合并報(bào)表導(dǎo)向的公司章程設(shè)計(jì)

彭 升

(馬鋼(集團(tuán))公司法務(wù)部 安徽馬鞍山 243000)

筆者從事法務(wù)工作，曾參加一項(xiàng)公司與外方合資成立中外合營企業(yè)(JV)的項(xiàng)目，負(fù)責(zé)該項(xiàng)目法律框架的設(shè)計(jì)及法律文書(包括合資合同及JV章程等)的草擬。JV的出資比例為：公司75%，外方25%(中外合資經(jīng)營企業(yè)外方出資最低比例)，公司委派4名董事，外方委派一名董事。原本以為在這樣的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，公司將JV納入合并報(bào)表范圍是板上釘釘?shù)氖??？墒屡c愿違，年底安永會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)時，認(rèn)為不能合并該JV的報(bào)表。理由是：盡管公司出資比例為75%，但JV章程規(guī)定，“公司的年度經(jīng)營方案和預(yù)算方案”需經(jīng)董事會(按：董事會是中外合營企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu))一致表決通過。所以，公司不能控制JV，不能合并JV報(bào)表。這件事給筆者造成極大的觸動。財(cái)務(wù)報(bào)表合并范圍是由企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定的，筆者沒有認(rèn)真研究相關(guān)會計(jì)準(zhǔn)則，就想當(dāng)然認(rèn)為出資比例超過50%就能合并，犯了經(jīng)驗(yàn)主義的錯誤，未能實(shí)現(xiàn)公司設(shè)立JV達(dá)致并表的目的。如果一名法律顧問就法律談法律，不鉆研業(yè)務(wù)，不懂財(cái)務(wù)，很難想象能夠提供高質(zhì)量的服務(wù)。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，企業(yè)對外投資的一般基于以下幾個目的：企業(yè)的多元化發(fā)展；引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)或管理經(jīng)驗(yàn)；從產(chǎn)業(yè)鏈或價(jià)值鏈上控制和穩(wěn)定企業(yè)所需的資源或銷售渠道；穩(wěn)定與客戶的關(guān)系，擴(kuò)大市場占有率等等。合并報(bào)表從來不是對外投資的終極目標(biāo)。但是，根據(jù)相關(guān)會計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定，除內(nèi)部交易外，納入合并報(bào)表范圍的子公司的營業(yè)收入應(yīng)該全額而不是按出資比例納入母公司報(bào)表。這樣，母公司編制合并報(bào)表所反映的業(yè)務(wù)收入比母公司單獨(dú)報(bào)表反映的營業(yè)收入大很多?；跇I(yè)績考核等因素，有時合并報(bào)表也成了對外投資訴求之一。為滿足對外投資合并報(bào)表訴求，筆者不揣淺陋，根據(jù)自己的工作實(shí)踐，嘗試討論應(yīng)考慮的各種因素以及公司章程條款的設(shè)計(jì)。

1 合并報(bào)表范圍以具體會計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定的“控制”為依據(jù)

根據(jù)我國《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第33號—合并財(cái)務(wù)報(bào)表》(2014年修訂)的規(guī)定，報(bào)表合并范圍的確定應(yīng)當(dāng)以控制為基礎(chǔ)。根據(jù)該準(zhǔn)則的定義，“控制”是指投資方擁有對被投資方的權(quán)力，通過參與被投資方的相關(guān)活動而享有可變回報(bào)，并有能力運(yùn)用對被投資方的權(quán)力影響其回報(bào)金額。如果合資合同或者合資公司章程等法律文書表面上表明投資方擁有被投資方的權(quán)力(注意不是權(quán)利)，但不能通過該權(quán)力的運(yùn)用參與被投資方的經(jīng)營管理活動或者影響其可變回報(bào)的，則不符合“控制”的定義?？梢?，合并報(bào)表意義上的“控制”為“實(shí)質(zhì)控制”。

判斷“控制”分兩種情況：一是以表決權(quán)為基礎(chǔ)；一是以合同安排為基礎(chǔ)。限于篇幅，本文僅討論第一種情況。合并的標(biāo)準(zhǔn)只能以投資企業(yè)對被投資企業(yè)“控制”為基礎(chǔ),而不應(yīng)以持股比例的多少或表決權(quán)多少來衡量。表決權(quán)是對被投資方的經(jīng)營計(jì)劃、投資方案、年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案和決算方案、利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案、內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置、聘任或解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬、公司基本管理制度等事項(xiàng)進(jìn)行表決而享有的權(quán)利。表決權(quán)的多少只是判斷“控制”的重要因素，而非決定性的因素。有人認(rèn)為，持股比例和表決權(quán)是一回事，這其實(shí)是誤解。一般情況下，持股比例等于表決權(quán)的比例，但也可以不一致。比如《公司法》第四十二條規(guī)定，股東會會議由各股東按照出資比例行使表決權(quán)，但是，公司章程另有規(guī)定的除外，可見，公司章程可以規(guī)定表決權(quán)不同于出資比例。以京東集團(tuán)為例，截止到2016年2月29日，劉強(qiáng)東通過Max Smart Limited直接持有449,444,989股，占股16.2%，但投票權(quán)卻為71.5%。Fortune Rising Holdings Limited持股2%，有約9.3%的投票權(quán)，這部分投票權(quán)歸劉強(qiáng)東所有。這使得劉強(qiáng)東通過AB股制度共擁有80.9%的投票權(quán)。AB股制度以及眾所周知的阿里巴巴的合伙人制度突破了股份公司“同股同權(quán)”的原則，但目前仍不為內(nèi)地法律所允許。

2 以并表為訴求的股權(quán)架構(gòu)設(shè)計(jì)

2.1 合并范圍的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)

通過對被投資方的章程或合資合同設(shè)計(jì)安排，表明表決權(quán)是判斷控制的決定因素。在此前提下，投資方持有被投資方過半數(shù)表決權(quán)的，表明投資方對被投資方擁有權(quán)力，除非有確鑿證據(jù)表明其不能主導(dǎo)被投資方相關(guān)活動(比如：章程或出資人協(xié)議約定：子公司相關(guān)活動的決策需要三分之二以上表決權(quán)比例通過)

“持有”包括直接或通過子公司間接擁有，分三種情況:直接控股、間接控股和交叉控股。假設(shè)有A、B、C三個公司，表決權(quán)與股權(quán)或股份比例相等，A持有B過半數(shù)表決權(quán)，B持有超過半數(shù)表決權(quán)，則A對B，B對C均為直接控股，A對C即為間接控股。如果除前述條件外，A同時還對C直接持有低于半數(shù)的表決權(quán)，則A對C即構(gòu)成交叉控股。對間接擁有的表決權(quán)如何計(jì)算，會計(jì)準(zhǔn)則沒有明確規(guī)定。實(shí)務(wù)中存在 “加法原則”與“乘法原則” 兩種計(jì)算方式。加法原則下，將A對B與B對C的直接持股比例簡單相加，如果大于50%，即納入合并范圍。乘法原則下，則是將A對B與B對C的直接持股比例相乘，再加上A對C的直接持股比例。選擇不同的計(jì)算方法，會得出不同的結(jié)論，最終影響合并范圍的判定。假設(shè)A對B有70%的表決權(quán)，B對C也有70%的表決權(quán)，按乘法原則A擁有C 49%的表決權(quán)，C不能納入A合并范圍。但A實(shí)際上能控制C，構(gòu)成間接控股，報(bào)表合并沒有任何疑議。如果A對B表決權(quán)不足半數(shù)，即使B能控制C，A對C也不能構(gòu)成控制，不能適用加法原則。因此，筆者認(rèn)為，在確定合并范圍時，對能實(shí)質(zhì)性控制的子公司宜采用加法原則。

在“同股同權(quán)”情況下，出資方的直接或間接出資比例超過50%，如為股份公司，實(shí)際上只需50%的股份比例+1股，這時，表決權(quán)等于出資比例，該出資方即為控股股東，在設(shè)計(jì)公司章程或者出資人協(xié)議(中外合資經(jīng)營企業(yè)為合營協(xié)議)時，該出資方在委派董事人數(shù)、董事會及董事的職權(quán)、股東會及董事會的決策(表決)機(jī)制、高管人選的任免權(quán)上均有話語權(quán)，不需另做特別考慮，即可達(dá)到合并報(bào)表的初衷。

2.2 合并范圍的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)

1.如果投資方持有被投資方的表決權(quán)不足半數(shù)，但與其他表決權(quán)持有人達(dá)成協(xié)議或獲得其表決代理權(quán)能夠控制半數(shù)以上表決權(quán)的。這里所指的協(xié)議，實(shí)務(wù)中一般指“一致行動人協(xié)議”。由于投資方與其他表決權(quán)持有人簽署了一致行動人協(xié)議，且合計(jì)表決權(quán)超過50%，可以判定達(dá)到“實(shí)質(zhì)控制”的標(biāo)準(zhǔn)。

2.理論上,控股應(yīng)占子公司有投票表決權(quán)的股份的50%以上,但是，如果子公司股權(quán)或股份比較分散且相互之間沒有達(dá)成一致行動人的類似協(xié)議，則 低于50%的股權(quán)或股份(實(shí)務(wù)中一般不得低于30%)投資方足以主導(dǎo)子公司經(jīng)營和財(cái)務(wù)決策等相關(guān)活動的，視為投資方對被投資方擁有權(quán)力。因?yàn)閳?bào)表合并強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)控制，所以50%以上的絕對控股越來越失去其作為合并標(biāo)準(zhǔn)的意義。如果某出資方“一股獨(dú)大”，其他投資方股權(quán)比較分散，即使該出資方表決權(quán)低于50%，也能實(shí)現(xiàn)合并報(bào)表的目標(biāo)。

3 以并表為訴求的子公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)

由上可知，持股超過50%不一定構(gòu)成控制；持股不滿50%時在某些情形下也可能認(rèn)定為控制。實(shí)務(wù)中認(rèn)定“控制”需要根據(jù)公司章程、合資合同的條款以及子公司的實(shí)際經(jīng)營決策情況進(jìn)行職業(yè)判斷。為此，投資方應(yīng)當(dāng)通過章程條款設(shè)計(jì)，在子公司治理結(jié)構(gòu)方面表明其具有實(shí)際能力單方面主導(dǎo)子公司的相關(guān)活動。比如：投資方有權(quán)任命或批準(zhǔn)子公司的總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等關(guān)鍵管理人員；投資方根據(jù)自身戰(zhàn)略目標(biāo)而決定子公司的重大交易事項(xiàng)；投資方擁有子公司董事會、管理層成員的提名權(quán)或任命程序，或者獲得其他表決權(quán)持有人的授權(quán)；子公司的關(guān)鍵管理人員或董事會等類似權(quán)力機(jī)構(gòu)中的多數(shù)成員是投資方的關(guān)聯(lián)人士。

落實(shí)到章程具體條款上，比如設(shè)定：該出資方有權(quán)提名或委派、任免過半數(shù)的董事(這也意味著在董事會有多數(shù)表決權(quán)，因?yàn)楦鶕?jù)公司法，董事會表決時，一人一票)；董事會職權(quán)中有關(guān)公司財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策等事項(xiàng)采用簡單多數(shù)決；經(jīng)營管理層的過半數(shù)人選由該出資方委派，特別是經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人的人選由其選定。以筆者參與的另一合資項(xiàng)目為例，合作對方是央企，持股比例是50%：50%，但對方要求并表。這樣的股權(quán)結(jié)構(gòu)，不考慮其他因素，實(shí)際上是共同控制，按會計(jì)準(zhǔn)則的規(guī)定，每方都不能并表。博弈的結(jié)果是，在章程中規(guī)定，對方在董事會中多一個董事席位，作為讓步，其在利潤分配時少2%，即不按出資比例50% 而按48%享受分紅，從而實(shí)現(xiàn)控制，最終并表。

再舉一例，投資方收購A公司51%的股權(quán)，收購協(xié)議約定或者A公司章程規(guī)定，董事會設(shè)5名董事，投資方占3名，但規(guī)定董事會一些決議需經(jīng)2/3以上董事以上(即至少4名董事)同意。僅憑直觀感覺，這樣的約定表明收購方不能控制子公司的生產(chǎn)經(jīng)營決策。實(shí)際上，需要綜合考慮這些涉及到的事項(xiàng)在相關(guān)法律文件中的約定。根據(jù)會計(jì)準(zhǔn)則，權(quán)利可分為實(shí)質(zhì)性權(quán)利和保護(hù)性權(quán)利，在判斷投資方是否擁有被投資方的權(quán)力時，僅需考慮與被投資方相關(guān)的實(shí)質(zhì)性權(quán)利。保護(hù)性權(quán)利沒有賦予持有人對相關(guān)活動的決策權(quán)，通常包括：通過股東會(或股東大會)的形式修改公司章程、增加或減少注冊資本、發(fā)行公司債券，公司合并、分立、解散或變更公司形式等事項(xiàng)而持有的表決權(quán)。如果需要經(jīng)過董事會2/3以上同意的事項(xiàng)為前述公司章程修改等事項(xiàng)，則是屬于保護(hù)性權(quán)利，不影響對控制的認(rèn)定。如果表決事項(xiàng)屬于子公司日常性經(jīng)營管理決策，比如，年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；經(jīng)營計(jì)劃和投資方案等，董事會不能采用簡單多數(shù)決，仍要2/3以上同意，則可以判斷不構(gòu)成“實(shí)質(zhì)控制”。