摘 要：動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成規(guī)則與被侵權(quán)人過錯抗辯事由規(guī)則應(yīng)該被區(qū)分。動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任僅適用于動物園設(shè)置了隔離措施的情形，在事實層面分為被侵權(quán)人是在隔離區(qū)之外還是之內(nèi)被動物侵害兩類，應(yīng)當(dāng)適用不同的規(guī)則。參觀者在動物園隔離區(qū)之外被動物侵害的情形，動物園應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未盡管理職責(zé)侵權(quán)責(zé)任，適用無過錯責(zé)任。動物園盡到管理職責(zé)是類似監(jiān)護(hù)人責(zé)任的法定減責(zé)事由，以體現(xiàn)其公益性和開放性。參觀者在動物園隔離區(qū)之內(nèi)被動物侵害的情形，動物園應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未盡防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)侵權(quán)責(zé)任，是一種違反防止進(jìn)入高度危險區(qū)域義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，適用過錯推定責(zé)任。

關(guān)鍵詞：飼養(yǎng)動物；損害責(zé)任；隔離區(qū)；無過錯責(zé)任；過錯推定責(zé)任

作者簡介：王竹，男，法學(xué)博士，四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，從事民法學(xué)研究。

基金項目：教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目“中國侵權(quán)責(zé)任法改革研究”，項目編號：16JJD820015

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2017）06-0078-11

1《侵權(quán)責(zé)任法》第81條規(guī)定：“動物園的動物造成他人損害的，動物園應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明盡到管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任。”作為未來民法典的組成部分，這種對動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任的一般性規(guī)定方式在比較法上較為罕見。2近年來發(fā)生的“北京八達(dá)嶺野生動物園老虎傷人事件”（以下簡稱“北京老虎案”）和“寧波雅戈爾動物園老虎傷人事件”（以下簡稱“寧波老虎案”）等動物園飼養(yǎng)動物損害熱點事件，為我們檢驗這一規(guī)則的妥當(dāng)性和未來《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》上完善動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任規(guī)則提供了鮮活的案例素材。1縱觀《侵權(quán)責(zé)任法》實施以來的動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任案例，大多同時存在動物園未盡管理職責(zé)和被侵權(quán)人過錯兩類事實。從法理上，應(yīng)當(dāng)將動物園的侵權(quán)責(zé)任作為責(zé)任構(gòu)成規(guī)則和被侵權(quán)人過錯作為抗辯事由規(guī)則予以區(qū)分。

一、動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任的類型化思路

（一）動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任的典型案例

為了進(jìn)一步明確動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任的事實類型，筆者選取了如下五個典型案例，簡要回顧其案件事實：

1. 杭州駱駝案。2010年4月5日，原告王某到杭州動物園游玩并在攝影處騎駱駝拍照留念。因駱駝回頭、挪動，王某受驚從駱駝上摔落受傷。后杭州動物園管理人員立即撥打120進(jìn)行急救。本案發(fā)生時，《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)通過但尚未生效，法院依據(jù)《民法通則》第106條第2款（過錯責(zé)任）而非第127條（飼養(yǎng)動物損害責(zé)任）作出了判決。2

2. 上海猴子案。2011年4月10日，原告謝葉陽與其父母至被告上海動物園游玩。原告穿過籠舍外設(shè)置的防護(hù)欄，給猴子喂食時，右手中指被猴子咬傷。事發(fā)時，上海動物園無工作人員在場，原告父親向動物園相關(guān)部門投訴后，自行帶原告至上海市兒童醫(yī)院醫(yī)治并報警。經(jīng)查：籠舍是鐵制網(wǎng)狀，在籠舍2米處懸掛“禁止跨越欄桿”“禁止敲打”“禁止嬉弄”等圖文并茂的警示牌，距籠舍外1.50米處建有高1.12米的金屬防護(hù)欄，金屬防護(hù)欄欄桿間距15厘米左右。經(jīng)現(xiàn)場試驗，原告謝葉陽及10周歲以下（偏瘦?。﹥和梢酝ㄟ^欄桿間隙鉆入。3

3. 阜陽猴子案。2014年6月19日，馬某到潁州西湖開發(fā)公司經(jīng)營管理的公園游玩，在距離猴子籠有四、五十米的公園亭子旁休息，站著吃燒餅。一猴子發(fā)現(xiàn)馬某吃東西，便撲向馬某，馬某被撲倒摔傷。經(jīng)查：該公園在引進(jìn)猴子時采取圈養(yǎng)方式飼養(yǎng)，后由于管理不善，猴子逃出圈養(yǎng)的籠子，近幾年猴子一直處于散養(yǎng)狀態(tài)。在猴子逃出籠子后，公園開始設(shè)置鐵絲阻擋游客靠近，并在亭子旁懸掛了提示牌，提示牌上面書寫“因猴子外逃，為防止傷人，此段暫時封閉，敬請諒解”的字樣。2013年，鐵絲被其他游客弄掉，之后公園再沒有采取其他切實有效保護(hù)游客安全的措施，涼亭旁的提示牌由于風(fēng)刮日曬字跡已不清晰醒目。4

4. 北京老虎案。2016年7月23日，駕車進(jìn)入北京八達(dá)嶺野生動物世界的趙某中途下車，被老虎拖走，其母周某下車去救助遭老虎撕咬。該事件造成周某死亡，趙某受傷。8月24日，北京市延慶區(qū)通報調(diào)查結(jié)果，認(rèn)定游客未遵守規(guī)定，對警示未予理會，擅自下車，不屬于生產(chǎn)安全責(zé)任事故。趙某不認(rèn)同該調(diào)查報告，于2016年11月22日正式起訴園方。5

5. 寧波老虎案。2017年1月29日，張某及妻子和兩個孩子、李某某夫婦一行6人到雅戈爾動物園北門，張某妻子和兩個孩子以及李某某妻子購票入園后，張某、李某某未買票，從動物園北門西側(cè)翻越3米高的動物園外圍墻，又無視警示標(biāo)識鉆過鐵絲網(wǎng)，再爬上老虎散放區(qū)3米高的圍墻（圍墻外側(cè)有明顯的警示標(biāo)識，頂部裝有70厘米寬網(wǎng)格狀鐵柵欄）。張某進(jìn)入老虎散放區(qū)。李某某未進(jìn)入，爬下圍墻。隨后張某被老虎傷害致死。6

（二）動物園飼養(yǎng)動物損害案件事實的類型化維度

筆者認(rèn)為，動物園飼養(yǎng)動物與普通飼養(yǎng)動物的最大差別在于動物園以特定方式將動物的活動范圍限制在隔離區(qū)內(nèi)并設(shè)置了一定的隔離措施以確保參觀者的安全。因此，動物園飼養(yǎng)動物損害案件在事實層面可以用“隔離措施的設(shè)置”和“被侵權(quán)人受損位置”兩個維度進(jìn)行區(qū)分。所謂隔離措施的設(shè)置，區(qū)分為設(shè)置了隔離措施和隔離措施缺失兩種情況。動物園飼養(yǎng)的野生動物或高或低地具有一定的危險性，設(shè)置隔離措施的目的主要是保護(hù)參觀者安全。隔離措施是否與動物危險性相當(dāng)是判斷動物園是否盡到管理職責(zé)的重要依據(jù)，但如果隔離措施失去功能（如“阜陽猴子案”中的動物逃逸）或者動物園主動去除隔離措施（如“杭州駱駝案”中安排參觀者與動物照相），則應(yīng)該認(rèn)定為隔離措施缺失。

所謂的被侵權(quán)人受損位置，要區(qū)分在隔離區(qū)之外還是隔離區(qū)之內(nèi)。動物園的通常參觀模式為參觀者在動物隔離區(qū)之外1進(jìn)行參觀，典型的動物園飼養(yǎng)動物損害案件大多是動物將肢體伸出隔離措施2或者參觀者將肢體伸入隔離措施3導(dǎo)致?lián)p害。動物園的管理職責(zé)在于避免這種動物和參觀者肢體的接觸，共同的特點是被侵權(quán)人的身體主體部分在隔離區(qū)之外。endprint

值得討論的是被侵權(quán)人受損在隔離區(qū)之內(nèi)的情形。兩起老虎傷人案件在事實層面的差別是，動物園是否盡到了預(yù)防參觀者違規(guī)進(jìn)入隔離區(qū)之內(nèi)的義務(wù)和參觀者違規(guī)進(jìn)入隔離區(qū)的主觀過錯程度。因此，不論是“北京老虎案”中受害人在猛獸區(qū)中途下車，還是“寧波老虎案”中受害人翻入老虎散放區(qū)，都應(yīng)該認(rèn)定為被侵權(quán)人受損在隔離區(qū)之內(nèi)的情形，并在這一事實認(rèn)定的基礎(chǔ)上探討應(yīng)該適用的法律規(guī)則。

我們將上文列出的典型案例納入“隔離措施的設(shè)置”和“被侵權(quán)人受損位置”兩個維度的區(qū)分（詳見表1）。

（三）動物園飼養(yǎng)動物損害案件的法律規(guī)則需求

按照上述兩個維度將動物園飼養(yǎng)動物損害案件在事實層面劃分為四種不同的類型，那么在法律規(guī)則的設(shè)計和適用上，應(yīng)該是分別適用不同的規(guī)則或者合并某些事實類別并適用同一規(guī)則，而合并適用同一規(guī)則的前提是兩種情形的事實差別在價值判斷層面無區(qū)分價值或者區(qū)分價值不大。如果按照分別適用不同規(guī)則的思路，應(yīng)該有如下四種規(guī)則需求（見表2），具體說明如下：

1. 動物園未盡管理職責(zé)侵權(quán)責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第81條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為動物園未盡管理職責(zé)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，爭議的焦點在于該規(guī)則的歸責(zé)原則到底是無過錯責(zé)任還是過錯推定責(zé)任。

2. 動物園未盡防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)侵權(quán)責(zé)任。以“北京老虎案”和“寧波老虎案”為代表，在動物園的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上，應(yīng)該界定為動物園未盡防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)侵權(quán)責(zé)任，并需要對參觀者未經(jīng)許可進(jìn)入隔離區(qū)的主觀過錯是否構(gòu)成抗辯事由進(jìn)行探討?！肚謾?quán)責(zé)任法》未區(qū)分動物園身處隔離區(qū)內(nèi)外的被侵權(quán)人的不同情形，因此該類案件在現(xiàn)行法下也應(yīng)該適用《侵權(quán)責(zé)任法》第81條，這是這兩起案件的爭議焦點所在。

3. 逃逸動物損害責(zé)任。值得思考的是，由于隔離措施的缺失，動物逃逸到隔離區(qū)之外導(dǎo)致被侵權(quán)人損害的，到底應(yīng)該適用《侵權(quán)責(zé)任法》第81條關(guān)于動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任的規(guī)定，還是應(yīng)該適用第82條關(guān)于逃逸動物損害責(zé)任的規(guī)定。從《侵權(quán)責(zé)任法》第十章“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”的體例安排來看，第78—80條是對飼養(yǎng)動物致害不同嚴(yán)格程度的無過錯責(zé)任[1]（P622）的規(guī)定，第81條是對動物園這一特殊飼養(yǎng)主體的特殊規(guī)定，這兩組規(guī)則是一般與特殊意義上的并列關(guān)系。而第82條則是針對“遺棄”“逃逸”這兩種動物脫離管理特殊情形的規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定為是與第78—81條這四條動物在飼養(yǎng)人管理下的規(guī)范再構(gòu)成一般與特殊意義上的并列關(guān)系。因此，這類特殊的動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任，首要的特殊性在于“逃逸”而非“動物園”，應(yīng)該適用第82條關(guān)于逃逸動物損害責(zé)任的規(guī)定，確定由其“原飼養(yǎng)人”動物園承擔(dān)無過錯責(zé)任。1

4. 飼養(yǎng)動物損害責(zé)任。在隔離措施缺失的情形下，無論是動物園組織參觀者進(jìn)入隔離區(qū)之內(nèi)，還是參觀者違規(guī)自行進(jìn)入隔離區(qū)之內(nèi)與動物接觸或者拍照，在責(zé)任構(gòu)成的結(jié)構(gòu)上并無實質(zhì)差別，差別只是在于動物園的管理職責(zé)內(nèi)容和參觀者的被侵權(quán)人過錯。當(dāng)動物園的隔離措施缺失，而參觀者已經(jīng)進(jìn)入到隔離區(qū)之內(nèi)，此時動物園與普通動物飼養(yǎng)人在管理模式上的核心差別已經(jīng)不復(fù)存在，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第81條的前提已經(jīng)“名存實亡”，應(yīng)該直接適用《侵權(quán)責(zé)任法》第78—80條關(guān)于飼養(yǎng)動物損害責(zé)任的一般規(guī)定。

（四）設(shè)置了隔離措施的動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任規(guī)則設(shè)計

從上文的分析可以看出，如果隔離措施缺失，無論被侵權(quán)人是在隔離區(qū)之外還是之內(nèi)被動物侵害，都無需適用動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任的特殊規(guī)則。因此，動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任的特殊規(guī)則，實際上僅適用于設(shè)置了隔離措施的情形，在事實層面分為被侵權(quán)人是在隔離區(qū)之外還是之內(nèi)被動物侵害，理論框架上需要解決兩個層面的問題：第一，被侵權(quán)人是在隔離區(qū)之外還是之內(nèi)被動物侵害，是否應(yīng)該適用同樣的規(guī)則？第二，如果適用不同的規(guī)則，兩種情形的規(guī)則應(yīng)該分別如何設(shè)計？

對于第一個問題，可以通過《侵權(quán)責(zé)任法》草案起草機關(guān)撰寫的權(quán)威解讀中的舉例來觀察：案例1是被侵權(quán)人與老虎近距離拍照時受損的案件，案例2是大象在圍欄內(nèi)用鼻子扔石頭致?lián)p的案件，案例3是參觀者在上海野生動物園內(nèi)違規(guī)下車被老虎襲擊致死的案件，案例4被侵權(quán)人在海洋館潛水被鯊魚咬傷的案件，案例5是猩猩從鐵柵欄中伸出手臂導(dǎo)致小孩手臂受傷的案件。[2]（P401，402）其中，案例1、3、4是被侵權(quán)人在隔離區(qū)內(nèi)，案例2和5是被侵權(quán)人在隔離區(qū)外。可見，草案起草機關(guān)或者是未注意到這一事實層面的區(qū)分，或者是認(rèn)為這兩種情形應(yīng)該適用相同的規(guī)則，并設(shè)計了《侵權(quán)責(zé)任法》第81條的統(tǒng)一規(guī)則。

筆者認(rèn)為，被侵權(quán)人是在隔離區(qū)之外還是之內(nèi)被動物侵害在事實層面的差別是具有決定性的，由于動物園的隔離區(qū)設(shè)置是安全措施的核心，隔離區(qū)內(nèi)外的危險程度完全不同。因此，二者分別對應(yīng)的動物園未盡管理職責(zé)侵權(quán)責(zé)任與未盡防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)侵權(quán)責(zé)任在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上也有較大的差別。動物園未盡管理職責(zé)侵權(quán)責(zé)任，是一種特殊的飼養(yǎng)動物損害責(zé)任，是一種作為侵權(quán)2，其特殊性在于動物的飼養(yǎng)人是動物園，其職責(zé)核心在于避免隔離區(qū)內(nèi)的動物與隔離區(qū)外的參觀者發(fā)生接觸進(jìn)而導(dǎo)致?lián)p害。而動物園未盡防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)侵權(quán)責(zé)任，是一種不作為侵權(quán)，其職責(zé)核心在于預(yù)防參觀者進(jìn)入隔離區(qū)進(jìn)而與動物發(fā)生接觸。

質(zhì)言之，動物園預(yù)防參觀者進(jìn)入隔離區(qū)的義務(wù)，在實質(zhì)上更類似其他預(yù)防他人進(jìn)入危險區(qū)域的義務(wù)，如《侵權(quán)責(zé)任法》第76條規(guī)定的“未經(jīng)許可進(jìn)入高度危險活動區(qū)域或者高度危險物存放區(qū)域受到損害”的情形中，管理人應(yīng)該采取的“安全措施”和盡到的“警示義務(wù)”。在這種情形下，動物園隔離區(qū)內(nèi)的危險是抽象的危險，制度設(shè)計的核心已經(jīng)不是危險的具體類型，而是如何預(yù)防他人進(jìn)入該危險區(qū)域?？梢?，對動物園飼養(yǎng)動物損害兩種不同事實類型的案例適用了同一規(guī)則，這是導(dǎo)致理論和實務(wù)出現(xiàn)爭議的制度根源。

二、動物園未盡管理職責(zé)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則設(shè)計

（一）設(shè)計動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任的考量因素endprint

1. 動物園的概念和特征

原建設(shè)部2002年頒布的《園林基本術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)》（CJJ-T91-2002）在第3.1條“城市綠地”下，第3.1.4條“動物園 zoo”規(guī)定：“在人工飼養(yǎng)條件下，異地保護(hù)野生動物，供觀賞、普及科學(xué)知識、進(jìn)行科學(xué)研究和動物繁育，并具有良好設(shè)施的綠地。”借鑒這一術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第81條意義上的動物園，是指在人工飼養(yǎng)條件下，異地保護(hù)野生動物，供觀賞、普及科學(xué)知識、進(jìn)行科學(xué)研究和動物繁育的公共場所。這一定義具有以下特征：

（1）公益性。動物園通過異地保護(hù)飼養(yǎng)野生動物，其目的在于觀賞、普及科學(xué)知識、進(jìn)行科學(xué)研究和動物繁育。這明顯不同于個人飼養(yǎng)的寵物、看家犬，也不同于畜牧場飼養(yǎng)的肉用動物或者農(nóng)用動物，具有明顯的、不可替代的公益性。[3]（P648—649）實務(wù)中已經(jīng)有判例明確認(rèn)定動物園飼養(yǎng)的護(hù)院犬致害不適用動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任，而適用普通飼養(yǎng)動物損害責(zé)任。1

（2）開放性。作為公共場所，動物園必須具有開放性。非開放性的私人動物收藏，盡管仍然可以承擔(dān)“觀賞、進(jìn)行科學(xué)研究和動物繁育”的功能，但不能承擔(dān)“普及科學(xué)知識”這一重要職能。因此，私人動物收藏的公益性，也明顯低于開放性的動物園，不宜認(rèn)定為動物園。需要強調(diào)的是，動物園的開放性與是否收費或者具有營利性并無直接關(guān)系，后者更多地取決于舉辦者的性質(zhì)和經(jīng)費來源，并與注意義務(wù)的程度具有一定關(guān)系。

（3）實質(zhì)性?！秷@林基本術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)（CJJ/T91-2002）條文說明》第3.1.4條“動物園”“指獨立的動物園。附屬于公園中的‘動物角不屬于動物園。普通的動物飼養(yǎng)場、馬戲團(tuán)所屬的動物活動用地不屬于動物園。動物園包括城市動物園和野生動物園等”。筆者認(rèn)為，這一限定主要是從行政管理的角度進(jìn)行考慮，而《侵權(quán)責(zé)任法》上的動物園則應(yīng)該適用實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。因此，“普通的動物飼養(yǎng)場、馬戲團(tuán)所屬的動物活動用地不屬于動物園”，但附屬于公園中的“動物角”應(yīng)該屬于動物園，包括公園中的動物園區(qū)2和特定動物展示區(qū)3。另外，除了城市動物園和野生動物園，舉辦目的包括動物園的各類公園，如動植物園4，也應(yīng)該認(rèn)定為《侵權(quán)責(zé)任法》意義上的動物園。[1]（P625—626）

2.設(shè)計動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任規(guī)則的考量因素

設(shè)計動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任規(guī)則，首先需要體現(xiàn)其公益性。過于嚴(yán)苛的動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任，盡管在個案中可能讓被侵權(quán)人有機會獲得更加充分的救濟(jì)，但并不利于動物園的建設(shè)和發(fā)展，對動物園的展示方式也會產(chǎn)生過大的限制。例如，可能導(dǎo)致動物園不得不使用更密的柵欄和全封閉的玻璃，或者設(shè)置過寬的隔離帶等，不利于參觀者觀賞和普及科學(xué)知識。這也會進(jìn)一步導(dǎo)致動物園的運營成本上升，不利于從事科學(xué)研究和動物繁育，最終降低動物園的公益性。

其次，還需要考慮保持動物園的開放性。極端情況下，承擔(dān)了較重責(zé)任的動物園，為了避免過重的侵權(quán)責(zé)任，只能選擇關(guān)閉動物園或者轉(zhuǎn)而不再對公眾開放，使其失去開放性而降低其公益性。關(guān)閉動物園后動物的處置也會帶來新的社會問題。

鑒于動物園飼養(yǎng)動物的公益性和開放性，應(yīng)該在損害預(yù)防和社會公益之間尋求平衡。在規(guī)則設(shè)計上，既要求動物園充分盡到管理職責(zé)，又不能苛加過重的責(zé)任以免阻嚇動物園的開設(shè)和正常運營。

（二）從文義看《侵權(quán)責(zé)任法》第81條的規(guī)定是過錯推定責(zé)任

就《侵權(quán)責(zé)任法》第81條適用的歸責(zé)原則，學(xué)說上存在“過錯推定責(zé)任說”和“無過錯責(zé)任說”兩種觀點，在《侵權(quán)責(zé)任法》起草過程中也存在爭議。[4]（P145—146）持過錯推定責(zé)任說的學(xué)者認(rèn)為，該條后段規(guī)定的“但能夠證明盡到管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任”是典型的過錯推定責(zé)任。[3]（P646—647）持“無過錯責(zé)任說”的學(xué)者認(rèn)為，“動物園飼養(yǎng)的動物是滿足人民物質(zhì)和文化生活提高的需求”并不足以成為適用過錯推定責(zé)任的理由，因此應(yīng)該適用飼養(yǎng)動物致害的一般性規(guī)則即無過錯責(zé)任。[1]（P623）

《最高人民法院公報》刊載的“上海猴子案”的裁判摘要第一句就明確指出，“《侵權(quán)責(zé)任法》第八十一條就動物園無過錯責(zé)任作出了明確規(guī)定”，采納了無過錯責(zé)任說。[5]按照這樣的理解，“能夠證明盡到管理職責(zé)”是無過錯責(zé)任的法定免責(zé)事由。

筆者認(rèn)為，嚴(yán)格從文義解釋出發(fā)，《侵權(quán)責(zé)任法》第81條規(guī)定的是過錯推定責(zé)任。與該條結(jié)構(gòu)最為類似的條文是《侵權(quán)責(zé)任法》的第38條：“無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任?！睂Ρ扰c該條相鄰的第39條“限制民事行為能力人在學(xué)校或者其他教育機構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害，學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)未盡到教育、管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”，可以清晰地看到，第39條規(guī)定的是過錯責(zé)任，而第38條規(guī)定的是過錯推定責(zé)任。1

那么我們應(yīng)該認(rèn)為，與第38條具有同一結(jié)構(gòu)的第81條，從立法條文看，適用的是過錯推定責(zé)任。動物園可以通過“證明盡到管理職責(zé)”來反證自己沒有過錯。另外，盡管“上海猴子案”的裁判摘要采納了無過錯責(zé)任，但從該案兩審法院的裁判說理來看卻無法直接得出這一結(jié)論。相反，上海市長寧區(qū)人民法院一審認(rèn)為：“動物園……根據(jù)其專業(yè)能力應(yīng)能預(yù)見此危險發(fā)生的可能性，而未采取必要補救措施，動物園有過錯，未盡到其管理職責(zé)。”上海市第一中級人民法院二審盡管在說理部分回避了“過錯”的提法，僅指出“基于以上原因，原審法院認(rèn)為上海動物園未盡到管理職責(zé)，并無不當(dāng)”，但仍然認(rèn)定：“綜合本案雙方過錯情況，原審法院酌定謝葉陽的法定代理人對謝葉陽的受傷承擔(dān)60%的責(zé)任，上海動物園承擔(dān)40%的責(zé)任，尚屬合理，法院予以維持。”可見，該案兩審法官仍然是依據(jù)比較過錯的思維方式在進(jìn)行責(zé)任分擔(dān)。[5]

（三）動物園未盡管理職責(zé)侵權(quán)責(zé)任適用過錯推定責(zé)任的不合理性endprint

筆者認(rèn)為，將動物園飼養(yǎng)動物損害規(guī)定為過錯推定責(zé)任，具有明顯的不合理性。

1. 飼養(yǎng)動物損害的嚴(yán)格責(zé)任本質(zhì)與責(zé)任保險分擔(dān)。動物園未盡管理職責(zé)侵權(quán)責(zé)任和普通人飼養(yǎng)動物損害在本質(zhì)上都是飼養(yǎng)動物損害，屬于嚴(yán)格責(zé)任。2至于飼養(yǎng)人，不論是我國《侵權(quán)責(zé)任法》上作出區(qū)分的動物園和普通人，還是未明確區(qū)分的畜牧場等特殊主體，飼養(yǎng)主體上的差別在法律制度上的投影應(yīng)該體現(xiàn)為管理職責(zé)的界定不同，而非責(zé)任構(gòu)成意義上的歸責(zé)原則差別。承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的動物飼養(yǎng)人，可以根據(jù)其主體類型不同，購買不同類型的責(zé)任保險，實現(xiàn)損害賠償責(zé)任的社會分擔(dān)。1

2.“非營利性”難以界定和認(rèn)定。主張緩和動物園未盡管理職責(zé)侵權(quán)責(zé)任的另一理由，是動物園的“非營利性”。2有學(xué)者認(rèn)為，動物園大多是國家設(shè)立的，具有一定的公益性質(zhì)，且其飼養(yǎng)動物也要遵循嚴(yán)格的管理規(guī)范。[3]（P646）從該條制定的目的看，其是為了減輕為公眾提供服務(wù)的國家動物園的責(zé)任，所以，對于該條應(yīng)當(dāng)進(jìn)行目的性限縮，將其限于國家的動物園。[6]（P414）不過至少從“寧波老虎案”來看，作為上市公司資產(chǎn)，這一前提性假設(shè)也是站不住腳的。動物園的確因為經(jīng)費來源不同存在營利性與否的區(qū)分，但這只能在是否盡到管理職責(zé)的維度上進(jìn)行判斷，是“量”的問題，不是“質(zhì)”的問題。因此即使是“非營利性”的動物園，也不應(yīng)該因此而適用過錯推定責(zé)任。

3.緩和動物園飼養(yǎng)動物損害責(zé)任將導(dǎo)致評價矛盾?！肚謾?quán)責(zé)任法》第78條對普通人飼養(yǎng)動物損害適用無過錯責(zé)任，對動物園飼養(yǎng)動物損害卻適用過錯推定責(zé)任，這就存在著明顯的評價矛盾：第一，動物園飼養(yǎng)的動物相比于普通人飼養(yǎng)的動物，可能更加危險，卻承擔(dān)更加緩和的責(zé)任，不盡合理。第二，《城市動物園管理規(guī)定》第16條規(guī)定：“動物園管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)部頒發(fā)的《動物園動物管理技術(shù)規(guī)程》標(biāo)準(zhǔn)?！倍肚謾?quán)責(zé)任法》第79條規(guī)定：“違反管理規(guī)定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”動物園擁有專業(yè)的防護(hù)設(shè)施和工作人員，卻因為第81條的規(guī)定，繞開第79條違反管理規(guī)定飼養(yǎng)動物承擔(dān)無過錯責(zé)任的規(guī)定，相對于普通動物飼養(yǎng)人來說，存在明顯的評價矛盾。第三，《侵權(quán)責(zé)任法》第82條規(guī)定：“遺棄、逃逸的動物在遺棄、逃逸期間造成他人損害的，由原動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！比绻麆游飯@的動物被遺棄或者逃逸，因為“由原飼養(yǎng)人或者管理人”即動物園承擔(dān)責(zé)任，繼續(xù)適用過錯推定責(zé)任原則，這種評價矛盾將進(jìn)一步被放大。

（四）對《侵權(quán)責(zé)任法》第81條的無過錯責(zé)任改造與緩和

綜上，《侵權(quán)責(zé)任法》第81條將動物園飼養(yǎng)動物損害規(guī)定為過錯推定責(zé)任，并無足夠正當(dāng)性，應(yīng)該回歸到無過錯責(zé)任，作為制度設(shè)計的基線。

同時應(yīng)該看到，動物園的公益性與監(jiān)護(hù)人所履行的監(jiān)護(hù)職責(zé)的公益性具有類似性。監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，其公益性明顯強于私益性。尤其對于非親權(quán)的監(jiān)護(hù)人來講，公益性更為明顯。正是由于監(jiān)護(hù)職責(zé)的公益性，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款才會規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任?！边@樣在對監(jiān)護(hù)人替代責(zé)任適用無過錯責(zé)任的同時，通過盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)可以減輕責(zé)任的方式，一定程度上實現(xiàn)了“無過錯責(zé)任的衡平化”，能夠鼓勵監(jiān)護(hù)人履行其監(jiān)護(hù)職責(zé)[3]（P54），也體現(xiàn)了監(jiān)護(hù)職責(zé)的公益性。

未來《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》上的動物園未盡管理職責(zé)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)該參考監(jiān)護(hù)人責(zé)任的結(jié)構(gòu)，在適用無過錯責(zé)任的同時，動物園能夠證明盡到管理職責(zé)的情形，可以作為法定減輕事由。筆者建議，將第81條修改為：“動物園的動物造成他人損害的，動物園應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。動物園能夠證明盡到管理職責(zé)的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

因為動物園未盡管理職責(zé)侵權(quán)責(zé)任與普通飼養(yǎng)動物致害責(zé)任的差別僅僅是動物園盡到管理職責(zé)的法定減責(zé)事由，因此無需就被侵權(quán)人過錯的抗辯事由做不同設(shè)計。即適用《侵權(quán)責(zé)任法》第78條后段規(guī)定的：“但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。”3

（五）動物園應(yīng)盡的管理職責(zé)類別

草案起草機關(guān)撰寫的權(quán)威解讀指出：“如果動物園能夠證明獸舍設(shè)施、設(shè)備沒有瑕疵、有明顯的警示牌，管理人員對游客挑逗、投打動物或者擅自翻越欄桿靠近動物等行為進(jìn)行了勸阻，可以說該盡的管理職責(zé)已經(jīng)做得很好了，那么動物園就可以不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”[2]（P403）從司法實務(wù)反映的情況來看，這一解讀僅涉及了動物園在損害發(fā)生之前的預(yù)防性義務(wù)，沒有考慮到損害發(fā)生之時和之后還負(fù)有積極的避免損害進(jìn)一步擴大的義務(wù)。筆者認(rèn)為，動物園應(yīng)盡的管理職責(zé)，按照時間維度應(yīng)該分為事前的隔離與警示措施、事中的監(jiān)控與救助措施和事后的搶救與送醫(yī)措施。考慮到相關(guān)規(guī)則過于細(xì)致不宜在未來《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》中予以規(guī)定，筆者在此提出具體建議，供未來最高人民法院制定“侵權(quán)責(zé)任法司法解釋”參考。

1. 事前管理職責(zé)——隔離與警示措施。動物園應(yīng)該使用足夠安全的隔離措施將參觀者和動物進(jìn)行物理隔離，既要防止動物逃脫，也要防止參觀者進(jìn)入，尤其要避免動物和參觀者的肢體接觸，并安排定期巡查，排查安全隱患，制止游客違規(guī)參觀行為。對于成年人，應(yīng)該在設(shè)置足夠安全的物理性措施的同時輔之以警示標(biāo)識，對于未成年人則應(yīng)該進(jìn)行特殊的預(yù)防。例如在“上海猴子案”中，經(jīng)現(xiàn)場試驗，原告謝葉陽及10周歲以下（偏瘦?。﹥和梢酝ㄟ^欄桿間隙鉆入。1未盡事前隔離與警示措施在因果關(guān)系上主要是可能導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生。

2. 事中管理職責(zé)——監(jiān)控與救助措施。動物園應(yīng)該通過現(xiàn)場巡查、視頻監(jiān)控等方式及時發(fā)現(xiàn)并立即處理動物傷人事件。在動物園飼養(yǎng)動物損害事件發(fā)生時，動物園應(yīng)該采取緊急救助措施，幫助被侵權(quán)人及時脫離險境。未盡事中監(jiān)控與救助措施在因果關(guān)系上主要是可能導(dǎo)致?lián)p害的擴大。例如在“杭州駱駝案”中杭州動物園管理人員立即撥打120急救，而在“上海猴子案”中則無人在現(xiàn)場，被侵權(quán)人只能自行就醫(yī)。2endprint

3. 事后管理職責(zé)——搶救與送醫(yī)措施。被侵權(quán)人脫離險境后，動物園應(yīng)該第一時間進(jìn)行搶救，尤其是對特定野生動物造成的損害或者注入的毒物，動物園比普通醫(yī)院更具備專業(yè)知識。在提供必要搶救的同時，還應(yīng)該及時送醫(yī)，并根據(jù)專業(yè)知識告知近親屬或者醫(yī)務(wù)人員必要的疫苗措施。如有必要，還應(yīng)該指派專業(yè)人員為醫(yī)院提供特定動物知識的專業(yè)協(xié)助。未盡事后搶救與送醫(yī)措施在因果關(guān)系上主要是可能導(dǎo)致?lián)p害的進(jìn)一步擴大。

三、動物園未盡防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則設(shè)計

（一）違反防止進(jìn)入高度危險區(qū)域義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任

有的學(xué)者主張，類似“北京老虎案”的情形，應(yīng)該認(rèn)定為違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。[7]這種觀點混淆了安全保障義務(wù)與防止進(jìn)入高度危險區(qū)域義務(wù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》上對違反防止進(jìn)入高度危險區(qū)域義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任的典型規(guī)定是第76條：“未經(jīng)許可進(jìn)入高度危險活動區(qū)域或者高度危險物存放區(qū)域受到損害，管理人已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務(wù)的，可以減輕或者不承擔(dān)責(zé)任?！辫b于該條規(guī)則與動物園未盡防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)侵權(quán)責(zé)任同為違反防止進(jìn)入高度危險區(qū)域義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任的子類型，筆者在此作一并說明。

1. 防止進(jìn)入高度危險區(qū)域義務(wù)與安全保障義務(wù)的差別

所謂安全保障義務(wù)，又稱交往安全義務(wù)，是指安全保障義務(wù)人對進(jìn)入其管理范圍后負(fù)有的使其免受人身、財產(chǎn)損害的合理限度義務(wù)。違反交往安全義務(wù)的責(zé)任的核心功能在于避免和防止危險，那么個人都應(yīng)該在自己掌握的范圍內(nèi)采取一切措施來防止給他人造成損害。[8]（P102）主要包括對自己掌控范圍內(nèi)的安全責(zé)任、因承擔(dān)任務(wù)而擔(dān)負(fù)責(zé)任和因事先行為（特別是因事先危險行為）而產(chǎn)生的責(zé)任等三類責(zé)任。[8]（P105）而防止進(jìn)入高度危險區(qū)域義務(wù)，是指通過必要的安全措施和警示標(biāo)識，預(yù)防他人進(jìn)入其管理的危險區(qū)域，進(jìn)而使其免受人身、財產(chǎn)損害的合理限度義務(wù)。

《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定的公共場所安全保障義務(wù)僅適用于進(jìn)入了其管理的公共場所的民事主體而不包括預(yù)防進(jìn)入的義務(wù)，其目的是保證公共場所的安全性?！肚謾?quán)責(zé)任法》第76條所規(guī)定的管理人“采取安全措施并盡到警示義務(wù)”，不是對已經(jīng)進(jìn)入“高度危險活動區(qū)域或者高度危險物存放區(qū)域”的人提供安全保障，而是通過預(yù)防其進(jìn)入該危險區(qū)域而預(yù)防損害的發(fā)生。可見，這兩種義務(wù)在設(shè)置目的和避免損害的方式上差異明顯。

2. 對《侵權(quán)責(zé)任法》第76條歸責(zé)原則的厘清

《侵權(quán)責(zé)任法》第76條后段規(guī)定“管理人已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務(wù)的，可以減輕或者不承擔(dān)責(zé)任”的減責(zé)和免責(zé)事由，很容易被誤解為是類似《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款第2句規(guī)定的“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”法定減責(zé)事由，進(jìn)而可以與前文改造后的動物園未盡管理職責(zé)侵權(quán)責(zé)任歸入同一類型，適用無過錯責(zé)任原則。

應(yīng)該明確，該條前段規(guī)定的“未經(jīng)許可進(jìn)入高度危險活動區(qū)域或者高度危險物存放區(qū)域受到損害”的事實已經(jīng)足以認(rèn)定構(gòu)成被侵權(quán)人重大過失或者故意，即使不存在“管理人已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務(wù)”的事實，已經(jīng)可以減輕或者免除管理人的責(zé)任。質(zhì)言之，“管理人已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務(wù)”是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的規(guī)定，而非抗辯事由規(guī)定。

從文義上看，《侵權(quán)責(zé)任法》第76條在法律事實層面適用于“未經(jīng)許可”進(jìn)入高度危險活動區(qū)域或者高度危險物存放區(qū)域的情形，由此可以推導(dǎo)出，第69—73條規(guī)定的高度危險責(zé)任適用于“經(jīng)過許可”進(jìn)入高度危險活動區(qū)域或者高度危險物存放區(qū)域的情形?？梢姡?6條的適用情形，與未經(jīng)許可進(jìn)入動物園隔離區(qū)之內(nèi)受損的情形具有實質(zhì)類似性?！肚謾?quán)責(zé)任法》第76條的規(guī)范要旨，應(yīng)當(dāng)是“未經(jīng)許可進(jìn)入高度危險活動區(qū)域或者高度危險物存放區(qū)域受到損害”適用過錯推定責(zé)任；那么，如果管理人能夠證明“已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務(wù)的”，應(yīng)當(dāng)免除其侵權(quán)責(zé)任。

3. 違反防止進(jìn)入高度危險區(qū)域義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任適用過錯推定責(zé)任

《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條第2款規(guī)定：“依法不得進(jìn)入高速公路的車輛、行人，進(jìn)入高速公路發(fā)生交通事故造成自身損害，當(dāng)事人請求高速公路管理者承擔(dān)賠償責(zé)任的，適用侵權(quán)責(zé)任法第七十六條的規(guī)定?！痹摋l司法解釋基于“依法不得進(jìn)入高速公路的車輛、行人”與“未經(jīng)許可進(jìn)入高度危險活動區(qū)域或者高度危險物存放區(qū)域”的類似性，進(jìn)行了參照適用，實際上也將《侵權(quán)責(zé)任法》第76條確定為了違反防止進(jìn)入高度危險區(qū)域義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任的典型規(guī)范模式。

違反防止進(jìn)入高度危險區(qū)域義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任是危險責(zé)任領(lǐng)域的特殊規(guī)則，損害的發(fā)生并非危險源直接造成，而是負(fù)有違反防止進(jìn)入高度危險區(qū)域義務(wù)的管理人未盡該義務(wù)造成，其責(zé)任基礎(chǔ)是過錯，而非危險。這種危險責(zé)任領(lǐng)域的過錯責(zé)任并非孤例，《侵權(quán)責(zé)任法》第75條第2句規(guī)定：“所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務(wù)的，與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@是一種基于“防止他人非法占有高度注意義務(wù)”的過錯推定責(zé)任。筆者認(rèn)為，“防止他人非法占有高度危險物注意義務(wù)”與“防止進(jìn)入高度危險區(qū)域義務(wù)”有異曲同工之妙，前者是防止高度危險物被非法占有進(jìn)而導(dǎo)致?lián)p害，后者是防止被侵權(quán)人進(jìn)入高度危險區(qū)域，在過錯的認(rèn)定上，應(yīng)該采用類似的過錯推定責(zé)任原則為宜。

（二）動物園防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)屬于防止進(jìn)入高度危險區(qū)域義務(wù)

通過具體分析動物園防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)的內(nèi)容，我們可以進(jìn)一步明確，這是一種防止進(jìn)入高度危險區(qū)域義務(wù)。

1.參觀者進(jìn)入動物園隔離區(qū)之內(nèi)的具體方式

需要區(qū)分動物園運營方式，以確定“進(jìn)入”隔離區(qū)之內(nèi)的具體方式，進(jìn)而確定防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)的類別。從案件事實類型的角度出發(fā)，應(yīng)該區(qū)分為圍欄式運營和開放式運營兩種。所謂圍欄式運營，即城市動物園通常的展示方式，通過將動物圈入一定的圍欄實現(xiàn)與參觀者的物理隔離，隔離措施主要是以動物為中心，“寧波老虎案”也屬于這種模式。這種情況下，防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)較為明確，即不但要防止動物脫離圍欄或者透過圍欄致害，還要預(yù)防參觀者越過，尤其是未成年人穿越圍欄，進(jìn)入隔離區(qū)之內(nèi)。endprint

所謂開放式運營，即野生動物園通常的展示方式，動物采用分區(qū)開放式管理，參觀者乘坐車輛進(jìn)入?yún)⒂^，通過車輛將實現(xiàn)參觀者與動物的隔離，隔離措施實際上主要是以參觀者為中心。這種情形下，又要特別區(qū)分是動物園提供的車輛還是自駕的車輛，核心差別在于動物園對參觀者離開車輛的控制能力和方式。如果是動物園提供的車輛，那么防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)主要可以通過車輛管理的方式來實現(xiàn)。如果是自駕車，那么動物園主要通過參觀前和參觀過程中的提醒來實現(xiàn)，“北京老虎案”屬于這種模式。參觀前要通過文字、語言乃至通過協(xié)議來確認(rèn)參觀者已經(jīng)確知了違規(guī)參觀的風(fēng)險，并要重點落實未成年人陪同參觀者的責(zé)任。參觀過程中要不斷地通過醒目的文字和圖形標(biāo)識以及必要的語音廣播1來提示風(fēng)險，并通過適當(dāng)?shù)姆绞脚c自駕進(jìn)入的車輛保持在線溝通。對于規(guī)模巨大的野生動物園區(qū)，區(qū)域的設(shè)置還應(yīng)該有明顯的標(biāo)志提醒游客注意是否已經(jīng)駛出危險區(qū)域。[7]

2.動物園應(yīng)盡的防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)的類別

在時間維度上，動物園應(yīng)盡的防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)相比于管理職責(zé)有所提前，這是因為設(shè)置防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)的直接目的是預(yù)防參觀者進(jìn)入，進(jìn)而間接地預(yù)防損害的發(fā)生。具體來說：

第一，事前的預(yù)防與警示義務(wù)。動物園防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)與管理職責(zé)在事前義務(wù)上都有警示的內(nèi)容，但內(nèi)容不同。前者的核心是“禁止進(jìn)入”，后者的核心是“避免接觸”。“防止”進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)在事前體現(xiàn)為“防”，即預(yù)防，核心是預(yù)防參觀者違規(guī)進(jìn)入。違反事前的預(yù)防與警示義務(wù)在因果關(guān)系上體現(xiàn)為可能導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。

第二，事中的監(jiān)控與制止義務(wù)。動物園防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)也有監(jiān)控義務(wù)，但監(jiān)控的重點在于是否有參觀者違規(guī)進(jìn)入或者試圖進(jìn)入隔離區(qū)，并及時予以制止。與參觀者在隔離區(qū)外受到損害往往快速發(fā)生、不易察覺不同，進(jìn)入隔離區(qū)之內(nèi)需要一定的過程和時間，動作也較為明顯，因此存在一定的時間段可供發(fā)現(xiàn)后及時制止。違反事中的監(jiān)控與制止義務(wù)在因果關(guān)系上仍然體現(xiàn)為可能導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。

第三，事后的救助與醫(yī)療義務(wù)。就動物園防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)而言，救助義務(wù)并非在事中，而是事后，因為作為防止進(jìn)入高度危險區(qū)域義務(wù)，其作為的時間點在于“進(jìn)入”時而非“致害”時。一旦參觀者進(jìn)入隔離區(qū)內(nèi)，動物園應(yīng)該采取緊急措施，盡快分離動物和參觀者，避免損害發(fā)生或者進(jìn)一步擴大。如果已經(jīng)發(fā)生損害，應(yīng)該及時提供醫(yī)療服務(wù)。在必要情況下，應(yīng)該麻醉動物；迫不得已情況下，應(yīng)該擊斃對被侵權(quán)人有重大人身危險的動物。違反事后的救助與醫(yī)療義務(wù)在因果關(guān)系上體現(xiàn)為可能導(dǎo)致?lián)p害的擴大。

3.動物園應(yīng)盡的防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)的程度

動物園應(yīng)盡的防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)的程度，不但要預(yù)防完全民事行為能力人，還要提高注意義務(wù)，達(dá)到能夠預(yù)防特殊對象（自殺者、精神病人和未成年人）的程度，尤其是未成年人還可能有不理會規(guī)定和要求莽撞行事的傾向。[9]（P125）自殺者如果選擇以進(jìn)入危險動物隔離區(qū)之內(nèi)的極端方式來結(jié)束自己的生命，那么在試圖進(jìn)入隔離區(qū)時較之一般的成年人可能準(zhǔn)備更為充分、行動更為堅決。精神病人由于無法形成對危險的正確認(rèn)知，警示措施可能無法對其產(chǎn)生效果。而以成年人為預(yù)防假想對象的安全措施設(shè)置，往往注意到了高、厚、長，忽略了未成年人因為矮、瘦、小的穿越行為。另外，動物越危險，進(jìn)入隔離區(qū)之內(nèi)受到的損害更大、后果更嚴(yán)重，對物理性隔離的要求更高。

4.作為防止進(jìn)入高度危險區(qū)域義務(wù)的動物園防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)

通過上述分析可以看到，在動物園隔離區(qū)之外因動物致害造成參觀者受損的情形，與參觀者違規(guī)進(jìn)入隔離區(qū)之內(nèi)被動物侵害造成損害，在事實上存在明顯差別。動物園的防止進(jìn)入隔離區(qū)義務(wù)是一種作為義務(wù)，違反這種義務(wù)導(dǎo)致?lián)p害是一種不作為侵權(quán)。這種類型與動物園違反管理職責(zé)侵權(quán)責(zé)任有本質(zhì)區(qū)別，而應(yīng)該與《侵權(quán)責(zé)任法》第76條規(guī)定的違反防止進(jìn)入高度危險作業(yè)區(qū)域義務(wù)責(zé)任一起，共同作為違反防止進(jìn)入高度危險區(qū)域義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任的兩個子類型，適用過錯推定責(zé)任。

（三）未經(jīng)許可進(jìn)入動物園隔離區(qū)之內(nèi)受損的規(guī)則設(shè)計

筆者建議，對于未經(jīng)許可進(jìn)入動物園隔離區(qū)之內(nèi)受損的特殊規(guī)則，未來《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》應(yīng)該明確規(guī)定：“未經(jīng)許可進(jìn)入動物園隔離區(qū)之內(nèi)受到損害，動物園能夠證明已經(jīng)采取足夠安全措施并盡到充分警示義務(wù)的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！弊鳛椤肚謾?quán)責(zé)任法》第81條對應(yīng)條款的第二款。該條文的主旨如下：

第一，作為過錯推定責(zé)任，動物園負(fù)有的實際上是一種高度的注意義務(wù)，必須能夠證明已經(jīng)采取“足夠的”安全措施并盡到“充分的”警示義務(wù)，才能認(rèn)定為沒有過錯。如果安全措施不足夠或者警示義務(wù)不充分，則存在一定的過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第二，未經(jīng)許可進(jìn)入動物園隔離區(qū)之內(nèi)，參觀者構(gòu)成違規(guī)參觀。如果安全措施足夠且警示充分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被侵權(quán)人故意；如果安全措施不到位或者警示不充分，則根據(jù)實際情況認(rèn)定被侵權(quán)人主觀上是故意還是重大過失。

第三，動物園不能證明自己沒有過錯的，根據(jù)參觀者主觀上是故意還是重大過失，不同程度減輕責(zé)任。只有動物園證明自己沒有過錯的，才能免除責(zé)任，不存在受害人故意制度適用的可能。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] 程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》（第二版），北京：法律出版社，2015.

[2] 王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，北京：中國法制出版社，2010.

[3] 王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（下卷），北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[4] 全國人大常委會法制工作委員會民法室：《侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點全集》，北京：法律出版社，2010.

[5] 《謝葉陽訴上海動物園飼養(yǎng)動物致人損害糾紛案》，載《最高人民法院公報》2013年第8期.

[6] 周友軍：《侵權(quán)法學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[7] 朱浩然：《八達(dá)嶺野生動物園老虎傷人事件的法律分析——從野生動物園安全保障義務(wù)角度》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》（法治論叢）2016年第5期.

[8] 馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，北京：法律出版社，2006.

[9] 埃爾溫·多伊奇、漢斯-于爾根·阿倫斯：《德國侵權(quán)法（第5版）——侵權(quán)行為、損害賠償及痛苦撫慰金》，葉名怡、溫大軍譯，劉志陽校，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016.

[責(zé)任編輯 李宏弢]endprint