張 弟

(西南科技大學(xué)，四川 綿陽 621000)

一、艾滋病人賣淫嫖娼行為的刑事可罰性

基于謙抑性原則，在適用其他法律能夠調(diào)控不法行為時(shí)，也就不能妄動(dòng)刑罰。在我國現(xiàn)行刑法中，一般不認(rèn)為賣淫、嫖娼等風(fēng)俗違法行為侵犯了法益，對(duì)其便不以刑法進(jìn)行調(diào)整。但是在特定情形下，當(dāng)賣淫、嫖娼行為侵犯了法益，就必須對(duì)其予以刑罰制裁。譬如對(duì)于嫖宿行為的對(duì)象是幼女的，則認(rèn)為侵犯了幼女的性自主權(quán)，應(yīng)依照刑法第236條，以強(qiáng)奸罪論處。因此，艾滋病人賣淫嫖娼行為是否受刑法調(diào)整，關(guān)鍵在于其是否侵犯了法益。基于醫(yī)學(xué)常識(shí)可知，艾滋病的學(xué)名為獲得性免疫綜合缺乏征（AIDS）,被證明是具有傳染性性病的一種，其危害性遠(yuǎn)大于傳播性病罪中的梅毒和淋病。舉輕以明重，艾滋病人明知自己感染了HIV病毒，且從事賣淫嫖娼的行為至少侵犯了他人的身體健康權(quán)法益，應(yīng)納入刑事法域進(jìn)行調(diào)整，此乃理論界和實(shí)務(wù)界的基本共識(shí)。而學(xué)界的主要爭(zhēng)議在于上述行為應(yīng)成立何種犯罪，這正是本文所探討的焦點(diǎn)。

二、罪名適用的現(xiàn)有觀點(diǎn)概述

（一）傳播性病罪的觀點(diǎn)

部分學(xué)者支持該類觀點(diǎn)的理由在于：根據(jù)刑法規(guī)定，明知自己患有嚴(yán)重性病賣淫、嫖娼的，構(gòu)成傳播性病罪。艾滋病屬于嚴(yán)重性病，因此對(duì)于故意明知自己患有艾滋病或已經(jīng)被艾滋病病毒感染，仍然繼續(xù)賣淫、嫖娼的，理所當(dāng)然地應(yīng)以傳播性病罪論處。[1]

（二）故意殺人罪的觀點(diǎn)

支持故意殺人罪的理由在于從社會(huì)的一般觀念中來看,患上艾滋病等于絕癥，一旦患病，往往被認(rèn)為是慢慢等死。因此，行為人故意傳播艾滋病的主觀意圖明確，應(yīng)認(rèn)定其具有殺人的故意。從客觀上來講,目前艾滋病患者無藥可救、無法治愈,病發(fā)身亡只是時(shí)間問題,故意傳播艾滋病行為的后果與投毒殺人等其他普通殺人行為的后果是一樣的。因而傳播艾滋病行為是一種非典型的殺人行為。[2]

（三）故意傷害罪的觀點(diǎn)

認(rèn)為艾滋病人賣淫嫖娼行為宜認(rèn)定故意殺害罪的觀點(diǎn)：由于目前缺乏有效的治療方案,被害人感染艾滋病后,免疫系統(tǒng)被嚴(yán)重破壞，無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，難以抵御一些普通疾病,身體健康遭到嚴(yán)重危害。因此,故意傳播艾滋病病毒使他人感染的行為,侵犯了他人的身體健康權(quán)，屬于一種故意傷害他人健康的行為。[3]

（四）增設(shè)傳播艾滋病毒罪的觀點(diǎn)

實(shí)際上，許多學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)有的刑法規(guī)范均不能很好地對(duì)上述行為作出合理評(píng)價(jià)，因此主張另謀出路，建議增設(shè)傳播艾滋病毒罪。

三、現(xiàn)行觀點(diǎn)的的法律困境

首先，筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)都有其可取之處，但是均存在不足之處，有些是邏輯難以自洽，不能很好地與傳統(tǒng)刑法的基本理論銜接，有些則是適用會(huì)造成刑罰畸輕畸重，或者缺乏現(xiàn)有法律規(guī)范的支持。筆者的觀點(diǎn)如下：

（一）不宜認(rèn)定為傳播性病罪

傳播性病罪的觀點(diǎn)難以成立，理由如下：傳播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病而實(shí)施賣淫、嫖娼的行為。從文義解釋而言，其可能具有相當(dāng)?shù)姆闲?，但是?duì)于法律條文的解讀，雖立足于文義解釋，但不能只停留于文義解釋。

1.對(duì)“梅毒、淋病等嚴(yán)重性病”宜作限制解釋

從醫(yī)學(xué)上來講，性病是以性接觸為主要傳播途徑的疾病。艾滋病屬于性病范疇，幾乎已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)。但艾滋病不同于梅毒、淋病等經(jīng)典性病也是不爭(zhēng)的事實(shí)，其主要表現(xiàn)在：1.艾滋病毒（HIV）最主要的傳播途徑是血液傳播（尤其是注射吸毒），而非性接觸傳播。2.在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)條件下，艾滋病具有不可治愈性和致命性。艾滋病患者的死亡率接近100%。這些都是梅毒、淋病等經(jīng)典性病所不具備的。

從法律上來說，1991年衛(wèi)生部公布的 《性病防治管理辦法》第2條：“本辦法所稱性病包括：（一）《中華人民共和國傳染病防治法》乙類傳染病中的艾滋病、淋病和梅毒；（二）軟下疳、性病性淋巴肉芽腫、非淋菌性尿道炎、尖銳濕疣、生殖器皰疹?！逼涿鞔_肯定了艾滋病屬于性病，我們應(yīng)當(dāng)尊重。需要注意的一點(diǎn)是艾滋病排列在淋病和梅毒之前，表明其危害程度大于淋病和梅毒。2012年衛(wèi)生部出臺(tái)了新的《性病防治管理辦法》，該法第2條修改為：“性病是以性接觸為主要傳播途徑的疾病。本辦法所稱性病包括以下幾類：（一）《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病中的梅毒和淋病；（二）生殖道沙眼衣原體感染、尖銳濕疣、生殖器皰疹；（三）衛(wèi)生部根據(jù)疾病危害程度、流行情況等因素，確定需要管理的其他性病。艾滋病防治管理工作依照《艾滋病防治條例》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！睆姆蓷l文的變化不難看出，其取消了對(duì)艾滋病屬于性病的列舉，表明法律對(duì)于艾滋病進(jìn)行了重新定位。雖然試圖通過該條文否認(rèn)艾滋病屬于性病略顯牽強(qiáng)，但是艾滋病不同于傳統(tǒng)性病，在法律法規(guī)層面上得到了認(rèn)可和承認(rèn)卻是不能爭(zhēng)辯的事實(shí)。

從法律解釋的基本理論上來說，對(duì)于“列舉式+概括式”的法律條文的解讀，應(yīng)按照同類解釋規(guī)則，遵循相當(dāng)性原則。所謂相當(dāng)性，是指某一事物必須與法律所列舉的其他事物具有相同或者相當(dāng)?shù)奈：Τ潭取Ｈ裟骋皇挛镂：Τ潭鹊陀诜闪信e之事物則不能成立該種犯罪，否則即違反罪行法定原則。若某一事物的危害程度遠(yuǎn)高于法律列舉之事物也不宜成立該種犯罪，此乃罪刑相適應(yīng)原則的基本要求。正如張明楷教授指出：“確定其他嚴(yán)重性病的范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮兩點(diǎn)：第一，必須是與梅毒、淋病的危害相當(dāng)?shù)男圆?；第二，必須是容易通過賣淫、嫖娼傳染的性病。”[4]由于法律明文列舉了梅毒、淋病，因此我們應(yīng)該考察艾滋病與梅毒、淋病是否具有相當(dāng)性。顯然正如上文已經(jīng)提到的，無論醫(yī)學(xué)視角還是法律視角來看，艾滋病與梅毒、淋病等經(jīng)典性病不具有相當(dāng)性，其嚴(yán)重程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出梅毒、淋病等經(jīng)典性病。即便是在國民意識(shí)中，也不會(huì)認(rèn)為它們具有相當(dāng)性，正如大多數(shù)人認(rèn)為艾滋病是“最嚴(yán)重的性病”、“最最嚴(yán)重的性病”。因此，從刑法是通過懲罰犯罪來保護(hù)法益的角度來看，對(duì)于刑法第360條應(yīng)該作限制解釋，即艾滋病不宜包含于“梅毒、淋病等嚴(yán)重性病”之中。筆者的基本觀點(diǎn)可以歸納為：或許可以認(rèn)為艾滋病屬于“嚴(yán)重性病”，但是絕對(duì)不能認(rèn)為艾滋病屬于“梅毒、淋病等嚴(yán)重性病”。又由于傳播性病罪屬于身份犯，否認(rèn)了艾滋病屬于“梅毒、淋病等嚴(yán)重性病”，也就否認(rèn)了艾滋病人賣淫嫖娼成立傳播性病罪。

2.傳播性病罪的刑罰幅度問題

刑法第360條第1款：“明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病賣淫、嫖娼的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！庇纱丝梢姡瑐鞑バ圆∽锏淖罡咝虨?年有期徒刑并處罰金，最低刑僅為管制并處罰金。由于傳播性病罪屬于抽象危險(xiǎn)犯，不要求造成被害人感染嚴(yán)重性病的實(shí)害結(jié)果，也不要求具有傳播性病的具體危險(xiǎn)。那么在被害人實(shí)際上被感染HIV病毒的情況下，犯罪當(dāng)然成立，但是如何確定刑罰呢？傳播性病罪的頂格刑也僅為5年有期徒刑并處罰金。要知道從目前的醫(yī)學(xué)技術(shù)來看，對(duì)于被害人而言，感染HIV病毒相當(dāng)于收到了“死亡通知書”。對(duì)于侵犯或者可能侵犯生命權(quán)法益的故意殺人罪和故意傷害罪最高可判處死刑而言，傳播性病罪的立法設(shè)計(jì)顯然不是為了保護(hù)生命權(quán)法益，其也無法勝任這一任務(wù)。艾滋病毒不可治愈且具有致命性，而梅毒、淋病可以治愈且不會(huì)產(chǎn)生致命危害。如果將艾滋病人明知自己感染HIV病毒而賣淫、嫖娼的行為僅認(rèn)定為傳播性病罪，則會(huì)出現(xiàn)量刑畸輕的局面，也不能體現(xiàn)我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策要求。

（二）不宜認(rèn)定為故意殺人罪的觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為將艾滋病人賣淫嫖娼行為認(rèn)定為故意殺人，會(huì)導(dǎo)致司法認(rèn)定復(fù)雜化，其集中表現(xiàn)在難以處理犯罪是否既遂這一尖銳問題。

1.故意殺人未遂說

雖然艾滋病的死亡率接近100%，但是由于艾滋病的潛伏期約為3-10年，感染艾滋病毒后，被害人不會(huì)立刻死亡。故意殺人罪是結(jié)果犯，死亡結(jié)果的出現(xiàn)表明犯罪既遂。因此，若將傳播艾滋病行為認(rèn)定為故意殺人罪，則大多數(shù)情形下（不排除變異性快速死亡的可能）只能認(rèn)定其為故意殺人罪（未遂）。在常態(tài)下，傳播艾滋病行為從一開始就只能成立故意殺人未遂。顯然，這一結(jié)論存在不足之處，因?yàn)閮H認(rèn)定為故意殺人未遂，對(duì)于法益的保護(hù)并不周全。實(shí)際上，未遂說對(duì)于被害人超高的死亡風(fēng)險(xiǎn)沒有加以考慮。

2.故意殺人既遂說

對(duì)于故意殺人罪既遂，是否要求“死亡結(jié)果的立刻或者短時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)”這一條件，爭(zhēng)議已久。（1）若認(rèn)為故意殺人罪既遂，不要求死亡結(jié)果在較短時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)，則會(huì)出現(xiàn)在刑事訴訟時(shí)，被害人尚且存活，但是法官不得不將“活人變成死人”，推定其已經(jīng)死亡，而對(duì)被告人判處故意殺人罪（既遂）。所以，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持成立故意殺人罪既遂要求死亡結(jié)果立刻或者在較短時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)。（2）即便主張故意殺人罪既遂不需上述條件，認(rèn)定艾滋病人賣淫嫖娼導(dǎo)致被害人感染HIV的行為成立故意殺人罪既遂，仍然存在問題。因?yàn)榘滩〈嬖?-10年的潛伏期，首先被害人完全可能因?yàn)槠渌槿胍蛩兀ㄜ嚨?、自殺、其他疾病等）而死亡，另外被害人也可能因?yàn)獒t(yī)學(xué)進(jìn)步而免于死亡。因此，直接認(rèn)定行為人成立故意殺人罪既遂同樣存在較大障礙。

（三）認(rèn)定故意傷害罪的合理性和局限性

1.適用故意傷害罪的合理性

筆者贊同將故意傳播艾滋病毒的行為認(rèn)定為故意傷害罪的觀點(diǎn)。這一觀點(diǎn)確實(shí)存在許多優(yōu)點(diǎn)，譬如：

（1）克服了故意殺人罪中對(duì)于犯罪既遂與犯罪未遂的爭(zhēng)論

若實(shí)行行為導(dǎo)致被害人感染艾滋病毒，則可以認(rèn)定為犯罪既遂。此時(shí)，若被害人在判決前死亡的，可以認(rèn)定為故意傷害致人死亡罪。若被害人在判決前未死亡的，可以認(rèn)定為故意傷害致人重傷罪。若實(shí)行行為客觀上沒有導(dǎo)致被害人感染艾滋病毒，則可以認(rèn)定為犯罪未遂。實(shí)際上，雖然司法實(shí)踐中對(duì)于故意造成被害人輕傷的未遂一般不以犯罪論處，但是艾滋病對(duì)于身體健康和生理機(jī)能具有嚴(yán)重的破壞作用，行為人之實(shí)行行為的意圖旨在造成被害人重傷以上之結(jié)果，因此應(yīng)該予以處罰。

（2）符合罪刑相適應(yīng)原則的要求

我國現(xiàn)行刑法第234條規(guī)定：“犯故意傷害罪的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！庇纱丝梢?，故意傷害罪規(guī)定了三個(gè)量刑幅度，能夠很好地實(shí)現(xiàn)對(duì)法益不同程度受損的保護(hù)，并且故意傷害罪還可以實(shí)現(xiàn)對(duì)生命權(quán)法益的保護(hù)。相比于傳播性病罪最高刑僅為5年有期徒刑并處罰金且不能保護(hù)生命權(quán)法益來看，將具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的傳播艾滋病行為認(rèn)定為故意傷害罪，能夠更好地滿足罪刑相適應(yīng)原則的要求。

2.適用故意傷害罪的局限性

雖然上述行為也可歸于廣義的故意傳播艾滋病毒的行為，但賣淫、嫖娼行為具有鮮明的特征，即面向不特定的多數(shù)人。艾滋病毒與賣淫、嫖娼行為結(jié)合的危害不僅在于其可能傳染特定被害人，而且在于病毒的擴(kuò)散效應(yīng)，會(huì)導(dǎo)致對(duì)公共安全的威脅。因此，故意傷害罪不能涵蓋該類行為的危害性。

（四）毋須增設(shè)傳播艾滋病毒罪

筆者認(rèn)為對(duì)于故意傳播艾滋病毒的行為毋須增設(shè)傳播艾滋病毒罪，明文規(guī)定的刑法規(guī)范并非沒有彈性。實(shí)際上，通過對(duì)刑法規(guī)范的解釋，完全能夠涵蓋這一特殊領(lǐng)域，即完全可以將譬如 “針扎”、“嘴咬”等針對(duì)特定人的故意傳播艾滋病毒罪的行為認(rèn)定為故意傷害罪，將賣淫、嫖娼等針對(duì)不特定人的故意傳播艾滋病毒的行為解釋為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。一味追求立法修改或者增設(shè)，除會(huì)浪費(fèi)立法資源外，也容易架空其他刑法規(guī)范規(guī)制相關(guān)犯罪的機(jī)能。

四、適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的可行性分析

筆者一直主張對(duì)故意傳播艾滋病毒的行為應(yīng)科處與之相適應(yīng)的刑罰的觀點(diǎn)，因此主張艾滋病人賣淫、嫖娼的行為應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，理由在于：

（一）行為制造了面向不特定的多數(shù)人的危險(xiǎn)

危害公共安全罪的保護(hù)法益為公共安全。“公共”一詞又有多種學(xué)說，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為“公共”是指“不特定的多數(shù)人”，張明楷教授則認(rèn)為公共安全中的“公共”是指“不特定或者多數(shù)人”。[5]筆者認(rèn)同張明楷教授的觀點(diǎn)，理由在于傳統(tǒng)觀點(diǎn)縮小了危害公共安全罪的犯罪圈，不利于保護(hù)不特定的少數(shù)人或者特定的多少人的利益。賣淫，是指為實(shí)現(xiàn)營利目的而向不特定的對(duì)象提供性服務(wù)的行為。嫖娼，是指為滿足性欲而支付金錢獲取他人性服務(wù)的行為。首先，賣淫、嫖娼行為具有隨意性。賣淫的隨意性表現(xiàn)在：性工作者一般不會(huì)對(duì)服務(wù)對(duì)象進(jìn)行限定，只要對(duì)方支付對(duì)價(jià)，就為其提供性服務(wù)。所以，一旦性工作者攜帶HIV病毒提供性服務(wù)，則面向的是不特定的對(duì)象。嫖客選擇性工作者時(shí)，只要對(duì)方能夠滿足自己的要求，就進(jìn)行交易，因此同樣具有隨意性。其次，賣淫、嫖娼行為具有反復(fù)性。賣淫行為的營利性和嫖娼行為的成癮性，決定了其可能反復(fù)進(jìn)行，而非一次行為即告終止。由此可見，若性工作者或嫖客已經(jīng)感染HIV病毒而不知曉，就會(huì)以“鏈?zhǔn)椒磻?yīng)”的形式向他人進(jìn)行傳播，從而威脅不特定的多數(shù)人的安全。最后，一次賣淫、一次嫖娼也可能危害公共安全。誠然，不可排除存在一次賣淫、一次嫖娼的情形的存在，但是艾滋病毒的傳播可能通過正常的性生活、輸血等形式繼續(xù)進(jìn)行傳播，從而威脅公共安全。

（二）行為的危害程度與法定形式具有相當(dāng)性

明知自己患有艾滋病毒賣淫、嫖娼的行為與“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)等行為”在危害程度上具有相當(dāng)性。艾滋病毒的破壞力和殺傷力表現(xiàn)在其能嚴(yán)重摧毀人體免疫系統(tǒng)，導(dǎo)致患者缺乏抵抗力而死亡，與放火、決水、爆炸以及投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為所造成的生命受損、健康受損、重大財(cái)產(chǎn)受損相比，并不缺乏相當(dāng)危害程度。而賣淫、嫖娼行為導(dǎo)致艾滋病毒以“鏈?zhǔn)椒磻?yīng)”進(jìn)行傳播，使傳播面積不斷蔓延、潛在被害人數(shù)不斷增加，其同樣具有放火、決水、爆炸以及投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為所具有的危害擴(kuò)張性。因此，筆者認(rèn)為該行為的危害程度與法定形式具有相當(dāng)性。

另外前述行為還與“投放傳染病病原體的行為”具有相似性。艾滋病屬于傳染病，其病原體為艾滋病毒（HIV病毒），因此HIV病毒也可稱為“傳染病病原體”，并無不妥之處。但是由于賣淫、嫖娼行為難以解釋為“投放”行為，艾滋病人賣淫、嫖娼行為也就不能認(rèn)定為投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

（三）有效克服其他觀點(diǎn)的矛盾與不足

首先，與傳播性病罪刑罰幅度不足難以保護(hù)生命法益相比，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪具有兩個(gè)刑罰幅度：“尚未造成嚴(yán)重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑”“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。如果屬于過失犯罪的，“處3年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以下有期徒刑或者拘役。”由此可見，其能克服傳播性病罪生命法益保護(hù)不能的障礙，實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的形事政策目標(biāo)。其次，與故意殺人罪在難既遂和未遂判斷方面的含糊不清相比，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪屬于危險(xiǎn)犯，不存在這方面的問題。具體而言：若實(shí)行行為導(dǎo)致被害人實(shí)際感染了HIV病毒，則無論被害人是否死亡，均應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂，在“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的區(qū)間范圍內(nèi)量刑。若實(shí)行行為僅造成了被害人感染HIV病毒的高度危險(xiǎn)，也應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂，屬于尚未造成嚴(yán)重后果的情形，應(yīng)在“3年以上10年以下有期徒刑”區(qū)間量刑。最后，與故意傷害罪忽視對(duì)公共安全的保護(hù)相比，將艾滋病人賣淫、嫖娼行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪能夠起到對(duì)公共安全的保護(hù)，避免了對(duì)公共安全法益的忽視。

五、結(jié)語

艾滋病人賣淫嫖娼行為嚴(yán)重侵害法益，亟需刑事法律規(guī)制。但是單純地納入犯罪圈而缺乏具體適用罪名，往往無濟(jì)于事，在司法實(shí)踐中也會(huì)帶來較大的麻煩。有鑒于此，為減少刑事裁量的巨大刑罰落差，在當(dāng)下對(duì)這一問題的研究力度和深度均顯不足的情形下，在理論和司法實(shí)踐中更應(yīng)該高度重視。筆者的研究希望能夠起到拋磚引玉的效果，吸引學(xué)識(shí)淵博者關(guān)注這一現(xiàn)實(shí)問題。

【參 考 文 獻(xiàn)】

[1]曲新久.毋需增設(shè)“傳播艾滋病罪”[J].人民公安,2000(22)：11-12.

[2]陳旭文.故意傳播艾滋病行為的刑法適用[J].河北法學(xué)，2004（1）：27.

[3]錢葉六.故意傳播嚴(yán)重性病行為定性之探究——兼論現(xiàn)行刑法第360條第1款的立法完善[J].政法論叢,2006(3)：65.

[4][5]張明楷.刑法學(xué)（第 5 版）[M].北京：法律出版社，2016：687.