李桂明

摘 要：行為人向相關政府部門申請在河道內(nèi)采砂的行政許可之后，在未最終獲得批準之前就提前開工進行大規(guī)模采砂作業(yè)，負有監(jiān)管職責的管理人員認為采砂審批手續(xù)按常理會被批準，于是對采砂活動采取了放縱態(tài)度。后由于審批政策發(fā)生變化，采砂人無法獲得行政許可。監(jiān)管人員是否構成玩忽職守罪，核心問題是要計算出河道毀損經(jīng)濟損失的總量。本文從實際案例出發(fā)，對案件定性問題以及損失計算方法問題進行了探討，并對辦案經(jīng)驗進行了總結。

關鍵詞：河道采砂 損失 瀆職 玩忽職守

[基本案情]某縣內(nèi)通往王莊鎮(zhèn)的道路必經(jīng)一條沙河，此沙河屬于季節(jié)性河流，在枯水期河床會露出地面，一眼望去較為寬闊平坦。某日，該縣檢察機關反瀆局干警在下鄉(xiāng)前往王莊鎮(zhèn)的途中，遠遠望去該河道內(nèi)矗立起大大小小不同的“小山包”，走近仔細觀察，發(fā)現(xiàn)數(shù)臺鉤機和篩沙設備正在實施采砂、篩砂作業(yè)，作業(yè)現(xiàn)場沿河道走向展開，距離非常長，規(guī)模相當壯觀。出于職業(yè)敏感性，干警認為縣內(nèi)河道區(qū)域出現(xiàn)這種大規(guī)模的采砂作業(yè)生產(chǎn)場面不太符合當前本地生態(tài)發(fā)展的長久規(guī)劃，有可能該采砂點屬于非法作業(yè)。于是干警佯裝成工程公司老板找到采砂老板與其商談購買砂石一事，當告知采沙老板需求量較大且可長期合作時，采砂老板放松了警惕性，開始詳細介紹他們的采砂情況，其中采沙老板告訴檢察干警他們是合法企業(yè)，有水務局正常辦理的采砂手續(xù)，否則也不敢如此大量采砂，請檢察干警放心購買，可以按照優(yōu)惠價建立長期合作關系。事后，檢察干警以這一線索為突破口，先后到縣國土部門和水務部門了解情況，并調(diào)取了縣內(nèi)有審批手續(xù)的采砂企業(yè)的相關資料，經(jīng)仔細查閱卷宗，并未發(fā)現(xiàn)有此采砂點的任何登記信息，初步判斷該采砂點有非法采砂的可能性。

正在反瀆干警謀劃如何進一步開展調(diào)查工作時，本院控申部門干警向反瀆部門提供了一條重要信息：王莊鎮(zhèn)村民王某承包了15畝果園，與該鎮(zhèn)的沙河相鄰，王某在自己承包的果園內(nèi)建造了一排房屋，這條沙河從去年開始一直在挖沙，今年前段時間一場暴雨之后，河道排水不暢把王某果樹地里這排平房全部沖毀。事后王某找到采砂點老板，協(xié)商賠償事宜，采砂點老板告訴王某自己有水務局批準的正規(guī)手續(xù)，屬于合法企業(yè)正規(guī)生產(chǎn)，天降暴雨是自然災害，因而拒絕賠償王某的損失。于是王某找到水務局，水務局告知王某并沒有該采砂點的批準信息，該采砂點屬于非法生產(chǎn)，因而水務局不承擔任何責任。王某遂向信訪局咨詢解決途徑，信訪局告知王某在自己承包地上蓋房的行為沒有任何審批手續(xù)，屬于違法建筑，因而國家機關不承擔相應責任，其損失可以通過向法院提起民事訴訟來解決。王某聽后并沒有去法院，而是直接到檢察院控申部門咨詢解決途徑。

得到這一信息后，反瀆干警與控申干警經(jīng)過比對，確認王某與之發(fā)生爭議的采砂點正是反瀆干警正在摸排的采砂點，并根據(jù)控申干警提供的信息，基本可以判斷該采砂點為非法采砂。于是，反瀆干警找到水務局局長了解具體情況，得知該采砂點老板趙某在去年找到水務局，申請在河道區(qū)域內(nèi)采砂同時對河道進行平整，水務局召開局務會，經(jīng)研究同意趙某在辦理完相關審批手續(xù)之后，可以在這條沙河進行采砂，同時對河道進行修整，并責成主管副局長林某和河道管理辦主任李某制定河道修整及采砂具體方案，對趙某的采砂情況進行監(jiān)督。趙某得到消息后認為，既然水務局的領導已經(jīng)同意其可以采砂，手續(xù)遲早會批下來，于是就提前采購設備，并組織人員在河道內(nèi)開始采砂。水務局副局長林某和河道管理辦主任李某知道趙某已提前采砂，但是他們也認為按常理采砂相關手續(xù)應該能夠正常辦理下來，因此就沒有強行制止。后來，由于審批河道采砂的相關規(guī)定有所調(diào)整，趙某的采砂手續(xù)一直沒有辦理下來，直到案發(fā)趙某一直處于非法開采狀態(tài)。

一、本案涉及的法律關系

（一）采砂行為的行政管理關系

河道是河流長期沖刷形成的自然水路，在河道內(nèi)采砂具有一定的危險性，主要表現(xiàn)在：一是可能破壞河勢穩(wěn)定。大規(guī)模無秩序的采砂行為可能造成河流在局部水段產(chǎn)生流勢變化，從而影響河勢穩(wěn)定，導致不可預知的危險。二是影響防洪。采砂活動往往都是靠近防洪梯段實施，大規(guī)模采砂后岸坡變陡，堤身的相對高度增加，從而嚴重影響防洪安全。三是影響生態(tài)環(huán)境。大規(guī)模采砂活動，有可能會造成水生物棲息場所的破壞，影響魚類以及各種植被的正常生長，從而使附近的水生態(tài)發(fā)生變化，引發(fā)不可預測的環(huán)境問題。四是影響河道通航安全。若河道屬于通航水道，大規(guī)模的采砂活動會導致河道走勢發(fā)生變化，必然會影響船舶運行安全。[1]基于采砂活動會產(chǎn)生這樣的危險，因而要對采砂活動用行政管理的方式給予控制。根據(jù)《河道管理條例》第25條的規(guī)定：“在河道管理范圍內(nèi)進行下列活動，必須報經(jīng)河道主管機關批準；涉及其他部門的，由河道主管機關會同有關部門批準：（一）采砂、取土、淘金、棄置砂石或者淤泥；……”由此可見，采砂活動要受行政管理法限制，只有經(jīng)過批準，才能夠形成合法的采砂作業(yè)法律關系，未經(jīng)批準的采砂行為，屬于非法采砂，相關部門有權予以取締。本案中，趙某并未實際取得采砂許可，因而屬于非法采砂行為。

（二）先期開工法律關系的認定

根據(jù)《河道管理條例》的規(guī)定，在河道內(nèi)從事采砂活動需要經(jīng)過法定機關批準，這種批準行為屬于行政許可行為，而按照《行政許可法》的基本要求，行政許可申請人在獲得行政許可之日起，方產(chǎn)生在該領域內(nèi)從事相關活動的資格，在行政許可申請獲得批準之前，申請人雖然已經(jīng)向行政許可機關遞交了申請，但是并不產(chǎn)生從事特定活動的法律資格。[2]本案中，趙某雖然向水務局提出了采砂申請，但是正規(guī)審批手續(xù)并未實際完成，因而不產(chǎn)生行政許可的法律關系。在這種情況之下，趙某提前開工生產(chǎn)，屬于無證生產(chǎn)，已經(jīng)構成非法開采，應當承擔相應的法律責任。

（三）王某房屋受損的法律關系

農(nóng)用地涉及糧食安全問題，因而我國對農(nóng)用地的保護是非常嚴格的，《土地管理法》第36條第2款規(guī)定：“禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等?！钡?7條規(guī)定：“農(nóng)村村民未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”從法律制度規(guī)定來看，禁止在農(nóng)用地上新建房屋是《土地管理法》的基本思想。本案中，王某在未經(jīng)有關部門批準的情況之下，私自在承包的果園中建造房屋的行為違反了《土地管理法》的基本規(guī)定，屬于違法建筑，應當由主管部門限期責令拆除。縱然是違法建筑，對其拆除也應當由負有相關職權的部門負責實施，即該項職權專屬于政府機關，在政府相關部門下達拆除命令之前，任何個人不得以任何理由對該房屋實施破拆處理。若故意或者過失毀損了他人的房屋，依然屬于民法中的侵權行為，要承擔相應的侵權責任。本案中，雖然王某的房屋屬于違法建筑，但是在政府部門下達強制破拆命令之前，其他人損壞王某房屋的行為屬于侵權行為，應當承擔民事責任，王某可以通過民事訴訟起訴趙某尋求救濟。endprint

（四）水務管理人員是否構成瀆職的法律關系

本案中，趙某向水務局申請采砂行政許可，從申請之日到獲批之日這段時間內(nèi)，根據(jù)法律規(guī)定，水務局對趙某負有監(jiān)管職責，而實踐中水務局也指派了主管副局長林某和河道管理辦主任李某對趙某的行為負責監(jiān)管。很顯然，趙某在未取得行政許可的情況之下就開工生產(chǎn)實施采砂活動，并且這一行為一直延續(xù)將近一年之久，林某和李某在發(fā)現(xiàn)了趙某非法采砂行為之后并沒有及時加以制止，導致趙某主觀認為水務局默許了自己的采砂行為，從而肆無忌憚地開展采砂活動，造成了河道的破壞，同時對河勢穩(wěn)定、河道防洪、生態(tài)環(huán)境都產(chǎn)生了不利影響。造成這些損失與林某和李某的失職行為是密不可分的，至于林某和李某是否涉嫌玩忽職守罪，則要看造成實際損失的數(shù)量。亦即是否達到瀆職侵權犯罪案件立案標準規(guī)定的造成公共財產(chǎn)30萬損失的標準。因此，本案認定林某和李某是否涉嫌玩忽職守罪的核心問題是對經(jīng)濟損失的認定。

二、案件辦理過程中形成的不同認識

在本案辦理過程中，反瀆干警形成了一些不同認識，綜合起來有以下幾種：

（一）共同故意說承擔共同責任

該觀點認為，林某和李某同為水務局工作人員，其身份屬于國家機關工作人員，二人在工作中屬于上下級關系，在業(yè)務上有著上下級的往來關系。由于林某和李某都明知趙某在未取得行政許可手續(xù)的情況下實施了非法開采行為，而不去制止，屬于故意不作為，是濫用手中職權的一種表現(xiàn)，并且林某和李某在對趙某無證開采都采取了默示的態(tài)度，說明林某和李某對如何處理趙某無證開采的行為是有合意的，至少有類似合意的交流或者暗示。因此，林某和李某應當按濫用職權來處理，而且屬于共同犯罪，二人對危害結果共同承擔責任。此種認識雖然有一定道理，但是共同故意必須要有行為人共同的謀劃和共同商議，而要構成共同不作為的濫用職權罪，首先是要構成不作為的濫用職權，其次是要符合共同犯罪構成要件。而從理論上講，濫用職權罪雖然可以由不作為方式構成，但這種不作為屬于故意的不作為，常常伴有明確的目的指向，即通過手中職權故意不作為，不希望某種法律結果出現(xiàn)，或者希望某種法律結果不出現(xiàn)，這與玩忽職守中由于不負責任、不積極履行法定義務的不作為有本質(zhì)區(qū)別，前者屬于故意范疇，帶有明確的目的指向；而后者屬于過失范疇，沒有目的指向，只是工作上不負責任。[3]本案中林某和李某的不作為并沒有相關證據(jù)可以證明二人有明確的目的性，因而不屬于濫用職權不作為，相應地也就不能成立共同濫用職權行為。

（二）分別過失說分別承擔責任

該觀點認為，就現(xiàn)有證據(jù)來看，難以證明林某和李某之間有主觀故意的意思聯(lián)絡。雖然林某和李某在職務上存在交叉關系，但是林某和李某的各自職責相應地有一定的區(qū)別，在對趙某實施監(jiān)管時，二人的職責范圍也各有不同，如果林某和李某二人有一個人認真負責實施監(jiān)管行為，那么趙某的無證開采活動也不可能繼續(xù)。因此，損害結果發(fā)生在林某權限范圍之內(nèi)的，由林某負責；發(fā)生在李某權限范圍之內(nèi)的，由李某負責，二人構成分別過失，承擔玩忽職守的法律責任。該觀點看似有道理，其實人為割裂了林某和李某的職務關系，事實上，林某和李某同時對趙某的采砂行為負有監(jiān)管職責，而林某和李某的監(jiān)管權限并沒有明確的劃分，因而不可能計算出哪些損失是發(fā)生在林某權限范圍之內(nèi)，而哪些損失是發(fā)生在李某權限范圍之內(nèi)，所以不可能按照分別過失區(qū)分林某和李某的法律責任。

（三）失職說承擔內(nèi)部行政責任

該觀點認為，林某和李某雖然在職務上具有對趙某采砂行為的監(jiān)督和管理的職權，但是由于趙某采砂的行為并未構成犯罪，公安部門也沒有對趙某采取強制措施實施偵查，因而趙某的非法采砂行為僅屬于行政違法行為。既然趙某的行為屬于行政違法，那么林某和李某的失職行為的過錯程度就不大，林某和李某只承擔內(nèi)部行政責任，建議給林某和李某行政處分即可。此種認識很顯然是將違法采砂行為人是否被追究刑事責任作為認定林某和李某是否涉嫌瀆職犯罪的要件，混淆了瀆職犯罪的入罪標準，與立案標準的規(guī)定不相符合，因而此種認識難以立足。

（四）法定無罪說不必承擔責任

該觀點認為，趙某向水務局申請在河道內(nèi)實施采砂行為后，水務局召開局務會初步同意趙某的申請，并安排林某和李某對趙某采砂實施監(jiān)管，這都表明水務局對趙某的采砂申請持同意態(tài)度，接下來只差辦理相關手續(xù)。這種情況下，趙某提前購買機器設備并施工開采的行為雖然不合法，但是符合傳統(tǒng)慣例，因而主觀惡性并不強烈，此時趙某采砂的行為就屬于效力待定的行為。如果趙某能夠正常辦理相關手續(xù)，那么趙某的提前開采行為通常情況不會認為是違法開采行為，最多也就是對趙某罰款而已，此種情況下林某和李某自然也不可能承擔玩忽職守的刑事責任。然而由于政策變化，導致趙某的行政許可手續(xù)難以正常辦理，使得趙某提前開采的行為確定屬于違法行為。這是由于政策變化而導致了趙某開采行為法律性質(zhì)的變化，若以政策是否變化來決定林某和李某是否涉嫌玩忽職守罪，顯然是不公正的。水務局初步同意在前，加之林某和李某的監(jiān)管失職行為也是在傳統(tǒng)做法基礎上形成的，因而不能將政策變化的后果強加給林某和李某來承擔，因此，應當將林某和李某按法定無罪處理。此種認識雖然有一定道理，但是混淆了傳統(tǒng)習慣與法律制度的界限，雖然按照傳統(tǒng)習慣提前開工最終取得審批資格的，對提前開工行為一般不做處理，但這并不能改變提前開工是違法生產(chǎn)的現(xiàn)實，即在行政許可法領域之內(nèi)不存在申請許可期間效力待定之說[4]，因此提前開工就是無證違法開采，林某和李某未加以制止只要造成嚴重后果，就應當能夠作為涉嫌玩忽職守罪來處理。

（五）推定無罪說不用承擔責任

該觀點認為，根據(jù)證據(jù)法定原則，要證明林某和李某涉嫌玩忽職守罪，必須要對趙某違法開采所造成的違法后果給予認定，而現(xiàn)有證據(jù)并不能直接證明趙某采砂行為造成的經(jīng)濟損失有多少，也沒有一種法定的方法能夠計算出趙某挖沙所造成的經(jīng)濟損失，既然無法計算，就應當根據(jù)證據(jù)法定規(guī)則推定林某和李某不構成犯罪，本案應當作撤案處理。此種認識顯然是一種“懶漢”式的思維，雖然對河道毀損的損失結果計算有一定困難，但并不能因此就認為該案將無法辦理，因而如何計算河道毀損經(jīng)濟損失就成為認定林某和李某是否涉嫌玩忽職守罪的關鍵環(huán)節(jié)，也是考驗反瀆干警的智慧之處。endprint

三、河道毀損經(jīng)濟損失的計算思路及最終認定

（一）對本案法律性質(zhì)的認定

經(jīng)過激烈的討論，反瀆干警最終達成共識，林某和李某在各自行使職權的過程中，都采取了默認和放縱的態(tài)度對待趙某無證開采的行為，因而兩人基于各自的放縱行為造成了同一個損害結果，兩人的行為都屬于嚴重不負責任，因此都構成玩忽職守，需要在各自的職責范圍之內(nèi)承擔刑事責任，并確定各自的刑期。要認定林某和李某的行為構成玩忽職守罪，關鍵問題是看損害后果的認定，由于河道損毀的后果是物質(zhì)形態(tài)的結果，所以就需要將非法采砂這一物質(zhì)形態(tài)的損害后果，轉化成為經(jīng)濟價值形態(tài)，并計算出河道毀損經(jīng)濟損失的總量，如果達到瀆職侵權犯罪案件立案標準規(guī)定的數(shù)額則構成犯罪，否則就不能按犯罪處理。

根據(jù)《礦產(chǎn)資源法實施細則》中礦產(chǎn)資源分類細目的規(guī)定，砂石屬于非金屬礦產(chǎn)資源，《礦產(chǎn)資源法》第3條規(guī)定：“礦產(chǎn)資源屬于國家所有，由國務院行使國家對礦產(chǎn)資源的所有權。地表或者地下的礦產(chǎn)資源的國家所有權，不因其所依附的土地的所有權或者使用權的不同而改變。”從這些規(guī)定我們可以看出，河道內(nèi)所采的沙石屬于礦產(chǎn)資源，歸國家所有，因此本案中趙某非法采砂的行為應定性為盜取國家礦產(chǎn)資源。要追究監(jiān)管人員林某和李某涉嫌玩忽職守罪的法律責任，其危害后果就應當以趙某盜取國家礦產(chǎn)資源總量的經(jīng)濟價值來認定，而計算方法根據(jù)現(xiàn)有經(jīng)驗，可以有鑒定法和銷量法等方法。

（二）鑒定法計算河道采砂量

鑒定法就是通過專業(yè)鑒定機構來確定河道毀損經(jīng)濟損失的總量，具體步驟如下：一是對非法采砂量進行測定，二是對砂石的單位體積價格進行認定，三是計算出非法采砂總的經(jīng)濟價值。此種由專業(yè)機構測定并計算損失的方式，缺點是測定難、工作量大，因為實踐中需要測定的河道范圍很大，專業(yè)機構如果想測定出非法采砂的總量，就需要將采砂的總體積計算出來，再減去廢棄砂堆的體積，最后才能得出實際銷售砂石的量。因此工作量大，難度也非常大。優(yōu)點是能夠獲得準確結論，其客觀性也較強。

（三）銷量法計算河道采砂量

銷量法就是通過銷售記錄計算采砂者的銷售總量，來計算出河道毀損經(jīng)濟損失的總量。一般來講規(guī)模較大的采砂點都會有生產(chǎn)或銷售記錄，如果偵查人員能夠調(diào)取這些記錄，經(jīng)過相關的專業(yè)機構認定即可確定其非法采砂量。具體步驟如下：一是對生產(chǎn)或銷售量的記錄配合銀行轉賬證據(jù)進行認定，二是對砂石的單位體積價格進行認定，三是計算出非法采砂總的經(jīng)濟價值。此種認定方式，缺點是調(diào)證難、受干擾大。在調(diào)取相關生產(chǎn)、銷售記錄過程當中，相關責任人多會采取對抗偵查的手段，隱匿證據(jù)材料，難度比較大。其優(yōu)點是，一旦獲取這些生產(chǎn)或銷售記錄、銀行轉賬記錄等證據(jù)，經(jīng)過專業(yè)機構認定后，得出非法采砂量的結果是比較準確的。

（四）采砂毀損河道的經(jīng)濟損失計算規(guī)則及法院判決結果

本案在查辦過程當中采用以“鑒定法為主、銷量法為補充”的方式，將反瀆干警兵分兩路，第一路干警聘請相關專業(yè)機構進行現(xiàn)場測定，但是由于難度大、耗時比較長，因而測量計算過程比較艱苦。第二路干警加大偵查力度，負責收集趙某的銷售證據(jù)，由于偵查工作隱蔽，沒有受到懷疑，很快就從趙某親戚家里搜到了一個紙箱，里面藏有該采砂點的銷售記錄。辦案人員又將此銷售記錄交鑒定機構進行鑒定和計算，張某非法采砂總量為24.6萬立方。這一結果與第一路干警聘請專業(yè)機構鑒定的數(shù)據(jù)基本吻合。而后，辦案人員又經(jīng)司法價格鑒定中心對其單位體積價格進行認定后，最終計算出趙某非法采砂總價值為270.6萬元。于是，檢察機關以給國家造成270.6萬元損失的危害后果，以涉嫌玩忽職守罪對犯罪嫌疑人林某、李某立案偵查，最終訴至法院，法院對二人均作了有罪判決。

四、結語

在采砂人向水務局申請河道采砂許可后，水務局在局務會上初步同意了采砂人的申請，待正式辦理完手續(xù)后方可采砂。采砂人在未正式獲得批準之前，就提前購置機器設備并進行大規(guī)模采砂作業(yè)，造成河道破壞，并成為水毀房屋的一個重要誘因，損害后果相當嚴重。對采砂活動負有監(jiān)管職責的管理人，認為按照通常情況采砂手續(xù)可以得到正常批準，但此時政策已改，采砂人不可能獲得采砂許可，其采砂行為一直屬于無證非法開采行為。負有監(jiān)管職責的管理人，是否涉嫌玩忽職守罪必須要看非法采砂所造成的損害后果，因而河道毀損經(jīng)濟損失的計算就成為本案定罪的關鍵。實踐中，對此類案件可以采取以“鑒定法為主、銷量法為補充”的方法來確定河道毀損的經(jīng)濟損失，可以起到客觀認定損害后果的效果，這也將成為對管理人認定涉嫌玩忽職守罪的關鍵。

注釋：

[1]李峻：《論河道采砂與控制的對立統(tǒng)一》，載《中國水利》2006年第6期。

[2]張卿：《行政許可：法和經(jīng)濟學》，北京大學出版社2013年版，第39頁。

[3]邵秋明：《濫用職權罪的不作為與玩忽職守罪的比較》，載《法商論壇》2012年第3期。

[4]翟翌：《行政特許法律關系新論》，載《比較法研究》2016年第5期。endprint