肖國兵　宋喜東

[案情]2016年3月，某國有公司副總經理余某虛構該公司某餐廳對外出租的事實，以該公司名義與劉某簽訂餐廳租賃合同，利用其分管公司綜合部的職務之便在合同上加蓋了公司章，同時收取劉某租賃保證金10萬元，并出具收條。后余某將該款用于償還個人債務，未上交公司，也未向公司說明。2016年6月，余某因個人負債太多而離開公司逃往外地。同年12月，余某被抓獲到案，但對該款無力償還。

關于余某的行為如何定性存在三種意見。第一種觀點認為公司沒有出租餐廳的業(yè)務，也不應當有租賃收入，余某雖以公司名義與劉某簽訂了合同，但其無法利用職權向劉某轉讓餐廳使用權，其虛構事實騙取他人錢財，構成詐騙罪。第二種觀點認為余某以公司名義與劉某簽訂合同并出具收條，公司應依據合同要求履行出租餐廳的義務，余某應上交保證金，余某雖有逃跑行為，但不是攜款潛逃，而是挪用公款歸個人使用，構成挪用公款罪。第三種觀點認為余某謊稱公司欲出租餐廳并利用職務之便加蓋了公章，其在公司不知情的情況下將保證金據為已有，其行為構成貪污罪。

[速解]筆者同意第三種觀點，理由如下：

（一）余某的行為不構成詐騙罪和挪用公款罪

余某在公司擔任副總經理的身份是真實的，其與劉某簽訂的合同上加蓋的公司印章是真實的，劉某是基于對余某身份以及合同真實性的信任才支付保證金。余某以公司名義與劉某簽訂餐廳租賃合同，對外應視為公司行為，后果由公司承擔。劉某可以依據合同、收條向公司主張權利。余某以公司名義獲取的保證金應當歸公司所有，但其未將應當上交公司的財物上交，侵犯的是公共財產權，其行為屬于職務犯罪，不構成詐騙罪。

就余某以公司名義收取和使用保證金一事，公司主要領導和絕大部分員工并不知情，公司賬目上也不顯示有該筆應收款，余某將該款用于償還個人債務，后因無力償還債務而逃走。余某在獲取保證金時就沒有上交公司的打算，也無償還當事人的能力，其對該款的主觀態(tài)度并非是單純挪用，而是非法占有。

（二）余某的行為構成貪污罪

余某是國有公司的管理人員，具有國家工作人員的主體身份，并且利用了職務上的便利。余某利用職務之便包括兩個方面：一是利用職權，即職務規(guī)定的領導、組織、指揮、管理、協調、執(zhí)行的權力；二是利用職務形成的便利條件，即利用自己的權力、地位形成的對他人的重大影響。余某擔任公司副總經理職務，使他人相信其行為能夠代表公司；余某利用其管理印章的職權在餐廳租賃合同上加蓋公司印章，使他人相信租賃是公司行為。余某利用他人對自己擔任公司副總經理身份的信賴、對公司印章的信賴而騙取財物，這與其特定職務有直接因果關系。

余某主觀方面有非法占有的故意。余某出租公司餐廳后未向公司說明，收取他人錢款后據為已有，公司財務賬目上無法反映該筆應收款，而且，余某將所得錢款用于償還個人債務，后又負債逃走。參照《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定，對于明知沒有歸還能力而大量騙取資金的以及非法獲取資金后逃跑的，可以認定為具有非法占有的目的。

余某非法占有的是公共財物。余某以公司名義與劉某簽訂租賃合同，收取保證金，保證金應歸公司所有，公司應當對該行為承擔責任。劉某向公司主張權利，公司有義務將餐廳交付給劉某使用，或者返還財物并賠償損失。余某應將保證金上交公司，公司對劉某承擔責任后有權向余某追償并追究其組織責任。余某非法占有的是應當上交公司的財物，屬公共財物。

綜上，余某作為國家工作人員，利用職務上的便利將其取得的應當上交單位的財物據為己有，截取單位收入不入賬，使所占有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為，應當以貪污罪定罪處罰，貪污金額為10萬元，公司返還保證金后承擔違約責任的損失不應計入貪污金額。endprint