蘇奕欣

（福建瀛坤律師事務(wù)所，福建 廈門 361000）

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來，是社會治理體系創(chuàng)新的挑戰(zhàn)，更是機(jī)遇?；ヂ?lián)網(wǎng)接入、大數(shù)據(jù)、云存儲、第三方支付等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及運(yùn)用給人們提供了全新的社會空間和生活方式。當(dāng)然，這也就為犯罪分子實施犯罪活動提供了多樣化的選擇，如利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)傳播淫穢物品、進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、竊取公民信息等犯罪也日益增多，甚至“網(wǎng)絡(luò)空間技術(shù)淪為恐怖分子的工具?！盵1]由此可見，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展及應(yīng)用管制，不僅給我們刑事立法、司法以及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)治理等帶來了全新的挑戰(zhàn)，同時也對律師通過技術(shù)革新、制度創(chuàng)新，不斷開拓“藍(lán)?！鳖I(lǐng)域，助力經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展提出了更新的要求。

一、深挖典型案例之精髓要義，以延展青年律師之強(qiáng)度思維

時下，備受矚目的深圳市快播科技有限公司（以下簡稱“快播公司”）及其主管人員被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉犯傳播淫穢物品牟利罪一案（簡稱 “快播案”），①參見《吳銘等制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪一審刑事判決書》[案號：（2015）海刑初字第512號]；《吳銘等制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪二審刑事裁定書》[案號：（2016）京01刑終592號）。即是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)犯罪的典型。此案雖已結(jié)案，但是，作為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)社會責(zé)任里程碑式的事件，值得反思的話題很多。其中，學(xué)者們就技術(shù)應(yīng)用管制與刑法意義上的網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管義務(wù)、作為與不作為、法律義務(wù)與社會責(zé)任、中立的幫助行為與正犯行為等關(guān)聯(lián)話題展開深入剖析，論證快播公司及王欣等被告人的行為符合傳播淫穢物品牟利罪。

但是，對于青年律師而言，我們除了研析與領(lǐng)悟辯護(hù)人、公訴機(jī)關(guān)及審判機(jī)關(guān)的“縱橫之術(shù)”外，更應(yīng)學(xué)習(xí)的是案件的核心、焦點問題的要害之處。通過對該案的研讀，快播案透露出的法律、技術(shù)、道德三個關(guān)鍵詞，足見案件的復(fù)雜與難解，也因此，該案在審理過程中就事實、證據(jù)或程序上存在諸多爭議，但最核心的焦點問題仍是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及應(yīng)用管制與法律評價之關(guān)系問題。

二、懂得互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，以延展青年律師之廣度思維

縱然明白了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及應(yīng)用管制與法律評價之關(guān)系問題，但是，我們?nèi)缭诨ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的法律服務(wù)過程中，對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品沒有足夠的研析，亦是難以服務(wù)到位。在快播案中，辯護(hù)人、學(xué)者如不懂快播產(chǎn)品的內(nèi)在構(gòu)建及與傳統(tǒng)類同產(chǎn)品之差異，將難以識別、理清快播公司的交易架構(gòu)、甚至商業(yè)模式等更深次話題，那么，更遑論其辯護(hù)或著述。

產(chǎn)品連接用戶，滿足用戶需求，是拉新、留存、促活、轉(zhuǎn)化（營收）用戶的關(guān)鍵所在。律師服務(wù)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，原理亦同。在找到用戶的痛點，發(fā)掘出用戶的需求之后，我們可以借助馬斯洛需求理論理解產(chǎn)品與用戶需求之發(fā)展關(guān)系，可把需求分成生理需求、安全需求、愛和歸屬感、尊重和自我實現(xiàn)五類。滿足用戶的需求種類越多，產(chǎn)品的價值也會越高。截至2014年3月，快播在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域已擁有4至5億的用戶，一度被譽(yù)為“看片神奇”、“宅男必備”。[2]

由此可見，暫且不論法律評價，快播產(chǎn)品應(yīng)該說是一款非常成功的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品。但是，背負(fù)著“盜版”和“色情”原罪的“快播”，終究逃不了“流氓”軟件標(biāo)簽，也逃不過法律的制裁。[3]為此，我們律師在為該類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供法律服務(wù)時，不但要略懂產(chǎn)品的技術(shù)知識，更重要的還要從產(chǎn)品的技術(shù)應(yīng)用管制層次上進(jìn)行法律評價，盡可能地協(xié)助企業(yè)修正產(chǎn)品不合規(guī)、不合法層面的bug。

三、解析互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的技術(shù)/交易架構(gòu)，以延展青年律師之深度思維

在理清產(chǎn)品與用戶之間的需求關(guān)系后，如何梳理、設(shè)計并確保互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的技術(shù)/交易架構(gòu)的合規(guī)性、合法性與可行性，從而更好地滿足用戶的需求與體驗，對一名為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供專業(yè)、優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)的律師而言，至關(guān)重要。曾經(jīng)風(fēng)生水起的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺（如網(wǎng)貸、眾籌等），這兩年成為問題重災(zāi)區(qū)，大多涉嫌非法集資等犯罪行為。其中，人為因素固然存在，但是，解析與反思該類產(chǎn)品背后的技術(shù)/交易架構(gòu)的設(shè)計，幾乎都是有問題的?？梢哉f，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在產(chǎn)品的技術(shù)/交易架構(gòu)的環(huán)節(jié)設(shè)計時，即已存在不合規(guī)、不合法的行為，這也就為之后出現(xiàn)倒閉、跑路、歇業(yè)、非法集資等違法犯罪行為埋下伏筆。

結(jié)合被告人王欣在一審?fù)徶械墓┦龅南嚓P(guān)內(nèi)容分析，我們可以清楚地知悉產(chǎn)品技術(shù)/交易架構(gòu)設(shè)計以及各載體之間的關(guān)聯(lián)性，以及產(chǎn)品存在的“先天設(shè)計不足，后天修正不到位”的缺陷，且之后在運(yùn)營中未合法依法及時妥善修正或調(diào)整商業(yè)模式和產(chǎn)品的技術(shù)/交易架構(gòu)，這也引發(fā)了他人的投訴與檢舉，甚至最后致使產(chǎn)品淪陷，被課以刑罰。

1.快播產(chǎn)品的技術(shù)/交易架構(gòu)設(shè)計原理

（1）免費(fèi)產(chǎn)品：P2P流媒體播放技術(shù)＋免費(fèi)的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序（QSI）和快播播放器軟件；（2）緩存服務(wù)器：常規(guī)的視頻播放功能＋緩存服務(wù)器＋視頻種子在線播放功能；（3）準(zhǔn)視頻點播(QVOD)內(nèi)核的、多功能、個性化平臺：建站發(fā)布視頻工具軟件QSI＋站長 （上傳視頻用戶）＋對站長上傳視頻、用戶觀看視頻、用戶分享視頻、采集用戶觀影特征并分析、調(diào)度選擇和優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)等＋資源搜索引擎、推薦等新功能＋一個視頻發(fā)布、傳播和分享的平臺。

2.快播產(chǎn)品的技術(shù)/交易架構(gòu)設(shè)計中涉及的各載體及其關(guān)聯(lián)

（1）資源服務(wù)器：含中心總調(diào)度服務(wù)器、廣告輪詢服務(wù)器、緩存調(diào)度服務(wù)器、及資源服務(wù)器等；（2）播放軟件/端：含QSI和快播播放器軟件；（3）第三方網(wǎng)站：含視頻搜索網(wǎng)站、視頻點播網(wǎng)站；（4）用戶與播放端之關(guān)聯(lián)：用戶通過播放端，進(jìn)入視頻搜索引擎，找到鏈接的網(wǎng)站，即可觀看視頻；或通過QSI將視頻/視頻種子下載到電腦/移動設(shè)備里，通過搜索找到鏈接的網(wǎng)站即可觀看視頻；（5）用戶與第三方網(wǎng)站之關(guān)聯(lián)：用戶登錄播放器后，即可通過視頻搜索網(wǎng)站、視頻點播網(wǎng)站，即可觀看用戶想看的視頻；（6）用戶與服務(wù)器之關(guān)聯(lián)：用戶可以通過廣告輪詢服務(wù)器、緩存調(diào)度服務(wù)器及資源服務(wù)器，即可點播想看的視頻，或觀看其他用戶已看或正在觀看的熱點視頻 （如被點擊數(shù)超過10次或50次以上的視頻）；（7）第三方網(wǎng)站與播放端之關(guān)聯(lián)：第三方網(wǎng)站通過QSI將視頻/視頻種子下載到電腦/移動設(shè)備里，通過QMV轉(zhuǎn)碼后，即可觀看視頻。

據(jù)此，結(jié)合一、二審判決書所體現(xiàn)的審判思路而論，審判人員亦是從解析快播公司運(yùn)營及產(chǎn)品之技術(shù)/交易架構(gòu)方面作為切入點，探析快播公司在視頻發(fā)布、傳播和分享過程中的地位與作用，認(rèn)定被告快播公司和王欣等人擅自從事互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)、提供的視聽節(jié)目含有色情等內(nèi)容的情況下，未履行監(jiān)管職責(zé)，放任淫穢視頻在快播公司控制和管理的緩存服務(wù)器內(nèi)存儲并被下載，導(dǎo)致大量淫穢視頻在網(wǎng)上傳播，根據(jù)《刑法》第三百六十三條等規(guī)定，認(rèn)定其構(gòu)成不作為的傳播淫穢物品牟利罪。由此可見，我們律師如能與企業(yè)一起解析該企業(yè)產(chǎn)品的技術(shù)/交易架構(gòu)，不但可以增強(qiáng)經(jīng)營風(fēng)險意識，規(guī)避企業(yè)的一些法律風(fēng)險，同時亦可提升我們律師服務(wù)企業(yè)的深度思維，進(jìn)而為企業(yè)提供更深次的法律服務(wù)。

四、了解互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)模式，以延展青年律師之高度思維

商業(yè)模式在企業(yè)經(jīng)營頂層設(shè)計中可謂是重中之重，因為商業(yè)模式?jīng)Q定了企業(yè)的戰(zhàn)略布局及組織結(jié)構(gòu)，同時也決定了所支撐起商業(yè)模式的技術(shù)/交易架構(gòu)、產(chǎn)品輸入與輸出以及用戶體驗等。商業(yè)模式的核心是產(chǎn)品，本質(zhì)是通過產(chǎn)品為用戶創(chuàng)造價值。它至少包含了四方面內(nèi)容：產(chǎn)品模式、用戶模式、推廣模式與盈利模式。質(zhì)言之，商業(yè)模式是你能提供一個什么樣的產(chǎn)品，給什么樣的用戶創(chuàng)造什么樣的價值，在創(chuàng)造用戶價值的過程中，用什么樣的方法獲得商業(yè)價值。[4]從某種角度上說，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的產(chǎn)品，不僅僅限于企業(yè)研發(fā)出來的產(chǎn)品，而且企業(yè)本身亦是產(chǎn)品。有鑒于此，本文暫且以產(chǎn)品模式（公司與產(chǎn)品）分析快播公司的商業(yè)模式。

從快播公司層面而言，快播公司成立于2007年12月，公司擁有自主原創(chuàng)的利用P2P技術(shù)開發(fā)的Qvod流媒體播放系統(tǒng)；集成了Qvod播放器、QSI、云計算平臺以及游戲開發(fā)引擎等技術(shù)，應(yīng)用P2P流媒體技術(shù)并支持Mkv、Rmvb、Mpeg等400多種主流音視頻格式；為全國各地電視臺、廣播電臺、節(jié)目制作中心等內(nèi)容運(yùn)營商提供完整的高清視頻技術(shù)解決方案，為全球用戶提供豐富、實時、高品質(zhì)的影音節(jié)目。

從快播產(chǎn)品層面而言，在筆者看來，可以從用戶價值、盈利模式、關(guān)鍵資源和運(yùn)營方式等四個維度加以分析。

（1）用戶價值：快播公司除了解決用戶免費(fèi)觀看視頻的需求，同時還滿足了用戶更多的價值需求（從單一到多元化，前文述及），并提供了一整套視頻網(wǎng)站技術(shù)解決方案。（2）盈利模式：快播產(chǎn)品完成了“站長—客戶端—后端—用戶”的全方位閉環(huán)，站長可上傳與更新視頻來提升流量，投放廣告牟利。客戶端可同時售賣廣告賺取利潤；后端有明顯的激勵體系，以促內(nèi)容流量變現(xiàn)靈活快速；用戶需求得到滿足，用戶拉新、留存、促活、轉(zhuǎn)化（營收）機(jī)制得以良好循環(huán)。（3）關(guān)鍵資源：“核心技術(shù)+用戶端+服務(wù)端”全套解決方案，即核心技術(shù)：P2P加速技術(shù)；用戶端：萬能播放器+BT在線點播器；服務(wù)端：零帶寬要求+交鑰匙模式解決方案。（4）關(guān)鍵流程：產(chǎn)品技術(shù)/交易架構(gòu)的設(shè)計（前已述及）。

現(xiàn)在回看，以刑事案落幕的快播身后的種種跡象表明，在互聯(lián)網(wǎng)視頻行業(yè)，不尊重知識產(chǎn)權(quán)的野蠻發(fā)展?jié)u行漸遠(yuǎn)，以剽竊、盜版、色情為噱頭的商業(yè)模式已經(jīng)難以適應(yīng)產(chǎn)業(yè)自身壯大的需要。同時，盈利模式、技術(shù)創(chuàng)新、法規(guī)制約三者間的關(guān)系，正成為業(yè)界思考重點。故，律師對該方面的了解深入，不僅可以提升律師的高度思維，同時亦可為律師提供新的法律服務(wù)領(lǐng)域。

五、將法律技術(shù)植入互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)商業(yè)模式、技術(shù)架構(gòu)、產(chǎn)品的每個角度，以延展青年律師之力度思維

律師，不應(yīng)僅僅為企業(yè)提供法律技術(shù)的支持，還應(yīng)能為企業(yè)的商業(yè)判斷提供有價值的參考。站在企業(yè)的立場看，法律僅是企業(yè)管理的工具之一，必須滿足企業(yè)生存和發(fā)展的要求，如不能解決企業(yè)的實際問題，法律或?qū)⑹プ鹬亍⑿叛?；從律師的視角出發(fā)，法律是企業(yè)的行為規(guī)范或底線，企業(yè)應(yīng)依法治理，否則，逾越規(guī)范之企業(yè)就會出現(xiàn)危險。律師法律服務(wù)于企業(yè)，但不是企業(yè)的仆人，律師必須提供獨立的意見，從而給企業(yè)解決問題提供一種多元化的商業(yè)決策思路，更好地為企業(yè)服務(wù)并創(chuàng)造價值，使得盈利模式、技術(shù)創(chuàng)新、法規(guī)制約之間良性互動，最終增進(jìn)企業(yè)更多的價值。

逆向考究快播公司的商業(yè)模式，它背負(fù)著 “盜版”和“色情”原罪，終究逃不了“流氓”軟件標(biāo)簽，也逃不過法律的制裁。這也深深地影響著快播公司及產(chǎn)品的技術(shù)/交易架構(gòu)的設(shè)計。在案證據(jù)顯示，快播公司為了拉新、留存、促活、轉(zhuǎn)化（營收）用戶，不僅已知道快播網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)傳播淫穢視頻，而且已經(jīng)知道快播公司的行為導(dǎo)致淫穢視頻在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播的事實，但是，它非但沒有認(rèn)真落實連行業(yè)內(nèi)普遍能夠?qū)嵤┑年P(guān)鍵詞屏蔽、截圖審查等最基本的措施，反而通過有條件的存儲、調(diào)取方式提供網(wǎng)絡(luò)支持，為用戶上傳、搜索、點播淫穢視頻提供便利，致使淫穢視頻大量傳播。同時，不斷通過提供緩存技術(shù)支持等方法改善用戶體驗，增加用戶數(shù)量和市場占有率，進(jìn)而提升快播資訊廣告或捆綁推廣軟件的盈利能力，以增加收入。同時，也影響著產(chǎn)品（P2P加速技術(shù)；萬能播放器+BT在線點播器；零帶寬要求+交鑰匙模式解決方案等）的打造、輸出與落地等內(nèi)容，以滿足用戶的需求。

如果快播公司能及時調(diào)整自己的商業(yè)模式，通過網(wǎng)絡(luò)信息監(jiān)管平臺、用戶舉報機(jī)制、技術(shù)或制度等方式，盡可能地將包含淫穢信息、侵犯知識產(chǎn)權(quán)等違規(guī)違法內(nèi)容予以阻卻、清除；通過規(guī)?；臄?shù)據(jù)分析以及用戶的反饋，獲悉該技術(shù)可能涉及的違法風(fēng)險，并及時過濾違法信息；在提供技術(shù)服務(wù)行為過程中，如曾因傳播淫穢物品、侵犯知識產(chǎn)權(quán)等原因而受到行政處罰的，及時采取可控的補(bǔ)救措施，立即消除或停止提供該服務(wù)等，并對“快播傳播影視作品技術(shù)路線圖”進(jìn)行迭代優(yōu)化，進(jìn)而修正快播產(chǎn)品的可能涉及的違法風(fēng)險的bug，從而破解被認(rèn)定“快播公司及其主管人員明知Qovd技術(shù)涉及淫穢視頻的存儲和傳播，但仍然繼續(xù)運(yùn)用該技術(shù)，放任淫穢視頻的傳播的主觀故意”，也不會被認(rèn)定為“濫用P2P技術(shù)，使服務(wù)器成為淫穢視頻源，提供檢索和播放服務(wù)”、“通過文件碎片技術(shù)、虛置信息審查機(jī)制等方式逃避監(jiān)管的行為”，其或不會構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪而被追究法律責(zé)任。

值得一提的是，結(jié)合筆者多年的互聯(lián)網(wǎng)法律服務(wù)經(jīng)驗，目前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)（平臺類、工具類、數(shù)據(jù)類及金融類等）或?qū)⒚媾R諸多法律風(fēng)險（含民事、行政風(fēng)險及刑事風(fēng)險），正基于此，我們律師亦可為該類企業(yè)提供法律風(fēng)險架構(gòu)設(shè)計（含民事、行政及刑事等風(fēng)險架構(gòu)），從而進(jìn)行事先、事中防范，以規(guī)制不必要的法律風(fēng)險。

可以說，任何商業(yè)的、非商業(yè)的風(fēng)險，最終都將戴著法律的面具出現(xiàn)。鑒于此，“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下，青年律師不能閉門造車，應(yīng)以需求為導(dǎo)向，進(jìn)行深入的需求（企業(yè)商業(yè)模式、技術(shù)/交易架構(gòu)及產(chǎn)品輸入與輸出等）調(diào)研分析，并根據(jù)實施情況不斷調(diào)整完善。故此，我們認(rèn)為，律師“五大思維”（強(qiáng)度、寬度、深度、高度及力度思維）將力助于律師業(yè)、青年律師及法律服務(wù)產(chǎn)品的供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，創(chuàng)新拓展律師服務(wù)藍(lán)海領(lǐng)域，激發(fā)律師行業(yè)發(fā)展內(nèi)生動力。

【參 考 文 獻(xiàn)】

[1]廖政軍，王遠(yuǎn)，馮雪珺.歐美強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管措施防控恐怖主義及極端思想[EB/OL].（2016-01-11）[2017-07-05]http://media.people.com.cn/n1/2016/0111/c40606-28035087.html.

[2]向密.快播跌落神壇走向覆滅 CEO王欣獄中流淚悔過[EB/OL].（2014-09-25）[2017-07-08]http://www.donews.com/net/201409/2846951.shtm.

[3]范傳貴.揭“快播”兩宗原罪：色情和盜版[EB/OL].（2014-09-09）[2017-07-06]http://it.people.com.cn/n/2014/0909/c1009-25626512.html.

[4]周鴻祎.商業(yè)模式不是賺錢模式 創(chuàng)業(yè)要找到目標(biāo)用戶[EB/OL].（2013-01-03）[2017-07-08]http://www.cyzone.cn/a/20130103/237489.html.