)和強(qiáng)化。

最后，政府公司擁有多樣的內(nèi)部治理模式。僅從現(xiàn)存的種類分析，就存在行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制、董事會(huì)負(fù)責(zé)制、協(xié)議分責(zé)制等不同類別。而這些不同的內(nèi)部治理模式，其目的即為最大限度發(fā)揮出公司在提供不同公共產(chǎn)品時(shí)的不同功能，因地制宜，因事設(shè)崗，全力提供最優(yōu)的社會(huì)服務(wù)。同時(shí)，其內(nèi)部治理的自主權(quán)普遍較大，在其人員聘用、融資方式、內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置等方面都有著強(qiáng)大的自主性。如田納西河流域管理局，就擁有獨(dú)立的融資權(quán)，其融資方式是發(fā)行以財(cái)政為依托的政府債券。又如，紐約—新澤西港口管理局，其有權(quán)在法律授權(quán)范圍內(nèi)，在其轄區(qū)就其管轄的港口、碼頭及相關(guān)交通設(shè)施的使用收取費(fèi)用，并將該費(fèi)用直接應(yīng)用于公司日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，等等。而PPP項(xiàng)目在我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)面臨的主要發(fā)展瓶頸，就是過(guò)度的“公進(jìn)私退”，以國(guó)企為代表的公權(quán)過(guò)多介入項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)管理，使得私方自主權(quán)難以發(fā)揮，積極性受挫。特別是國(guó)企往往把自身較為固定的內(nèi)部治理模式強(qiáng)加給項(xiàng)目載體，使得項(xiàng)目本身難以隨機(jī)應(yīng)變，錯(cuò)失商機(jī)。由此可見，內(nèi)部治理的靈活機(jī)動(dòng)，使得政府公司在完成PPP項(xiàng)目時(shí)具有無(wú)可比擬的優(yōu)勢(shì)。

三、建構(gòu)：政府公司參與PPP項(xiàng)目的法律保障

(一)立法方面

政府公司作為一種美國(guó)的“舶來(lái)品”，不同于我國(guó)的傳統(tǒng)國(guó)企，也不同于事業(yè)單位。整體而言，政府公司在美國(guó)的發(fā)展可以說(shuō)是“因事設(shè)司”、“因事設(shè)崗”。也就是說(shuō)，其設(shè)置是根據(jù)某一特定行政目的或國(guó)家需要而設(shè)立，并沒有統(tǒng)一的形式，而且隨時(shí)可能因履行完畢相關(guān)事項(xiàng)而轉(zhuǎn)為私有或直接取消，這是與我國(guó)國(guó)企普遍的“鐵飯碗”觀念格格不入的。加之美國(guó)屬于聯(lián)邦制國(guó)家，聯(lián)邦和各州、市鎮(zhèn)都有權(quán)設(shè)置政府公司，都擁有相對(duì)獨(dú)立的立法權(quán)，因此就注定了其發(fā)展形態(tài)必然多種多樣，其發(fā)展脈絡(luò)也必然各具特色。這也契合了PPP項(xiàng)目在長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)中必然面臨的“情勢(shì)變更”的需要。但如果把政府公司這一模式與中國(guó)政府管理實(shí)踐相結(jié)合，則必須在立法、執(zhí)法、司法等方面完善保障機(jī)制，形成多層次、多角度的法律運(yùn)行體系。否則，政府公司就有可能因“水土不服”而喪失優(yōu)勢(shì)。

前文已述，源自美國(guó)的政府公司，與我國(guó)傳統(tǒng)的國(guó)有企事業(yè)單位存在顯著區(qū)別。究其實(shí)質(zhì)，是其為專門行政目的而生，發(fā)揮公私雙方的優(yōu)勢(shì)，提供優(yōu)質(zhì)的公共產(chǎn)品，具有濃厚的項(xiàng)目屬性。可以預(yù)見，未來(lái)PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目組將取代常規(guī)意義上的雙方出資設(shè)立的、可能長(zhǎng)期存續(xù)的公司實(shí)體，而實(shí)現(xiàn)由項(xiàng)目組團(tuán)隊(duì)進(jìn)行專項(xiàng)而科學(xué)的管理工作；即雖然采用“政府公司”的形式，但實(shí)際為團(tuán)隊(duì)型的項(xiàng)目組管理。

因此，在立法方面，PPP項(xiàng)目需要為政府公司這一合作形式“披上合法的外衣”。PPP項(xiàng)目在運(yùn)行中主要的法律依據(jù)為《公司法》、《擔(dān)保法》等法律，以及諸如《基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》等行政規(guī)章，但對(duì)于PPP項(xiàng)目的專門的、統(tǒng)一的、法律位階較高的立法遲遲未能出現(xiàn)。這就導(dǎo)致了數(shù)量龐大、千姿百態(tài)的PPP項(xiàng)目，很可能在其漫長(zhǎng)的經(jīng)營(yíng)周期中出現(xiàn)無(wú)法可依的情況。此外，現(xiàn)有的法律層面的《公司法》、《擔(dān)保法》等并非專門應(yīng)對(duì)該類項(xiàng)目而設(shè)置，而行政規(guī)章和紅頭文件雖然可以做到一定程度上的有的放矢，但其層級(jí)效力又太低，難以在遇到法律沖突時(shí)適用。[8]因此，有關(guān)部門制定PPP項(xiàng)目的專門立法是必要的。這是政府公司這一形式在中國(guó)得以進(jìn)入PPP項(xiàng)目的前提。

綜上，PPP項(xiàng)目的立法應(yīng)遵循以下幾項(xiàng)要求：

第一，必須在行政法規(guī)以上層面進(jìn)行專門的立法。現(xiàn)行法律法規(guī)體系層級(jí)偏低，甚至在效力上無(wú)法與紅頭文件抗衡，導(dǎo)致了部分項(xiàng)目存在朝令夕改、虎頭蛇尾的情況。而PPP項(xiàng)目普遍周期較長(zhǎng)，面臨的不確定因素也相對(duì)其他項(xiàng)目較多，沒有專門的、相對(duì)獨(dú)立的法律法規(guī)，就會(huì)使得私方對(duì)項(xiàng)目的政策連續(xù)性和政府權(quán)威性產(chǎn)生質(zhì)疑。因此，必須在公私合作方面出臺(tái)專門的、至少為行政法規(guī)層面的統(tǒng)一立法。

第二，必須賦予項(xiàng)目載體靈活的組織權(quán)限。目前，我國(guó)的PPP項(xiàng)目主要是通過(guò)國(guó)企與社會(huì)資本簽訂協(xié)議后，以國(guó)企內(nèi)部設(shè)置聯(lián)合項(xiàng)目組為載體推進(jìn)。這樣的優(yōu)勢(shì)是可以最大限度集中國(guó)企掌握的各類資源，而弊端就是容易導(dǎo)致項(xiàng)目組本身機(jī)構(gòu)僵化，難以適應(yīng)瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)。因此，在組織權(quán)限上，未來(lái)的PPP立法應(yīng)該最大限度地賦予其項(xiàng)目載體靈活的組織人事權(quán)。特別是涉及機(jī)構(gòu)設(shè)置、技術(shù)人員聘用、營(yíng)銷團(tuán)隊(duì)組建等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必需的要素時(shí)，項(xiàng)目組本身必須擁有決策權(quán)，擺脫傳統(tǒng)的、官僚化的項(xiàng)目組設(shè)置，形成扁平型、少層級(jí)的團(tuán)隊(duì)化管理。

第三，立法必須明確公私雙方的法律地位。公私合作最大的瓶頸就是公權(quán)無(wú)序擴(kuò)張、包辦代替，導(dǎo)致私方?jīng)]有積極性或應(yīng)付了事。因此，必須明確，政府及其所屬的企事業(yè)單位在PPP項(xiàng)目中已經(jīng)從管理者轉(zhuǎn)向了監(jiān)督者與協(xié)助者。在立法層面，應(yīng)該確立政府及其企事業(yè)單位與私方具有平等地位。此外，政府還應(yīng)該在政策制定、信息披露等方面發(fā)揮其監(jiān)督者的作用。特別是在當(dāng)前我國(guó)《擔(dān)保法》明文規(guī)定“國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人”并經(jīng)最高法院司法解釋將“不得為保證人”的范圍擴(kuò)展為“國(guó)家機(jī)關(guān)及以公益為目的的社會(huì)團(tuán)體”后，如何發(fā)揮政府擔(dān)保的作用，需要在新的PPP項(xiàng)目專門立法中得以體現(xiàn)。事實(shí)上，PPP項(xiàng)目對(duì)于政府擔(dān)保是急需的，也是必要的。這也是我國(guó)政府?dāng)[脫高權(quán)行政所應(yīng)該做出的法制改革，也是體現(xiàn)我國(guó)政府公信力的必然選擇。

第四，必須明確公私雙方擁有合作方式的選擇權(quán)。世界銀行將PPP方式分為外包類、特許經(jīng)營(yíng)類和私有化類三大類；其中，外包類分為“模塊式外包”、“整體式外包”兩類，特許經(jīng)營(yíng)類分為“移交—運(yùn)營(yíng)—移交”和“建設(shè)—運(yùn)營(yíng)—移交”兩類，私有化類也分為“完全私有化”和“部分私有化”兩類。[9]面對(duì)如此多的合作模式，在未來(lái)的PPP專項(xiàng)立法中，應(yīng)該賦予公私雙方平等的合作模式選擇權(quán)，并在不同的模式下提供合同模板供雙方選用。同時(shí)，在各類合作模式的合同模板中，應(yīng)該設(shè)置情勢(shì)變更的基本條款和補(bǔ)充條款，以做到靈活應(yīng)對(duì)，科學(xué)選擇。

(二)執(zhí)法方面

首先，以政府公司形式組成的項(xiàng)目組應(yīng)該擁有一定的執(zhí)法權(quán)。美國(guó)典型的政府公司田納西河流域管理局就擁有相當(dāng)?shù)膱?zhí)法權(quán)，如征收征用(主要指土地資源)、資源開發(fā)(主要由流域所轄的各州州長(zhǎng)擔(dān)任委員的田納西流域資源管理委員會(huì)管理)、抗災(zāi)防災(zāi)(主要是水旱災(zāi)、病蟲害等)、交通航道管理(主要是河流航道)等等。這些都是通過(guò)單行立法明確規(guī)定的。

當(dāng)然，在我國(guó)國(guó)情體制下，這種執(zhí)法權(quán)不一定是長(zhǎng)期的，而完全可以是有期限的，甚至可以隨著項(xiàng)目的結(jié)束而移交或解除。這也與政府公司這一靈活機(jī)制相契合。因?yàn)檎咀鳛轫?xiàng)目的承擔(dān)者，它的存在也并不一定是長(zhǎng)期的，甚至也會(huì)隨著項(xiàng)目的完成而“壽終正寢”。但在PPP項(xiàng)目建設(shè)期間，賦予其必要的執(zhí)法權(quán)，是對(duì)其完成項(xiàng)目的有力促進(jìn)。因?yàn)樵诖饲闆r下，相當(dāng)部分的行政性質(zhì)的任務(wù)執(zhí)行工作無(wú)須假手其他行政機(jī)關(guān)，其自身即可完成，以增進(jìn)效率。而政府的傳統(tǒng)執(zhí)法機(jī)關(guān)則扮演監(jiān)督者的角色，監(jiān)督其執(zhí)法方式和效果，并糾正其不當(dāng)執(zhí)法行為。

此外，政府公司作為項(xiàng)目載體，其執(zhí)法權(quán)必須一案一授。也就是說(shuō)，每個(gè)政府公司在進(jìn)入項(xiàng)目時(shí)，其享有的執(zhí)法權(quán)必然是不同的。其權(quán)限不是由法律法規(guī)直接規(guī)定，而是根據(jù)項(xiàng)目本身需要而設(shè)定。地方政府可以根據(jù)其立法權(quán)限，依照需要靈活授予。如果涉及到不同地域、不同行政機(jī)關(guān)之間的權(quán)限劃分，還可以通過(guò)行政協(xié)議的方式明確權(quán)限。正如美國(guó)的紐約—新澤西港口管理局一樣，實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)明晰，多方共贏。

(三)司法方面

在此方面，主要是應(yīng)該明確PPP項(xiàng)目合同的可仲裁性。

眾所周知，仲裁以協(xié)議約定，一裁終局的優(yōu)良特征深受商事活動(dòng)主體各方的歡迎。但目前，我國(guó)PPP項(xiàng)目合同存在這樣一種兩難境地：一方面，政府及其企事業(yè)單位在合同中與私方應(yīng)該處于平等地位，符合民事合同的某些特征；而另一方面，政府在合同中又擁有相當(dāng)?shù)谋O(jiān)管權(quán)，因此又具有行政合同的某些特征。而依據(jù)《仲裁法》第2條“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁”；但該法第3條又指出“行政爭(zhēng)議不適用仲裁”。這就帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題：PPP項(xiàng)目合同到底屬于民事合同還是行政合同？PPP項(xiàng)目帶來(lái)的爭(zhēng)議，到底是民事爭(zhēng)議還是行政爭(zhēng)議？

事實(shí)上，PPP項(xiàng)目是一個(gè)特殊合同，甚至可以列為一種專門的合同類別。因?yàn)樗鼘?shí)際上調(diào)整的并不是單純意義上的平等主體或不平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系或人身關(guān)系，而是以提供公共產(chǎn)品為目的的公私契約。在這個(gè)契約中，政府及其企事業(yè)單位作為公方的代表，必須限縮一部分公權(quán)，而社會(huì)資本作為私方的代表，則得以彰顯一部分私權(quán)。因此，PPP項(xiàng)目合同與其說(shuō)是調(diào)整公私主體之間的權(quán)利義務(wù)，毋寧說(shuō)是調(diào)整公權(quán)與私權(quán)在公共產(chǎn)品提供過(guò)程中的比例關(guān)系。因此，單純地將其“一刀切”地歸類于民事合同或行政合同，將其涉及到的爭(zhēng)議歸類于民事爭(zhēng)議或行政爭(zhēng)議都是片面的。以此來(lái)推論其是否可以仲裁，猶如用舊辦法解決新問(wèn)題，非對(duì)癥下藥之舉。

但即便如此，仲裁對(duì)于PPP項(xiàng)目合同仍是十分必要的。從世界通例上看，PPP項(xiàng)目合同的爭(zhēng)端可仲裁是慣例。如在英國(guó)、澳大利亞和我國(guó)香港地區(qū)，PPP項(xiàng)目爭(zhēng)端被視為民事合同爭(zhēng)端，列為仲裁范圍。特別是政府公司作為一個(gè)非永久性的、以項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)作為基本運(yùn)行方式的組織體，其參與PPP項(xiàng)目的重要的價(jià)值訴求之一就是效率，而仲裁恰恰迎合了這一需求。因此，未來(lái)事關(guān)PPP項(xiàng)目的仲裁司法實(shí)踐中，不僅應(yīng)該將PPP項(xiàng)目合同的爭(zhēng)議納入仲裁范圍，而且應(yīng)該賦予負(fù)責(zé)此項(xiàng)目的政府公司團(tuán)隊(duì)以當(dāng)事人的身份參加仲裁，直接承擔(dān)法律責(zé)任。由此減少責(zé)任層級(jí)，直接落實(shí)到責(zé)任人?？梢灶A(yù)見，未來(lái)司法實(shí)踐中，PPP項(xiàng)目納入仲裁是大勢(shì)所趨，而政府公司作為項(xiàng)目承擔(dān)者獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，也將成為必然選擇。

四、結(jié) 論

政府公司參與PPP項(xiàng)目具有一定的科學(xué)性與必要性。這是由于政府公司的定位契合PPP項(xiàng)目本身，二者都以提供優(yōu)質(zhì)公共產(chǎn)品為目的，都以公私合作為主要形式，都以互惠互利為基本原則，都具有相當(dāng)?shù)墓嫘浴Ｕ疽惨云潇`活的定位、豐富的種類，科學(xué)的管理和適度的行政權(quán)限，能夠較好地適應(yīng)PPP項(xiàng)目周期長(zhǎng)、融資難、收益慢的特征。政府公司的本質(zhì)是項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)化管理，其非常設(shè)性、權(quán)限多樣性都呼喚在立法、執(zhí)法、司法等諸多領(lǐng)域完善其具體權(quán)利義務(wù)。需要指出的是，未來(lái)的PPP項(xiàng)目的法律體系，其本質(zhì)必然是賦權(quán)和控權(quán)。賦權(quán)主要是給予雙方平等的選擇權(quán)，既包括運(yùn)行模式的選擇權(quán)，也包括實(shí)體權(quán)利義務(wù)的選擇權(quán)；而控權(quán)，主要是表現(xiàn)為公方的監(jiān)管權(quán)。這是由于私權(quán)一旦運(yùn)行不當(dāng)，盲目逐利，就必然導(dǎo)致權(quán)利失范。因此，需要在法律層面上明確監(jiān)管權(quán)限。可以預(yù)見，在我國(guó)，一部科學(xué)可行的《政府與社會(huì)資本合作法》必將在不久的將來(lái)問(wèn)世；我國(guó)的PPP項(xiàng)目，也必然在政府公司這一組織形式的參與下，走向快速、健康發(fā)展的軌道。

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