段昆明

法學(xué)研究

從墮胎罪立法演變看胎兒權(quán)益保護(hù)困境

段昆明

墮胎罪自清末法律改革傳入我國(guó)，但后來(lái)被逐漸剔除出我國(guó)的法律體系。通過(guò)梳理我國(guó)歷史上有關(guān)胎兒保護(hù)的法律條文可以發(fā)現(xiàn)，胎兒這一對(duì)象在我國(guó)的立法當(dāng)中一直處于被忽視的狀態(tài)，胎兒生命價(jià)值長(zhǎng)期遭到漠視。胎兒權(quán)益的保護(hù)在我國(guó)面臨著諸多困境。而出現(xiàn)越來(lái)越多的侵犯胎兒利益的案件反映出我國(guó)當(dāng)下胎兒保護(hù)立法的不足，增加相關(guān)立法顯得十分必要。

墮胎罪；胎兒權(quán)益；保護(hù)困境

20世紀(jì)初，清朝統(tǒng)治者面對(duì)西方列強(qiáng)的入侵開始意識(shí)到推行法律改革之于維護(hù)自身統(tǒng)治的必要性。由沈家本、伍廷芳主持的法律改革就此拉開帷幕，標(biāo)志著我國(guó)法制近代化的開端?！洞笄逍滦搪伞纷鳛檫@次法律改革的重要成果，無(wú)疑具有非常高的研究?jī)r(jià)值。其中，“墮胎罪”作為一項(xiàng)獨(dú)立的罪名列在其中，引起了筆者的注意。在此之前，我國(guó)有無(wú)真正意義上的墮胎罪？將當(dāng)時(shí)歐美各國(guó)普遍關(guān)注的墮胎罪移植過(guò)來(lái)是否有合適的本土環(huán)境？我國(guó)歷史上胎兒保護(hù)情況如何？據(jù)此，本文以此為切入點(diǎn)，對(duì)我國(guó)的胎兒權(quán)益保護(hù)問(wèn)題展開研究。

一、胎兒權(quán)益保護(hù)的立法演變

（一）清朝以前有關(guān)胎兒保護(hù)的脈絡(luò)梳理

目前，有關(guān)人們對(duì)胎兒認(rèn)識(shí)的最早論述來(lái)自于老子同時(shí)期的關(guān)尹子。“死胎中者，死卵中者，亦人亦物，天地雖大，彼固不知?！彪m然這里只是用于說(shuō)明死去的胎兒對(duì)于世界沒(méi)有認(rèn)知，但從中隱約可以看到，胎兒被視為人的觀念在當(dāng)時(shí)已然有之。

秦朝時(shí)期，因斗毆致人墮胎而發(fā)生訴訟的例子已見(jiàn)諸文字?！对茐?mèng)秦簡(jiǎn)·封診式》中就記述了一個(gè)兩女子斗毆，導(dǎo)致其中一人流產(chǎn)，訴訟至官府的案子。由此可見(jiàn)，在當(dāng)時(shí)胎兒是與母親的人身健康緊密相連的。

漢朝為了鼓勵(lì)生產(chǎn)，曾頒布胎養(yǎng)令，凡是懷孕的婦女，每人賜“胎養(yǎng)谷”三斛，其丈夫免除徭役一年。這雖然不屬于對(duì)胎兒或者孕婦的直接保護(hù)，但從一定程度上能夠提高人們?cè)杏姆e極性。三國(guó)魏文帝即位時(shí)，一位臣子的上疏中提到，“胎養(yǎng)必全，則孕者無(wú)自傷之哀；新生必復(fù)，則孩者無(wú)不育之累”。這里的“孕者自傷”反映出當(dāng)時(shí)婦女因生計(jì)問(wèn)題而不得不自行墮胎的殘酷現(xiàn)實(shí)。

至唐朝時(shí)，有關(guān)墮胎的罪名始有文字可查?！短坡墒枳h》斗訟卷中規(guī)定了以兵刃傷人致使墮胎的處罰標(biāo)準(zhǔn)，“墮人胎，徒二年（墮胎者，謂辜內(nèi)子死乃坐）”。顯然，這里的“墮胎之罪”并不同于今天的“墮胎罪”，將其規(guī)定在“斗訟”之下即表明墮人胎只是傷害罪的一種情形而已。值得注意的是，如果胎兒尚未成形，墮人胎是不構(gòu)成這里的“墮胎罪”的，只是按照一般的傷害情形處理。據(jù)此可以認(rèn)為，不成形的胎兒在當(dāng)時(shí)是不能受到特別保護(hù)的。此外，懷孕的婦女如果犯罪，對(duì)其處罰應(yīng)當(dāng)?shù)鹊疆a(chǎn)后一百天，否則主辦人員要受到處罰，如果致使婦女墮胎更要加重處罰。

宋朝基本沿用了唐朝的規(guī)定。到了元朝，墮胎仍作為斗毆犯罪下的一類處罰對(duì)象，只是新增了不允許強(qiáng)迫妓女墮胎的規(guī)定。明朝時(shí)，規(guī)定了墮胎須是“辜內(nèi)子死及胎九十日之外成形者乃坐”，以九十日作為判斷胎兒成形的標(biāo)準(zhǔn)。清朝時(shí)，《大清律例》當(dāng)中僅有“婦人因奸有孕，畏人知覺(jué)，與奸夫商謀用藥打胎，以致墮胎身死者，奸夫比照以毒藥殺人”的規(guī)定。

總之，在清末法律改革之前，我國(guó)律法當(dāng)中雖然規(guī)定了“墮胎之罪”，但并非今天所說(shuō)的“墮胎罪”?？v觀歷朝法律，無(wú)一例外地將墮胎納入斗毆傷人罪目之下，作為人身傷害的一種情形加以處罰。將胎兒視作生命的觀念雖然有之，但還并未強(qiáng)烈到獨(dú)立保護(hù)其權(quán)益的程度。

（二）清末胎兒保護(hù)立法

1911年頒布的《欽定大清刑律》第二十七章專門規(guī)定了墮胎罪，共有七條。其中明確規(guī)定，懷胎婦女自行墮胎要處以五等有期徒刑、拘役或者罰金；受到婦女囑托或得到其承諾而為之墮胎的人，要處以四等以下有期徒刑或拘役；以強(qiáng)迫或欺詐手段使婦女墮胎的，處三等至五等有期徒刑。從以上處罰標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，墮胎罪的量刑考慮到了婦女本人的意愿。

修律大臣沈家本在給光緒皇帝的奏折中提到，“國(guó)民之私益應(yīng)沐法律保護(hù)者，莫如生命、身體、財(cái)產(chǎn)，故以殺傷、墮胎、遺棄……贓物、毀棄損壞綴其后焉?！?/p>

至于這里墮胎是否對(duì)應(yīng)于生命，即是否將胎兒視為“人”，尚無(wú)法確定。而在《大清刑律草案》里提到了將墮胎入罪的目的，“墮胎之行為，戾人道害秩序、損公益，本案故仿歐美、日本各國(guó)通例，擬以適當(dāng)之罰則?！笨梢?jiàn)，將墮胎行為定罪主要是為了保護(hù)秩序、公益，并未對(duì)胎兒權(quán)益有足夠的認(rèn)識(shí)。兩廣總督的簽注清單里更是指出了制定墮胎罪的初衷，“惟聞歐美各國(guó)打胎之風(fēng)甚盛，既有通例，則中國(guó)參酌訂正亦無(wú)不可。”

另外，《大清民律草案》當(dāng)中也有關(guān)于胎兒權(quán)益的條款。其中第六條規(guī)定：“胎兒惟以生體分娩者，始得有出生前之權(quán)利能力?！币簿褪钦f(shuō)，胎兒只有活著分離母體其未分娩時(shí)的民事權(quán)利才能得到保護(hù)。

（三）民國(guó)至今胎兒保護(hù)立法演變

民國(guó)建立初期頒布的《暫行新刑律》基本上沿用了《大清新刑律》的規(guī)定，只作了小幅修改。1928年，南京國(guó)民政府頒布了《中華民國(guó)刑法》對(duì)婦女自行墮胎行為的處罰作了改動(dòng)，并增加了對(duì)“公然介紹墮胎之方法或物品”以及“公然介紹自己或他人為墮胎之行為”的處罰條款。1936年刑法修訂，免除婦女“因疾病或其他防止生命上危險(xiǎn)之必要而墮胎”的刑罰。

革命根據(jù)地的立法當(dāng)中也有關(guān)于胎兒權(quán)益保護(hù)的條款。如1931年蘇維埃政權(quán)制定的《贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》規(guī)定了墮胎罪，在《大清新刑律》的基礎(chǔ)上作了一些細(xì)節(jié)上的改動(dòng)；抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，陜甘寧邊區(qū)政府制定的《陜甘寧邊區(qū)繼承處理辦法》當(dāng)中專門規(guī)定了遺產(chǎn)繼承應(yīng)保留胎兒的特留份額。

新中國(guó)成立后，出于政治因素的考量，開始全面學(xué)習(xí)蘇聯(lián)。在刑事立法方面的一個(gè)表現(xiàn)就是，有關(guān)墮胎罪的法條被不斷壓縮直至消失。

1950年，由當(dāng)時(shí)的中央人民政府法制委員會(huì)制定的刑法大綱草案中有兩條處罰墮胎行為的條文，包括“無(wú)正當(dāng)理由為他人墮胎”和“孕婦無(wú)正當(dāng)理由墮胎”。

1956年的刑法草案規(guī)定，“強(qiáng)迫孕婦墮胎的，處二年以下有期徒刑或者拘役”；“以營(yíng)利為目的，一貫非法為孕婦墮胎的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。以營(yíng)利為目的，非法為孕婦墮胎，因而致人重傷的，處五年以下有期徒刑；致人死亡的，處五年以上十年以下有期徒刑?！迸c之前的規(guī)定相比，取消了對(duì)孕婦自主墮胎的處罰，意味著孕婦有了墮胎的權(quán)利。

1957年，刑法草案將墮胎罪壓縮為一條，只保留了“強(qiáng)迫孕婦實(shí)行墮胎”的情形。此后，墮胎罪便在歷次刑法草案以及后來(lái)的刑法典當(dāng)中銷聲匿跡，墮胎罪正式退出了歷史舞臺(tái)。

目前，在臺(tái)灣地區(qū)依然保留著墮胎罪?！吨腥A民國(guó)刑法》的第二十四章，專門對(duì)其作出了規(guī)定。無(wú)論是孕婦自行墮胎，還是聽(tīng)從他人墮胎，如果不是為防止生命上危險(xiǎn)的必要，都是要受到處罰的。幫助婦女墮胎，甚至公然宣揚(yáng)墮胎都是被禁止的，顯然是沿襲了1928年《中華民國(guó)刑法》的做法。

在民法上，我國(guó)《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”財(cái)產(chǎn)繼承方面，《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！?/p>

二、胎兒權(quán)益保護(hù)困境

通過(guò)以上梳理可以看出，在胎兒需要保護(hù)這一點(diǎn)上歷來(lái)是為人們的觀念所普遍接受的。但是，其保護(hù)力度應(yīng)達(dá)何種程度還是一個(gè)有待商討的問(wèn)題。清朝以前的法律或政策都是將胎兒與母體緊密聯(lián)結(jié)起來(lái)，從母體角度加以保護(hù)的。清末法律改革首度將墮胎入罪顯然是給予了胎兒獨(dú)立的法律地位，不允許包括母體在內(nèi)的人對(duì)其加以侵害，把胎兒權(quán)益的保護(hù)力度提升到了前所未有的高度。但是不久之后這一成果就隨著清王朝的覆滅而夭折了。民國(guó)時(shí)期的立法一定程度上延續(xù)了清朝的做法，依然將墮胎規(guī)定為犯罪行為。但實(shí)踐表明，當(dāng)時(shí)墮胎之風(fēng)依然盛行。而且，從實(shí)際發(fā)生的墮胎案件來(lái)看，司法機(jī)關(guān)打擊的重點(diǎn)是幫助或者脅迫婦女墮胎的行為。新中國(guó)成立初期，法制建設(shè)一度幾近空白，雖然最初的刑法草案中都保留了墮胎罪，但相關(guān)的條文不斷被壓縮直至消亡。

那么，在我國(guó)胎兒權(quán)益保護(hù)的困境到底在哪兒？筆者以為，主要是我國(guó)固有文化的影響使然。

可以看出，我國(guó)歷史上真正體現(xiàn)保護(hù)胎兒權(quán)益的記載最早可以追溯到秦朝。然而，一直以來(lái)胎兒都是被視為母體的一部分，人們并未將其看作一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體。清末法律改革首次規(guī)定了墮胎罪，但也僅僅是仿效歐美日本等國(guó)通例而已，并沒(méi)有在觀念上產(chǎn)生胎兒是人或者說(shuō)賦予胎兒以獨(dú)立的地位的變化。

綜觀歐美各國(guó)，大多有宗教背景。以美國(guó)為例，天主教在國(guó)內(nèi)影響很大，其教義即明確表示反對(duì)墮胎。約成書于2世紀(jì)的《十二使徒遺訓(xùn)》一書即聲稱，“你不能通過(guò)墮胎殺死胎兒，也不能殺死出世的嬰兒。”因此，在羅伊案判例形成之前，墮胎在觀念領(lǐng)域內(nèi)是遭到禁止的，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中也不被允許。近代女權(quán)主義的興起使得婦女自我權(quán)利意識(shí)增強(qiáng)，逐漸打破了以往的教會(huì)家庭倫理，婦女對(duì)自身隱私權(quán)以及對(duì)自我身體控制權(quán)的觀念增強(qiáng)，她們開始呼吁政府賦予其墮胎權(quán)。而我國(guó)屬于典型的非宗教國(guó)家，五千年歷史當(dāng)中并沒(méi)有產(chǎn)生類似西方的大規(guī)模宗教信仰。產(chǎn)生于本土的道教雖然有胎兒是人的意識(shí)，但其教義本身不具有強(qiáng)制性，而且信眾有限，產(chǎn)生的影響微乎其微。自漢朝佛教傳入我國(guó)，佛經(jīng)當(dāng)中即有關(guān)于勸止墮胎的說(shuō)教。唐朝時(shí)佛教在我國(guó)的傳播已相當(dāng)廣泛，墮胎會(huì)遭到報(bào)應(yīng)之說(shuō)也隨之產(chǎn)生了一定的影響力。但這類說(shuō)教并未對(duì)人們的行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的約束性，當(dāng)時(shí)墮胎之風(fēng)還是相當(dāng)盛行的。據(jù)資料記載，宋朝京師甚至有了以專門銷售墮胎藥為職業(yè)的人。清朝中期，雖有基督教傳教士到中國(guó)傳教，但由于其教義和我國(guó)傳統(tǒng)文化觀念距離甚遠(yuǎn)，民眾難以產(chǎn)生信仰認(rèn)同，自然對(duì)其生命神圣的觀念難以產(chǎn)生完全認(rèn)同。

墮胎問(wèn)題能在美國(guó)引起軒然大波，而在我國(guó)只是個(gè)習(xí)以為常、不足為怪的現(xiàn)象，一定程度上反映出胎兒權(quán)益在我國(guó)遭到漠視的問(wèn)題。近代，西方墮胎權(quán)之爭(zhēng)的兩端是胎兒生命權(quán)益與婦女選擇權(quán)。美國(guó)宗教傳統(tǒng)中歷來(lái)將胎兒視作一個(gè)生命來(lái)加以保護(hù)，隨著近代女權(quán)主義的浪潮而逐漸由胎兒生命權(quán)一端向婦女自由選擇權(quán)一端傾斜；而我國(guó)傳統(tǒng)上并未將胎兒視作需要保護(hù)的獨(dú)立個(gè)體，與胎兒的生命相比，更加注重婦女名節(jié)等人情倫理，隨著近代化進(jìn)程的推進(jìn)，人們才逐漸意識(shí)到胎兒權(quán)益保護(hù)的重要性。通過(guò)這樣的對(duì)比可以說(shuō)，固有觀念決定了我國(guó)對(duì)胎兒權(quán)益保護(hù)力度的先天性不足。再者，我國(guó)自推行計(jì)劃生育以來(lái)，墮胎一度成為杜絕超生的重要手段，由國(guó)家公權(quán)力保障實(shí)施，這無(wú)疑更加弱化了對(duì)胎兒生命權(quán)的尊重。

三、結(jié)語(yǔ)

雖然實(shí)踐表明，晚清法律改革引入墮胎罪并不符合當(dāng)時(shí)我國(guó)的基本國(guó)情，是一個(gè)“食洋不化”的例子，但是從歷史的眼光來(lái)看，這一罪名的引進(jìn)一定程度上反映了我國(guó)法律近代化歷程，喚起了人們關(guān)于胎兒保護(hù)的意識(shí)。曇花一現(xiàn)的“墮胎罪”反映了我國(guó)固有觀念中對(duì)生命權(quán)益的漠視，在此背景之下，胎兒權(quán)益歷來(lái)得不到充分的重視，胎兒權(quán)益的保護(hù)在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中更是舉步維艱。作為人的孕育階段的胎兒應(yīng)該得到我們更多的關(guān)注，讓生命權(quán)得到越來(lái)越多的重視。因此，筆者認(rèn)為需要完善保護(hù)胎兒權(quán)益的法律，發(fā)揮法律的教育、引導(dǎo)作用，引起人們對(duì)胎兒的更多關(guān)懷，為構(gòu)建一個(gè)富有人文關(guān)懷的和諧社會(huì)提供保障。

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1008-4428（2017）09-149-02

段昆明，男，西安政治學(xué)院在讀研究生，研究方向：法學(xué)。