李丹屏

（華東政法大學，上海 200042）

一、通謀虛偽結婚的緣起及內涵

（一）通謀虛偽假結婚的緣起

1.現(xiàn)象產生的背景

近年來，隨著中國房地產市場的繁榮發(fā)展，房價大幅上漲，各地政府為有效的控制房價持續(xù)上漲，紛紛出臺一系列限制購房政策。以上海市為例，2017年上海市買房限貸限購政策較以往更為嚴格，對于本市戶籍者限購兩套，對非本市戶籍者限購一套，且必須滿足購房之日起五年內連續(xù)繳納3年以上社保或個稅，其中對于購買第二套住房的家庭更是提出了百分之五十首付款的要求。[1]上有政策，下有對策，為規(guī)避上述購房政策，出現(xiàn)了不惜“假結婚”來換取購房資格的“投機者”。這其中，有的人達成目的后遵守“雙方約定”順利“離婚”，但有的人或因利益驅使，又或是因為“情感沖動”而“假戲真做”。由此便產生了糾紛。

2.中國大陸近年實務分析

經過案例檢索，筆者發(fā)現(xiàn)，此類“虛假婚姻”的訴訟比例近年有所上漲。而此種婚姻行為在個案中的裁判結果也各不相同，如上海市黃浦區(qū)人民法院（2009）黃民四初字第243號判決，就是企圖通謀虛偽假結婚圖謀拆遷款，最終愿望未能得逞，也未能順利解除婚姻，枉費折騰。又如北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第15823號判決，孫某為給孩子獲得北京戶口而與黃某通謀虛偽結婚，最終黃某后悔并意圖侵吞其房產，也屬典型判決?？梢钥闯龈鞯胤ㄔ涸诮鉀Q此類通謀虛偽結婚行為時，不會輕易認定婚姻無效或可撤銷，而更多維持婚姻有效，僅在財產問題上根據雙方婚前協(xié)議分別處理。由此可見，目前實務中對此問題尚采取保守態(tài)度，嚴格依照婚姻法的無效和可撤銷情形判定，更關注婚姻當事人的外部表示，而不探求其內心真意。

（二）通謀虛偽婚姻行為的內涵

在傳統(tǒng)民法理論中，通謀虛偽意思表示與單獨虛偽意思表示并屬虛偽表示，均為意思與表示不一致，且屬于故意不一致。其中的通謀虛偽意思表示是指“表意人與相對人通謀而為虛偽的意思表示?！睒嫵梢腥骸绊氂幸馑急硎镜拇嬖凇?、“須表示與真意不符”、“須其非真意的表示與相對人通謀”。[2]而通謀虛偽假結婚是民法概念于婚姻法的適用 （現(xiàn)行婚姻法中沒有對此概念的闡釋），是指“當事人關于結婚的意思表示是虛假的，雙方都無結婚的意思，但雙方通謀做出了虛假的結婚合意?！?。[3]由此可見，通謀虛偽婚姻行為是夫妻雙方均做出與其內心真意不符合的結婚意思表示，進而達到其內心所真正追求的目的之行為。其特點就在“雙方性”，這也是區(qū)分于“真意保留”，即“心意保留”假結婚行為的本質所在。[4]在通謀虛偽的情形下，對外的形式上雙方已達成結婚的合意，并已經在婚姻登記機關完成結婚登記，形式上已經具備夫妻權利義務關系，但雙方均不具有結婚的內心真意，且雙方在此問題上有合謀，即雙方均知對方無真意。

二、通謀虛偽假結婚行為法律效力的比較法立法分析

各國或地區(qū)立法與法律操作實務，對于通謀虛偽結婚行為的實務操作主要有 （本文主要分析大陸法系的立法狀況）：

（一）婚姻立法中直接規(guī)制該行為

即在婚姻法中直接規(guī)定通謀虛偽結婚行為的效力問題，代表國家為意大利、俄羅斯、德國、法國、日本和格魯吉亞。其中《意大利民法典》第124條規(guī)定了“虛假婚姻”，即“在配偶雙方商定不履行婚姻義務也不行使婚姻權利的情況下締結的婚姻，任何一方都可以提起撤銷之訴”，即意大利直接通過婚姻立法，確定了該種虛偽婚姻效力為可撤銷。同時德國民法典婚姻編第1314條第2款第五項也做了同樣規(guī)定。

而俄羅斯《聯(lián)邦家庭法典》（1995年）第27條則規(guī)定“在締結虛假婚姻的情況下，即夫妻雙方或一方無意建立家庭而登記結婚時，認定婚姻無效”，由此可看出，俄羅斯對于該種通謀虛偽婚姻認定為無效婚的一種情形。同時日本民法第742條第1款、格魯吉亞民法第1145條，也認定該行為屬于無效行為。[5]

在就該通謀虛偽行為的婚姻立法的國家里，有無效與可撤銷兩種立法例，體現(xiàn)了各國對于意思表示之于婚姻行為效力的各自不同態(tài)度。

（二）婚姻立法中未直接規(guī)制該行為

大陸法系國家均在民法典總則中對通謀虛偽表示的行為概念及其法律效果進行規(guī)定，在雙方之間采意思主義，按照無效處理，在對抗第三人時，采表示主義，按照可撤銷處理。所以在一些國家或地區(qū)，即使在婚姻法沒有對通謀虛偽假結婚行為做具體規(guī)定時，認為總則部分的一般規(guī)則仍有適用之余地。如我國臺灣地區(qū)的婚姻法雖未對通謀虛偽假結婚行為進行規(guī)制，且在學界仍存在爭議，但是其“最高法院”的部分判例已經就該問題給出解釋，即認為其民法總則有關通謀虛偽無效的規(guī)定，對身份行為亦有適用余地，夫妻雙方通謀而為假離婚之意思表示，按照民法總則的規(guī)定，其意思表示無效。上述判例雖是實務中對通謀虛偽離婚行為的效力判定，但也可推知，臺灣地區(qū)立法者認為民法總則部分的一般規(guī)定是可以適用于身份行為的。[6]并且大多實踐認為該行為是無效，另有少部分認為屬于可撤銷之婚姻。

同時經過檢索，通謀虛偽婚姻行為目前鮮有國家和地區(qū)將之與出于雙方真實意思表示而締結的婚姻效力等同。只有某些特例情況，如法國，其民法第120條雖認定通謀虛偽假結婚行為無效，但是夫婦雙方認為可以限制婚姻的法律效力，特別是為了賦予共同的子女以婚生子女的地位時，法律認可他們的婚姻仍有效。[7]

綜合本部分比較法立法模式的檢索，無論是否直接在婚姻法規(guī)定，各國就通謀虛偽表示理論在婚姻法人身行為領域均有適用之理由，只是在具體效力問題的規(guī)定根據各國的國情以及利益考量有所區(qū)別。

三、《民法總則》于通謀虛偽結婚行為效力的移植

2017年10月1日 《中華人民共和國民法總則》頒布之前，通謀虛偽意思表示之于我國民法更多存在于學說理論中，僅有《民法通則》第55條以及《合同法》第52條規(guī)定了“惡意串通，損害國家、集體、第三人利益的行為無效”。惡意串通在過去的立法中實則含義寬泛，不僅僅指通謀虛偽行為，還有雙方代理行為中的惡意串通、惡意串通逃避債務等，[8]因此很難與通謀虛偽之概念完全等同。但此次民法總則的頒布正式確立了“通謀虛偽行為”于中國法的地位。因此，關于通謀虛偽行為的一般規(guī)定是否可適用于中國婚姻法的論爭才真正變得有意義。同時民法總則認為通謀虛偽行為的屬無效行為，但是此種無效的結果是否當然移植于婚姻法也是值得探討的。

（一）民法總則之于通謀虛偽的一般規(guī)定是否可以適用于婚姻法

關于這一問題，學術界仍存爭議，問題癥結主要存在于婚姻行為本身的特殊性，是否當然適用民法總則的規(guī)定。有觀點認為我國的婚姻關于無效和可撤銷的立法屬于封閉式立法，《婚姻法》中已做特別規(guī)定的婚姻無效和可撤銷制度，凡不屬于《婚姻法》規(guī)定的無效或可撤銷原因的情形，應視為有效婚姻，不能適用《民法總則》的一般規(guī)定。[9]即認為婚姻法無效、可撤銷制度沒有兜底條款之適用，唯有法律明確規(guī)定的情形才可適用婚姻的無效與可撤銷，否則一律按照婚姻有效處理。如 “婚姻撤銷的原因僅為脅迫，其他不能作為撤銷婚姻的事由?！盵10]另一種意見則認為，婚姻法的無效與可撤銷制度的建立主要價值不僅在于保護親屬身份的穩(wěn)定性與權威性，更要兼顧保護結婚當事人的結婚自由，且可撤銷婚姻制度設計的主要價值在于保護婚姻當事人的結婚自由權，因此有擴大解釋的必要。[11]筆者認為，婚姻行為縱有一定的特殊性，有強烈的人身屬性，對于婚姻行為的效力問題當做謹慎處理，不能完全等同于財產法律關系處理，尤其在涉及第三人身份權上權利義務關系時。但這也不代表，通謀虛偽假結婚行為在雙方當事人之間，不可適用民法通謀虛偽表示的一般規(guī)定，而當然有效，這顯然是不符合對婚姻當事人真意的保護，也是有悖于結婚自由原則，雙方當事人內心均無締結婚姻之意思而通過法律迫使其承擔法律上權利義務關系，雖然一定程度上維護了婚姻登記制度的權威性以及身份法律行為效力否認上的謹慎性，但總體來看是不利于維護當事人的婚姻自主與自由的。

同時，筆者認為，縱使現(xiàn)行婚姻法對與無效與可撤銷婚姻沒有規(guī)定兜底條款，可認定為絕對的封閉性條款，無其他情形之適用。如第二部臺灣民法典婚姻部分就無效與可撤銷問題也沒有做兜底性規(guī)定，①《臺灣民法典》第九百八十二條、第九百八十三條、第九百八十五條、第九百八十八條。但也沒有排除通謀虛偽表示在婚姻法實務中的運用。

最后，現(xiàn)行婚姻法于1980年9月10日在第五屆全國人民代表大會第三次會議上通過，并于2001年4月28日修改，距離上一次修改已經過過去十六年之久，無法順應日益變化的社會生活實屬正常之像。上世紀我國具有濃烈的計劃經濟色彩，社會上鮮有諸如假結婚以謀他利的現(xiàn)象，立法存在一定的滯后性。并且我國在無效婚姻與可撤銷婚姻的立法上保守于他國。此次民法典草案婚姻法部分的改變就可以看出，當代立法者對于婚姻無效與可撤銷制度的態(tài)度相較更為開放，如比照其他大陸法系國家首次將“欺詐”作為婚姻撤銷的法定理由之一，同時縮小了無效婚姻的范圍，僅有禁親婚與重婚為法定無效情形。[12]以上改變均可看出立法者在婚姻行為中也逐步開始注重婚姻當事人的意思表示。

綜上可得，在目前婚姻法未對通謀虛偽結婚行為進行具體規(guī)制的情況下，作為總則部分規(guī)定的通謀虛偽行為可以基于其“一般法”之身份作為兜底條款在婚姻法中得以適用。

（二）民法總則通謀虛偽表示屬無效行為是否當然適用于婚姻法

1.無效與可撤銷制度的選擇

目前理論界對于意思表示瑕疵的學說有 “意思主義”、“表示主義”以及“折衷主義”，分別對應法律行為有效、無效、可撤銷。我國現(xiàn)行《民法總則》對通謀虛偽法律行為效力規(guī)定為無效，即采意思主義的立法模式，這也是符合傳統(tǒng)民法對于通謀虛偽行為的原則性規(guī)定的。但是是否當然適用于人身屬性較強的婚姻立法實值商榷。在比較法分析中，俄羅斯、格魯吉亞、日本等國采意思主義的立法模式，這種立法認為 “結婚乃創(chuàng)設夫妻關系之形成身份行為的生活事實及身份行為的表示式等三要素所組成，僅具備身份行為的表示方式，雖履行婚姻方式，但如欠缺身份行為的實質意思時，仍不能發(fā)生婚姻的效力。[13]即認為此種情況下締結的婚姻屬于無效婚姻。直接援引總則規(guī)定的臺灣地區(qū)也持此種立場。著名中國臺灣學者史尚寬先生也在論述無效婚姻的情形中就列舉了“雖有結婚之意思，但其內容非社會一般觀念之婚姻。前者例如相當于中心保留（民法八六條），通謀虛偽意思表示（民法八七條）之結婚”為無效婚姻。[14]而德國為代表的折中主義則認為當屬可撤銷婚姻。

筆者認為就目前我國的立法現(xiàn)狀來看，通謀虛偽假結婚行為的效力問題還是應當跟從民法總則對通謀虛偽表示行為的一般行為之效力，即為無效，否則屬于自己創(chuàng)造法律之行為，為維護法律權威，不值得提倡，唯有在窮盡法律而無法可依時才可適用學說和理論。

但是筆者認為關于未來民法典婚姻法編當適用何種立法模式還是值得考量的。究竟選擇何種意思表示效力的立法模式實質取決于利益的衡量，即法律所旨在保護的對象究竟為何。在通謀虛偽行為的情形中，由于雙方通謀，而使雙方均明知對方內心真意，自然無保護雙方當事人之必要，唯有涉及第三人時才設立不可對抗善意第三人制度。意思主義立法模式旨在保護表意人的內心真意，表示主義則在保護相對人之意思表示，折中立法則是既考慮表意人也考慮相對人之利益，給予表意人選擇權，不撤銷則可有效的保護相對人的利益，若撤銷則保護表意人內心意思。婚姻行為有強烈的人身性與穩(wěn)定性，不可等同于財產行為，可以用財產的得失來衡量。雙方即使為達不同目的，在相處的過程中仍有可能產生情感牽連，即逐步產生結婚合意，那么此時，若將其定為無效婚姻反而有違雙方此刻真意。同時諸如法國民法上規(guī)定的若夫妻雙方有意讓子女享有婚生子女之權利義務時，由于子女利益的牽涉，而仍使婚姻行為無效，實在多此一舉。應當賦予當事人以選擇權。

同時在婚姻法無效制度的建立，并不等同于民法中無效制度的建立，民法中無效在學說上往往是指 “意思表示不自由”、“主體不適格”、“標的物違法或悖于善良風俗”之一情形，在《民法總則》第143條中也有所反映，即民法中無效制度的建立不是針對違法行為，此次民法典編纂也改正了以往民事法律行為的合法行為與違法行為的分類方式而是基于多方利益衡量以維持社會法律關系的穩(wěn)定性、保護交易方合理利益。而現(xiàn)在婚姻法所規(guī)定的四種情形以及民法典草案親屬編的無效情形來看，我國婚姻法的無效制度是處于公眾利益的衡量針對違法婚姻而言的，即“重婚”、“疾病婚”、“近親婚”等。而通謀虛偽假結婚并沒有違背某一部強行法，亦不會給社會公眾利益造成重大影響，最多屬于違背道德之行為，不宜納入婚姻法的無效制度。雖然有些教材將無效婚姻與脅迫婚姻都納入違法婚姻中，筆者認為這種分類模式不夠嚴謹，應當區(qū)分對待，故未來可將通謀虛偽假結婚納入可撤銷制度中進行規(guī)制。

2.除斥期間設立的考量

因此在考慮通謀虛偽假結婚行為效力時還是當采折衷主義的立法，在內心意思的基礎上兼具形式意思，給予雙方撤銷權，以保護其真實的意思表示。但是筆者認為，在該撤銷權上應給予嚴格的除斥期間的要求，目前撤銷權在民法總則中的除斥期間規(guī)定通常為一年，但是在婚姻制度的構建上還是應當考慮婚姻登記的權威性與公示性以及婚姻行為的慎重性，應縮短通謀虛偽假結婚行為的除斥期間。就像現(xiàn)行公司法第21條中短期時效主義考量之下，為避免社會關系長期處于懸而未定的狀態(tài)，應當給予較短的除斥期間，以公司制度的穩(wěn)定性，后續(xù)交易的持續(xù)進行。因此在婚姻可撤銷制度的建設中也應當考慮到此項短期時效的適用。在民法草案中也已將“欺詐脅迫的可撤銷婚姻”的除斥期間改為六個月，由此可見立法趨勢也支持此觀點。

3.對第三人的效力

傳統(tǒng)民法理論對于通謀虛偽行為中的第三人的保護，是將第三人分為善意與惡意第三人，筆者認為在通謀虛偽假結婚問題上，應當區(qū)分考量，人身關系不同與財產關系，不可因通謀虛偽行為不可對抗善意第三人，而當然使得存在善意第三人之情形時，善意第三人對此二者間法律行為是否有效而擁有選擇權，否則就是限制了婚姻當事人的婚姻自由權。第三人僅就財產上利益，不得主張其為有效，唯得請求因信其為有效所受損害之賠償。當無效行為有害而在婚姻締結中形成的其他人身關系，如子女身份與撫養(yǎng)問題，不可因通謀虛偽行為而失去法律地位，仍應認定為婚生子女，而不是因為婚姻無效或可撤銷而認定為非婚生子女。又或者，婚姻當事人在通謀虛偽假婚姻存續(xù)期間收養(yǎng)的子女，不因通謀虛偽行為無效而失去身份法上權利義務關系。

另外，為解決婚姻法上可撤銷制度產生的第三人保護以及婚姻存續(xù)期間雙方當事人之間權利義務關系的認定的問題，此次民法典親屬編草案認為應將可撤銷婚姻視為向將來無效，因而該種撤銷不具有溯及力，進而更好的維護婚姻關系存續(xù)期間的權利義務關系。筆者認為該種觀點不妥?？沙蜂N婚姻本就是因違背當事人意愿而成立的婚姻，就婚姻存續(xù)期間的財產與人身關系自然不可與真實締結的婚姻同等對待，完全可以通過“雙方財產協(xié)議”或者比照“同居期間的財產關系處理”以及對“婚生子女”的保護等途徑特殊保護，而不須強加立法概括的規(guī)定雙方關系存續(xù)期間的權利義務關系。

（三）總結

綜合上述，在現(xiàn)行婚姻法缺乏就相關問題的規(guī)制之下，結合目前特殊社會經濟轉型時期的通謀虛偽假結婚行為，我們當承認《民法總則》第146條第一款于通謀虛偽假結婚行為的移植與適用，并且應當尊重現(xiàn)行法律，即認為該種情形下締結的婚姻為無效婚姻而不是可撤銷婚姻。但是在未來的民法典親屬法編可以就該問題重新考量。筆者認為在未來立法中將通謀虛偽假結婚行為作為可撤銷婚姻，并在第三人權利保護上加以特殊規(guī)定，同時給予嚴格的除斥期間限制，以維護社會關系的穩(wěn)定性，更能體現(xiàn)婚姻法對結婚當事人真實意愿的考量，符合婚姻法的立法宗旨，同時也可以尊重婚姻制度的權威，充分衡量社會與個人利益。

【參 考 文 獻】

[1]2017年《上海關于促進本地房地產市場平穩(wěn)健康有序發(fā)展進一步完善差別化住房信貸政策的通知》.

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