林圻

關(guān)鍵詞：沉默權(quán)；制度分析；法經(jīng)濟(jì)學(xué)；制度變遷；司法改革；司法成本；程序正義；信息不對稱

摘要：沉默權(quán)是現(xiàn)代法治國家刑事司法制度的一項重要內(nèi)容，它是刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)所在，其本質(zhì)在于防止強(qiáng)迫犯罪嫌疑人、被告人作對其自身不利的有罪供述。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，發(fā)現(xiàn)沉默權(quán)的弊端在很大程度上是由信息不對稱導(dǎo)致的，我國在沉默權(quán)制度設(shè)計過程中的核心任務(wù)即是解決由于被訊問人行使沉默權(quán)而帶來的信息不對稱問題。但司法實踐過程中對沉默權(quán)制度的需求的形成是“內(nèi)生”的社會過程，因此，最終建立沉默權(quán)制度的立法活動也是“內(nèi)生”的社會過程，社會過程的漸進(jìn)性決定了沉默權(quán)制度建立和實施的漸進(jìn)性，一方面，應(yīng)逐步廢除實施沉默權(quán)制度的立法障礙，另一方面，要加強(qiáng)制度創(chuàng)新，逐步建立、健全沉默權(quán)制度的配套制度，促進(jìn)沉默權(quán)制度的制度環(huán)境的形成。

中圖分類號：DF0-056

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1009-4474（2017）06-0134-08

The Economic Analysis of the Right of Silence

LIN Qi

（Graduate Education Institute， East China University of Politic Science and Law， Shanghai 200042， China）

Key words： the right of silence； analysis of institution； the economics of law； change of institution； judicial reform； judicial cost； procedural justice； information asymmetry

Abstract： The right of silence is an important part of the criminal justice system， for which the criminal suspect and the defendant can really enjoy the right of defense. The essence of the right of silence is to prevent the criminal suspect and the accused from opposing their own guilty confession. This paper tries to analyze and explain the problems of establishing and implementing the system of the right of silence in China from the perspective of law and economics. This paper argues that the formation of the demand for the right of silence is an endogenous social process， and the establishment of the legislative system of the right of silence is also an endogenous social process. The establishment and implementation of the system of the right of silence will break the balance of the original legal system， and achieving a new balance requires a gradual adjustment process.

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為：“制度是一個社會的博弈規(guī)則，或者更規(guī)范地說，它們是一些人為設(shè)計、形塑人們互動關(guān)系的約束”，因此，“制度在社會中的主要作用，是通過建立一個人們互動的穩(wěn)定（但不一定是有效的）結(jié)構(gòu)來減少不確定性。然而，制度的穩(wěn)定性絲毫不否定它們處于變遷之中這一事實”〔1〕。制度存在不可避免地導(dǎo)致制度變遷，變遷的根源在于交易行為雙方減少交易費用，謀求自身利益最大化的互動過程。制度隨著社會成員的不斷交易而發(fā)生變遷，制度變遷的歷史軌跡絕大部分是連續(xù)性的、漸進(jìn)的長期進(jìn)程。

隨著制度變遷理論的完善，法經(jīng)濟(jì)學(xué)也將制度經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)理論用于解釋和分析法律制度的立改廢，以及法律制度變遷的法治效應(yīng)。筆者認(rèn)為，分析某項法律制度的改革和變遷，應(yīng)當(dāng)著眼于四個方面：一是處理效率與公平的關(guān)系；二是把握公權(quán)與私權(quán)的平衡；三是制度變遷要有利于更好地解決信息不對稱的問題，進(jìn)而提高效率、維護(hù)公平、保障法律秩序；四是如果制度變遷與其所存在的整體環(huán)境不相適應(yīng)，那么制度變遷將不會成功。

沉默權(quán)是現(xiàn)代法治國家刑事司法制度的一項重要內(nèi)容，它是防止強(qiáng)迫犯罪嫌疑人、被告人作對其自身不利的有罪供述而被賦予的一項權(quán)利。沉默權(quán)制度是一把雙刃劍，它既可能保護(hù)無辜，也可能庇佑犯罪。一方面，沉默權(quán)制度被認(rèn)為是無罪推定原則的必然延伸，它有助于抑制并消除偵查人員暴力，實現(xiàn)控辯雙方地位平等，有利于保障人權(quán)，促進(jìn)程序公正。另一方面，強(qiáng)調(diào)沉默權(quán)制度，被認(rèn)為可能會使案件偵破難度增大，使一些犯罪分子逃避司法制裁，從而削弱刑事訴訟打擊犯罪、懲罰犯罪的功能。此外，西方國家的司法實踐的數(shù)據(jù)表明，沉默權(quán)與犯罪率沒有必然的聯(lián)系，沉默權(quán)并沒有降低犯罪嫌疑人、被告人的陳述率和認(rèn)罪率，因而也使得一些研究者樂觀地認(rèn)為我國實施沉默權(quán)制度不影響或者基本不影響追究犯罪。那么從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，如何來看待沉默權(quán)制度實施的利弊呢？

一、審視沉默權(quán)制度：幾個經(jīng)濟(jì)學(xué)維度

（一）沉默權(quán)制度的外部效應(yīng)

經(jīng)濟(jì)學(xué)對外部效應(yīng)（externality）基本含義的一個通俗解釋是，當(dāng)一個人或一些人沒有全部承擔(dān)他的行動引起的成本或收益時，或者說，有人承擔(dān)了他人行動引起的成本或收益時，就存在著外部效應(yīng)。根據(jù)外部效應(yīng)的“好”與“壞”，可以進(jìn)一步把它分為“正的”（positive）外部效應(yīng)和“負(fù)的”（negative）外部效應(yīng)。正的外部效應(yīng)（也稱“外部經(jīng)濟(jì)”）是指某個主體的行動使他人或社會受益，而受益者無需花費代價。負(fù)的外部效應(yīng)（也稱“外部不經(jīng)濟(jì)”）則是指某個主體的行動使他人或社會受損，而造成外部不經(jīng)濟(jì)的人卻沒有為此承擔(dān)成本。

假定某個刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人行使了沉默權(quán)，那么這一行為所產(chǎn)生的負(fù)的外部效應(yīng)就是導(dǎo)致了司法資源的更多消耗，訴訟周期延長，司法成本上升，這種司法運行成本是由整個社會來承擔(dān)的。此外，根據(jù)已有的分析，在實施沉默權(quán)制度的情況下，對于實施犯罪者來說是有利的，因為沉默權(quán)的行使減少了犯罪者被處罰或者被定罪判刑的幾率，也就是說，在一定程度上減少了他們實施犯罪所需耗費的“成本”，從而在其他條件不變的情況下，會導(dǎo)致犯罪數(shù)量增加、社會治安狀況變差，從而使得打擊和控制犯罪的支出增加、法律秩序和社會利益受到損害。另一方面，實施沉默權(quán)制度之后，犯罪嫌疑人就有權(quán)自由選擇“說”或“不說”，從而使自己免于成為刑訊逼供的無辜“犧牲品”，其私人的收益就是免受刑訊逼供的威脅和殘害，免于被強(qiáng)迫自我歸罪，使自身權(quán)益得到保障。而實施沉默權(quán)制度的社會收益（正的外部效應(yīng)）不僅在于整個社會的刑訊逼供現(xiàn)象得到遏制，整個社會的冤假錯案發(fā)生率降低，更重要的在于沉默權(quán)制度在保護(hù)人身權(quán)利和人格尊嚴(yán)、尊重意志自由和人的主體性、推動程序正義、促進(jìn)制度文明方面所體現(xiàn)出的巨大的社會價值。

（二）沉默權(quán)制度與交易成本

“交易成本”（transaction cost）理論是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基點。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家張五常的定義，交易成本就是小說《魯賓遜漂流記》中的主人公魯賓遜在荒島上生活時不會發(fā)生的費用。張五常認(rèn)為，魯賓遜那種制度里沒有市場，沒有警察，沒有法官，沒有銀行，沒有走后門，所以就沒有交易成本〔3〕，而一旦一項制度建立之后，伴隨而來的將是這項制度引發(fā)的交易成本。

沉默權(quán)制度的建立和實施會引起新的交易成本，即增加刑事訴訟所需的直接成本（人力、物力、財力、時間成本）；司法資源因占用而得不到高效利用，從而影響對其他犯罪的處理；以及因而導(dǎo)致被害人得不到司法救濟(jì)、正義得不到伸張；真正的罪犯可能逍遙法外、繼續(xù)犯罪、法律秩序受到破壞。但與此同時，我們也不應(yīng)忽視沉默權(quán)制度所節(jié)約的交易成本，這些被節(jié)約的交易成本不僅包括偵查審訊人員的刑訊逼供對嫌疑人精神的折磨、身體的損害甚至生命的威脅，還包括由于司法機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人的不當(dāng)追訴或錯誤判決所造成的賠償和司法資源無效使用等交易成本（即因冤假錯案而發(fā)生的錯誤成本），以及被告人以自己在偵查階段受到刑訊逼供為由而在法庭上翻供所產(chǎn)生的交易成本。更重要的是，沉默權(quán)制度的設(shè)立能有效控制損害公民基本人權(quán)和人格尊嚴(yán)以及損害公民正當(dāng)訴訟權(quán)利、訴訟地位而產(chǎn)生的代價。實施沉默權(quán)制度也有利于提高司法人員的辦案水平和辦案效率，促進(jìn)偵查技術(shù)、司法技術(shù)的進(jìn)步，進(jìn)而反過來又從整體上降低了辦案的交易成本。因此，實施沉默權(quán)制度將會引起整個司法體制乃至整個社會的交易成本的替代和重構(gòu)，進(jìn)而對社會發(fā)展產(chǎn)生新的影響。但我們無法精確衡量和比較因?qū)嵤┏聊瑱?quán)制度而新產(chǎn)生的交易成本與因?qū)嵤┏聊瑱?quán)制度而節(jié)約的交易成本兩者之間孰大孰小，否則我們對于是否實施沉默權(quán)制度必定會有明確的取舍，因為如果因沉默權(quán)制度實施而引起的交易成本的替代最終導(dǎo)致了更高的交易成本，就會抵消沉默權(quán)制度設(shè)立的價值，侵蝕司法資源配置效率提高帶來的收益，從而對整個社會發(fā)展不利。

（三）沉默權(quán)制度與“帕累托改進(jìn)”

經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中的“帕累托效率”（Pareto efficiency）或“帕累托最優(yōu)”（Pareto optimum）指的是一種狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，已不可能通過資源的重新配置，在其他人（至少一個人）的效用水平不下降的情況下，使任何別人（至少一個人）的效用水平有所提高。反之，就是“帕累托無效率”（Pareto inefficiency）。在存在“帕累托無效率”的情況下，若進(jìn)行了資源的重新配置，使得某些人的效用水平在其他人的效用水平不下降的情況下有所提高，這種“資源配置”就稱為“帕累托改進(jìn)”（Pareto improvement）。在“帕累托改進(jìn)”情況下，由于沒有一個人狀況變壞，只有某些人狀況變好，因此意味著社會福利的“毫不含糊”地增進(jìn)?！?〕

借用這一理論分析，我們所進(jìn)行的法制改革，從愿望上來說當(dāng)然是希望追求一種“帕累托改進(jìn)”，努力使法律體制不斷接近“帕累托最優(yōu)”這一理論上的參照狀態(tài)。問題的復(fù)雜性在于，法制改革說到底必然會涉及利益關(guān)系的改變，總會有一些人的利益要受損，沒有人受損，就不可能有人受益，或者，現(xiàn)在不受損，將來就不會受益。這也就是說，法制改革在實踐中往往都并非是“帕累托改進(jìn)”。因此，某項具體的法律制度的建立或引入也往往并不是“帕累托改進(jìn)”。對于我國沉默權(quán)制度的實施來說，如果把實施沉默權(quán)制度看作法制資源的“重新配置”，那么如前所述，由于沉默權(quán)制度的外部效應(yīng)的存在以及沉默權(quán)制度引起交易成本的替代，使問題變得復(fù)雜。雖然沉默權(quán)制度的實施保障了人權(quán)，使犯罪嫌疑人免于因刑訊逼供而遭受殘害、屈打成招，但是也可能造成司法資源的過多占用，增加司法成本，還有可能導(dǎo)致對罪犯消極的放縱，使得一些罪犯利用沉默權(quán)來逃避司法制裁，結(jié)果被害人得不到法律的保護(hù)，正義得不到伸張，甚至還有可能間接助長犯罪數(shù)量的上升，造成更嚴(yán)重的社會后果。因此我們并不能證明實施沉默權(quán)制度是一種“帕累托改進(jìn)”。在犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權(quán)之后，我們無法精確衡量和比較是不是在一些人狀況變好，獲得更大利益（如不被刑訊逼供）的同時，沒有人受到損失。沉默權(quán)有可能保護(hù)無辜，也有可能放縱真正的罪犯，使其逃脫法律制裁，這對被害人來說是狀況變壞。換言之，實施沉默權(quán)制度無法保證或肯定在促進(jìn)人權(quán)保障、推動司法文明、帶來福利的同時，沒有一個人的權(quán)益和福利受損。這也就從經(jīng)濟(jì)學(xué)上解釋了，為什么在是否建立沉默權(quán)制度問題上存在諸多爭論和阻力。

鑒于“帕累托改進(jìn)”的標(biāo)準(zhǔn)比較苛刻，經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中又出現(xiàn)了一種“潛在的帕累托改進(jìn)”標(biāo)準(zhǔn)，即只要得利者的所得大于受損者的損失，且受損者的利益損失能得到得利者的補(bǔ)償，就是增大了社會收益。也就是說，在整個社會整體利益得到增進(jìn)的前提下使受損者的利益損失達(dá)到最小化。實施沉默權(quán)制度表面上只是保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，但是任何人都有可能成為犯罪嫌疑人，誰也不能保證自己永遠(yuǎn)不會成為犯罪嫌疑人或冤假錯案的無辜者，賦予犯罪嫌疑人更多權(quán)利實際上就是給每一位公民更多權(quán)利。所以沉默權(quán)制度雖然有可能使被害人得不到司法救濟(jì)，無法伸張正義，但沉默權(quán)制度有保障社會所有成員權(quán)利的實質(zhì)，使得當(dāng)被害人在其他案件中成為犯罪嫌疑人時，又能從沉默權(quán)中受益。這可以看作是符合“潛在的帕累托改進(jìn)”標(biāo)準(zhǔn)的。我國要建立和實施沉默權(quán)制度，就要正視社會成員個別性與社會整體普遍性之間的矛盾，而不能理想化地去追求絕對公平，我們能做的就是努力追求這種“潛在的帕累托改進(jìn)”的效果。

綜上所述，為什么對于我國是否應(yīng)建立和實施沉默權(quán)制度這一問題存在爭論？就是因為我們無法證明沉默權(quán)制度的建立和實施是一種“帕累托改進(jìn)”。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的外部效應(yīng)、交易成本等理論維度對沉默權(quán)制度進(jìn)行利弊分析，在更深層次上來看，實際上就是要處理效率與公平的關(guān)系，把握公權(quán)與私權(quán)的平衡。沉默權(quán)制度不可回避地會帶來一些弊端，刑事訴訟多重目標(biāo)、多元價值的存在必然要求做出價值的判斷和取舍。要建立和實施沉默權(quán)制度的真正關(guān)鍵在于努力消除這些弊端，實實在在減少沉默權(quán)制度的不利影響，發(fā)揮沉默權(quán)的積極效應(yīng)，使沉默權(quán)制度的實施成為一種“潛在的帕累托改進(jìn)”。

二、設(shè)計沉默權(quán)制度：解決信息不對稱問題

實施沉默權(quán)制度可以使無辜的嫌疑人有權(quán)什么也不用說，而不用受物質(zhì)或精神強(qiáng)迫，這有利于保護(hù)無辜，減少冤假錯案發(fā)生。而實施沉默權(quán)制度之所以會出現(xiàn)前文所述的負(fù)的外部效應(yīng)和交易成本替代等問題，很大程度上是由于嫌疑人有權(quán)“不說”所產(chǎn)生的信息不對稱造成的。也就是說，實施沉默權(quán)制度有可能使真正的犯罪分子對于自己作案的情況（信息）只字不提，偵查人員無法從其口中得到有利于案件偵破的信息和線索。因而實施沉默權(quán)制度，核心問題就在于消除因沉默權(quán)而產(chǎn)生的信息不對稱的影響，這就必然涉及通過沉默權(quán)制度本身的設(shè)計以及與沉默權(quán)制度相配套的一系列制度安排和制度創(chuàng)新，來最大程度地消除信息不對稱的影響，減少負(fù)的外部效應(yīng)，節(jié)約交易成本，力求使沉默權(quán)制度的實施達(dá)到“潛在的帕累托改進(jìn)”的狀態(tài)。

（一）將信息不對稱的影響降到最低

市場中的不對稱信息（asymmetric information）會導(dǎo)致交易的低效率，擁有信息優(yōu)勢的一方可能產(chǎn)生機(jī)會主義行為，故意隱瞞某些不利于自己的信息，甚至扭曲信息或制造虛假信息，影響交易的質(zhì)量和效率。因此作為經(jīng)濟(jì)學(xué)前沿理論之一的信息理論就著力于研究如何設(shè)計一種制度安排來努力消除信息不對稱帶來的影響，提高經(jīng)濟(jì)活動的效率。

在刑事偵查階段，偵查、審訊活動中訊問人（偵查、審訊人員）與被訊問人（犯罪嫌疑人）之間原本就存在著信息不對稱問題，實施沉默權(quán)制度產(chǎn)生的一個很大的問題就是因被訊問人有權(quán)保持沉默，而更加強(qiáng)化了訊問人與被訊問人之間信息不對稱的程度，導(dǎo)致信息搜尋成本增加，司法活動的效率降低、質(zhì)量下降。

要消除或者減弱信息不對稱帶來的這些影響，除了對沉默權(quán)制度本身作例外的規(guī)定，還必須設(shè)計出一系列與沉默權(quán)制度相配套的制度和措施，多渠道、多途徑地獲取與案件有關(guān)的信息和線索，以最大程度地解決信息不對稱問題。就我國目前的司法狀況而言，實施沉默權(quán)制度會使信息不對稱的影響更嚴(yán)重，因此，對于沉默權(quán)制度本身就要做全面、完善的考慮和設(shè)計，在沉默權(quán)制度中設(shè)計明確的例外規(guī)定。例如，規(guī)定沉默權(quán)只能由自然人享有，作為法人的公司、企業(yè)事業(yè)單位不得主張沉默權(quán)；規(guī)定國家公務(wù)員不享有保持沉默的權(quán)利〔5〕；規(guī)定可以沉默的事實僅限于有可能導(dǎo)致自我歸罪的事實，對于非犯罪事實不得保持沉默；規(guī)定對于在法律明確規(guī)定的特殊案件、特殊情形、特殊事項中，犯罪嫌疑人、被告人不得保持沉默等等。而且，在承認(rèn)沉默權(quán)在刑事訴訟領(lǐng)域中的積極作用的同時，通過制度規(guī)定對沉默權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，規(guī)定沉默權(quán)的例外規(guī)則或排除適用條件，是實施沉默權(quán)制度國家的普遍做法。

同時，還要進(jìn)行制度設(shè)計和制度創(chuàng)新，建立、健全沉默權(quán)制度的各項配套措施，努力控制或減少司法活動中的信息不對稱程度。在證據(jù)制度上，應(yīng)實現(xiàn)由“口供中心主義”到“證據(jù)裁判主義”的轉(zhuǎn)變。盡管犯罪嫌疑人、被告人的口供是重要的，但還應(yīng)投入精力在其他證據(jù)的搜集上。證人作證制度也是沉默權(quán)的配套制度之一，提高證人出庭作證率（包括警察的出庭作證），加強(qiáng)對證人權(quán)益的保障，強(qiáng)化證人的作證責(zé)任、作證義務(wù)和作證意識，加大對拒證證人的制裁措施（如罰款、拘留、對證人定罪等），甚至還需建立“污點證人作證豁免”制度。對于辦案人員，要加強(qiáng)培訓(xùn)，提高辦案素質(zhì)，這就牽涉到辦案人員訊問技巧的運用和信息提取、信息甄別能力的問題。中國古代也有不少在被告拒不招認(rèn)或說謊的情況下，辦案人員發(fā)揮聰明才智（并非刑訊逼供）來消除信息不對稱進(jìn)而成功斷案的故事，這些當(dāng)然都與辦案人員素質(zhì)緊密關(guān)聯(lián)。此外，改進(jìn)偵查設(shè)備、運用高科技手段取證也是消除信息不對稱的一項重要舉措。尤其應(yīng)當(dāng)指出的是，鼓勵犯罪嫌疑人坦白的制度設(shè)計（即坦白的激勵機(jī)制）是重要和必要的，它能降低信息搜尋成本，提高司法效率。當(dāng)然，在獲得信息的問題上，雖然實施沉默權(quán)制度要解決的核心任務(wù)是消除信息不對稱的影響，但為了保證沉默權(quán)制度能切實地得到實施，建立排除違反沉默權(quán)規(guī)則所獲取的非法口供及以此為線索獲取的證據(jù)（“毒樹之果”）這一配套的保障制度也是需要的。

（二）配套設(shè)計——坦白的激勵機(jī)制

沉默權(quán)作為一項權(quán)利，既可以行使也可以放棄。坦白，即意味著放棄行使沉默權(quán)。坦白的激勵機(jī)制有助于消除偵查審訊過程中訊問人與被訊問人之間的信息不對稱，是沉默權(quán)制度實施的不可或缺的配套制度。在美國，盡管犯罪嫌疑人、被告人享有廣泛的沉默權(quán)，但90%的案件實行“辯訴交易”，以被告人的認(rèn)罪而結(jié)束；在英國也只有4.3%的犯罪嫌疑人在訴訟程序中始終保持沉默，而70 %犯罪嫌疑人作了供述，另外的14%雖未充分供述，但也作了有利定罪的供述。這說明在賦予嫌疑人沉默權(quán)的同時，坦白的激勵機(jī)制降低了沉默權(quán)的適用率。

1.一種可以與沉默權(quán)制度相配套的坦白激勵機(jī)制：辯訴交易制度

諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者科斯在1960年發(fā)表的《社會成本問題》一文中提出了相互性和補(bǔ)償交易理論。根據(jù)科斯的理論，權(quán)利之間的沖突可以看作是權(quán)利的相互性。不能簡單地認(rèn)為甲侵害了乙，就必然要制止甲，因為這一制止行為反過來也損害了甲的權(quán)利?！氨仨殯Q定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關(guān)鍵在于避免較嚴(yán)重的損害。”〔6〕犯罪嫌疑人、被告人的“沉默權(quán)”與偵查、審訊人員的“訊問權(quán)”之間存在沖突和矛盾，這也就是說兩種權(quán)利之間存在著相互性。所以對于權(quán)利的最初界定以及通過權(quán)利的補(bǔ)償交易機(jī)制來達(dá)到資源配置的調(diào)整就顯得意義重大?？紤]到“政府的警察權(quán)力過于強(qiáng)大而制約不足，公民的權(quán)利比較弱小而保護(hù)不足”〔7〕，應(yīng)尋求司法過程中國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的均衡；考慮到增強(qiáng)辯護(hù)方的力量，達(dá)到控辯平衡的目的，以及優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)，推動程序公正的需要，應(yīng)賦予被訊問人沉默權(quán)。但這并不意味著被訊問人都會沉默，既然沉默權(quán)是一項“權(quán)利”，被訊問人就可以根據(jù)自己的意愿“行使”或“放棄”。主要施行于美國的“辯訴交易”（plea bargaining）制度，是美國“坦白從寬”政策的體現(xiàn)，也是權(quán)利的補(bǔ)償交易機(jī)制的典型運用。它是指在庭審前由被告人作承認(rèn)犯罪，不作辯護(hù)也不作有罪答辯，控方降低指控強(qiáng)度，雙方經(jīng)過協(xié)商、討價還價之后達(dá)成一致協(xié)議并提交法庭審決的程序。在被告認(rèn)罪的情況下，檢察官一般采取“從寬”處理方式，包括降格指控、減少罪名、從輕求刑、建議適用緩刑等?！稗q訴交易”程序操作簡易、方式靈活、效率較高，既有效地減少了訴訟環(huán)節(jié)，降低了訴訟成本，減輕了整個刑事司法系統(tǒng)的工作負(fù)擔(dān)，又有助于鼓勵犯罪嫌疑人主動坦白，發(fā)揮刑罰的教育功能。“辯訴交易”已成為美國一項重要的刑事司法制度，并為德國、意大利等國仿效。把“辯訴交易”制度作為沉默權(quán)制度的一項配套制度，能在一定程度上解決實施沉默權(quán)制度帶來的信息不對稱等弊端。因此在實施沉默權(quán)制度的背景下，可以借鑒“辯訴交易”制度，在一些簡單、輕微的刑事案件中，對于犯罪嫌疑人、被告人放棄沉默權(quán)，較好地認(rèn)罪且查證屬實的案件，公訴機(jī)關(guān)可以減少指控罪名，人民法院也可以判處較低的刑期，從而鼓勵犯罪嫌疑人、被告人坦白或認(rèn)罪。

2.現(xiàn)行《刑事訴訟法》第118條的規(guī)定

我國《刑事訴訟法》第118條規(guī)定：犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答。這并非坦白的激勵機(jī)制，相反，卻成為實施沉默權(quán)制度的法律障礙。有學(xué)者建議相關(guān)法律遵循公民有權(quán)不被強(qiáng)迫自我歸罪的法理，取消犯罪嫌疑人“如實回答”的義務(wù)，賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，在此基礎(chǔ)上明確規(guī)定“坦白從寬”的原則及其制度，形成“坦白”“自首”“立功”三個層次的規(guī)定，進(jìn)而使得犯罪嫌疑人、被告人有明確的、穩(wěn)定的心理預(yù)期，知道自己的“坦白”或“沉默”將產(chǎn)生怎樣的法律后果，以做出合乎理性的行為選擇。

綜上所述，由于沉默權(quán)的弊端在很大程度上是由信息不對稱所致，所以我國在沉默權(quán)制度設(shè)計過程中的核心任務(wù)就是要解決由于被訊問人行使沉默權(quán)而帶來的信息不對稱的問題。沉默權(quán)制度的實施是一項系統(tǒng)工程，它是一整套相互配合的制度的合理安排。我們所能做的就是全面、完善地考慮制度的安排和機(jī)制的設(shè)計，以便能最大程度地消除沉默權(quán)制度造成的信息不對稱，進(jìn)而揚(yáng)長避短，彰顯沉默權(quán)的制度魅力和自身價值。

三、實施沉默權(quán)制度：社會過程的一個“內(nèi)生變量”

關(guān)于沉默權(quán)制度利弊的爭論不能決定其是否實施，而沉默權(quán)制度的配套措施是其能夠健康、正常實施的必要保障。那么究竟是什么力量能決定沉默權(quán)制度的實施呢？

（一）制度安排與制度環(huán)境

在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中，可以把所研究的制度看成一種特殊的制度安排，而將其他的假定為暫時不變的制度的總和所構(gòu)成的制度體系稱為這一制度的制度環(huán)境。而從更一般的意義上看，制度環(huán)境與制度安排之間的關(guān)系，可以理解為各種制度相互之間的決定關(guān)系，從而分析各種制度之間的相互聯(lián)系和相互作用。所以，制度安排不僅是技術(shù)層面的事情，制度環(huán)境也相當(dāng)重要。沉默權(quán)制度是一項制度安排，那么我國實施沉默權(quán)制度這一制度安排的制度環(huán)境是什么呢？前文已述的那些沉默權(quán)制度的配套制度，包括證據(jù)制度、證人作證制度、鼓勵犯罪嫌疑人認(rèn)罪的制度、非法證據(jù)排除制度等，都可以看作是沉默權(quán)制度的制度環(huán)境，這些配套制度主要是著力于消除沉默權(quán)制度引起的信息不對稱的影響。除此之外，要創(chuàng)新或完善的配套制度還包括律師辯護(hù)制度、羈押制度、司法行為的文書記載制度等等，這些也是沉默權(quán)制度所需要的制度環(huán)境。所以，對于沉默權(quán)制度本身固然要設(shè)計好各種規(guī)定，做出適當(dāng)?shù)南拗?，但如果沒有作為制度環(huán)境的這些配套制度，沉默權(quán)制度是不能急于建立和實施的。從更廣義的制度環(huán)境來講，幾千年的中華法制傳統(tǒng)中缺乏沉默權(quán)的生存土壤。重口供的傳統(tǒng)延續(xù)了世世代代，歷史上“刑訊逼供”“屈打成招”蔚然成風(fēng)；司法活動“重實體而輕程序”；老百姓根深蒂固的厭訟情緒（不愿牽扯到官司中）、畏證心理（不愿出庭出證），權(quán)利意識淡薄，這一現(xiàn)實的國情和“本土資源”都成為沉默權(quán)制度安排的深層次障礙。西方一些國家實行沉默權(quán)制度以后，并沒有引起破案率的明顯波動，刑訊逼供現(xiàn)象大大減少，定罪的準(zhǔn)確性比過去提高。但對于我國建立和實施沉默權(quán)制度來說，西方司法實踐得出的統(tǒng)計結(jié)論畢竟不能等同于我國司法實踐的最終結(jié)果，如果不重視制度環(huán)境，沉默權(quán)制度的實施就可能會“水土不服”，甚至出現(xiàn)“淮南為橘，淮北為枳”的情況。

（二）沉默權(quán)制度是“外生變量”還是“內(nèi)生變量”

制度是某種能夠自行實行或由某種外在權(quán)威施行的行為規(guī)范。中國以往的立法和一些司法制度的建立，很大程度上是“自上而下”的推行，而不是“自下而上”的推動。因此，一項法律制度的設(shè)立往往被看作是“外生變量”，認(rèn)為法是立法者制定的，法的制定是立法者的事情，是立法者的決策，是立法者的認(rèn)識的成果。但現(xiàn)實遠(yuǎn)比表面上看上去復(fù)雜得多。在現(xiàn)代法治社會的演進(jìn)過程中，特別是在法律制度的總體框架已基本確立以后，在市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的條件下，某一項具體法律制度的變革、完善、移植、新建都不應(yīng)該單純是立法者的立法行為。把立法者的立法行為放到整個社會過程中去看，最根本的問題并不在于某一法律制度的設(shè)立本身，而在于在當(dāng)時特定的社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化條件下，在整個社會的法制環(huán)境下，在各個利益集團(tuán)之間力量對比條件下，對這一法律制度的設(shè)立產(chǎn)生足夠廣泛和足夠強(qiáng)大的內(nèi)在需求；在于這一法律制度的設(shè)立要能夠被社會、被民眾所普遍接受；在于這一法律制度是“良法”，是符合立法規(guī)律并且能允分有效地發(fā)揮作用的好的法律制度。

否則，即使強(qiáng)行制定和推行一項法律制度，它也不能實際地產(chǎn)生作用并生下根來。從這個角度看，一種法律制度的設(shè)立并發(fā)揮作用，并不能只由一些“精英”超前地按自己的設(shè)想一步步設(shè)計進(jìn)而強(qiáng)制推行，而是社會過程對它產(chǎn)生了廣泛而強(qiáng)大的“內(nèi)生”的需求，它的建立和實施被大多數(shù)的法律活動參與主體由衷地接受。所以說，是社會發(fā)展過程中對某項具體法律制度的內(nèi)生需求決定了這項法律制度的建立和實施①。法律制度不僅是利益集團(tuán)之間利益沖突平衡的產(chǎn)物，而且是社會過程的內(nèi)生需求的產(chǎn)物，是一個社會發(fā)展過程的“內(nèi)生變量”。

沉默權(quán)制度也是社會過程的“內(nèi)生變量”。英美等國的沉默權(quán)制度并非一開始就當(dāng)然地確立，它也是隨著社會發(fā)展和司法實踐過程中法律活動參與主體各方利益的沖突與平衡以及法律活動參與主體的廣泛需求而逐漸形成并最終確立的。英美等國沉默權(quán)制度的起源以及后來在司法實踐過程中發(fā)展變化的歷程證明了沉默權(quán)制度的“內(nèi)生性”。我國的沉默權(quán)制度也應(yīng)是社會過程的“內(nèi)生”產(chǎn)物。前文已分析了我國實施沉默權(quán)制度的制度環(huán)境還有待改善，適宜的環(huán)境還未完全建立。也就是說，我國目前實施沉默權(quán)制度的條件還未完全具備，時機(jī)還未完全成熟。但是，我國實施沉默權(quán)的制度環(huán)境與對沉默權(quán)的需求是相互促進(jìn)和相互協(xié)調(diào)的。制度環(huán)境的建立和完善提供了對沉默權(quán)需求的基礎(chǔ)和平臺，而對沉默權(quán)的需求又構(gòu)成了完善制度環(huán)境的“拉動力”。同時我們還應(yīng)看到，我國已簽署了聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，并且原則贊同《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》。而沉默權(quán)正是這兩個國際性法律文件中倡導(dǎo)的司法文明的核心內(nèi)容之一。人權(quán)保護(hù)國際化的潮流要求我們與國際接軌、遵守國際條約、履行國際義務(wù)，這構(gòu)成了我國實施沉默權(quán)制度的外在壓力，并且這一外在壓力能進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為我國實施沉默權(quán)制度的內(nèi)在需求力量。另一方面，司法改革受制于經(jīng)濟(jì)改革，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展能夠促進(jìn)司法進(jìn)步和司法文明。中國要發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，要依法治國，都不能忽視人權(quán)。沉默權(quán)作為現(xiàn)代法治國家犯罪嫌疑人的一項基本人權(quán)，作為刑事司法公正的最低限度標(biāo)準(zhǔn)之一，顯示了其對于人權(quán)的充分張揚(yáng)和對人性尊嚴(yán)的終極關(guān)懷。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定水平，科學(xué)技術(shù)不斷進(jìn)步，司法改革隨經(jīng)濟(jì)改革、政治改革的推進(jìn)而穩(wěn)步推進(jìn)，公民素質(zhì)大大提高，無罪推定思想和程序公正理念深人人心，權(quán)利意識、人權(quán)觀念備受推崇，人權(quán)保障更加完善，整個社會的法制環(huán)境大大改善，治安形勢大大好轉(zhuǎn)，以及不斷融入國際社會，在社會發(fā)展過程和司法改革過程中，各個法律活動參與主體的強(qiáng)大需求就會成為催生沉默權(quán)制度的土壤，“內(nèi)生”出沉默權(quán)制度。所以，沉默權(quán)制度在我國不應(yīng)由立法者貼上“沉默權(quán)”標(biāo)簽“外生”地加以貫徹，而應(yīng)由社會發(fā)展過程產(chǎn)生對沉默權(quán)制度的“內(nèi)生”的廣泛、強(qiáng)大的需求，一旦條件具備、時機(jī)成熟，沉默權(quán)制度的實施自然水到渠成。

（三）我國的沉默權(quán)制度嘗試與“法律凱恩斯主義”

經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展史上，關(guān)于“供給”與“需求”在經(jīng)濟(jì)中的作用爭論不休。20世紀(jì)30年代的一場經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“凱恩斯革命”，掃破了薩伊定律（says law）“供給自行創(chuàng)造需求”的神話。“凱恩斯主義”的核心觀點一是強(qiáng)調(diào)不是供給創(chuàng)造需求，而是需求創(chuàng)造供給；二是主張政府要有所作為，政府應(yīng)積極地對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)控，調(diào)節(jié)需求，刺激需求，以實現(xiàn)需求和供給的均衡。如果我們把一項法律制度的建立看作經(jīng)濟(jì)學(xué)上所說的“供給”，把社會過程對這項法律制度的需求看作經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“需求”的話。如前文所述，法律制度不能指望只根據(jù)立法者的意愿或“偏好”人為地、“外生地”直接“供給”或強(qiáng)行“供給”，否則，將因其難有存在的社會基礎(chǔ)而無法發(fā)揮作用，或者遭到排斥甚至最終“流產(chǎn)”。法律制度作為社會發(fā)展過程的“內(nèi)生變量”，是社會“內(nèi)生需求”的產(chǎn)物，也就是說，社會“內(nèi)生需求”決定了某項法律制度的“供給”。但強(qiáng)調(diào)法律制度的“內(nèi)生性”并不否認(rèn)立法者對法律制度“供給”的作用，立法者在創(chuàng)造制度環(huán)境和法律制度本身的設(shè)計方面應(yīng)該有所作為，只是立法者在法律制度形成的整個過程中并不是一個“外生”的、超然的行為主體，不能外在于整個社會而存在。立法者是經(jīng)濟(jì)與社會體系中一個內(nèi)在的特殊的利益主體和行為主體，它根據(jù)經(jīng)濟(jì)政治形勢甚至國際形勢的發(fā)展變化，根據(jù)利益格局平衡的要求，對社會發(fā)展過程中產(chǎn)生的對某項法律制度的“內(nèi)生”需求做出反應(yīng)。立法者應(yīng)該意識到需求的存在和需求的程度，認(rèn)真正確地看待需求并對需求做出反應(yīng)，通過消除先在的立法障礙來引導(dǎo)需求、調(diào)節(jié)需求甚至刺激需求，最終實現(xiàn)社會過程中的“內(nèi)生需求”引致的法律制度“供給”（同樣，某項法律制度的廢除可以看作法律制度“供給”的減少，這也是因為對這項法律制度的“需求”大大減少或不復(fù)存在）。筆者認(rèn)為這可以看作是法律上的“凱恩斯主義”，因而通過類比提出“法律凱恩斯主義”的概念，這一概念的內(nèi)涵有兩點：第一，社會過程對法律制度的“內(nèi)生需求”決定法律制度的“供給”，“內(nèi)生需求”應(yīng)足夠廣泛和足夠強(qiáng)大；第二，立法者是內(nèi)在于社會過程中的一個特殊的利益主體和行為主體，立法者意識到“內(nèi)生需求”的存在，就應(yīng)該對“內(nèi)生需求”做出反應(yīng)，逐步創(chuàng)造和完養(yǎng)制度環(huán)境，消除現(xiàn)存的立法障礙，以引導(dǎo)、調(diào)節(jié)、刺激“內(nèi)生需求”，最終促成法律制度的“供給”。

在承認(rèn)和維護(hù)法律權(quán)威性的前提下，立法者對“內(nèi)生需求”做出反應(yīng)，逐步修改或廢除現(xiàn)存法律中不合理的或者不合時宜的規(guī)定，消除現(xiàn)實的立法障礙。這也正是“法律凱恩斯主義”的內(nèi)涵和意義。對某項法律制度的“內(nèi)生性需求”形成的過程（或者從更廣的層面上說，改革的過程）有時正是從“違法”到“合法”的過程。

四、我國建立和實施沉默權(quán)制度的漸進(jìn)式道路

“刑事訴訟追求的是多重目標(biāo)，自身充滿著多元價值的沖突與取舍。對其中不同的價值的偏重必然會帶來不同的邏輯和演繹”〔8〕，關(guān)于沉默權(quán)制度利弊的爭論體現(xiàn)了這一點。沉默權(quán)制度所體現(xiàn)出的價值取向，在于處理好效率與公平的關(guān)系，把握好公權(quán)與私權(quán)的平衡，解決好信息不對稱問題，沉默權(quán)制度的建立和實施并非來自于學(xué)者或立法者的個人偏好，而應(yīng)來自于社會發(fā)展過程中產(chǎn)生的對沉默權(quán)制度的廣泛和強(qiáng)大的內(nèi)生性需求。

我們不能指望沉默權(quán)制度的建立能夠“畢其功于一役”，如果不根據(jù)我國目前實施沉默權(quán)的制度環(huán)境的實際情況和目前對沉默權(quán)制度的需求狀況，而操之過急，追求“一步到位”，馬上建立沉默權(quán)制度，往往就會出現(xiàn)對沉默權(quán)制度適用后果難以接受的情況。人們會對一些不法之徒利用這一權(quán)利來逃避司法制裁、逍遙法外的情況缺乏心理承受能力，感到不能容忍。對待沉默權(quán)制度就可能會由抱怨到限制、排斥甚至最終廢除，導(dǎo)致沉默權(quán)制度的“流產(chǎn)”，引起法律制度的信譽(yù)危機(jī)。

那么，我國建立和實施沉默權(quán)制度的正確路徑選擇應(yīng)該是什么呢？改革是不斷探索和實踐、不斷突破原有邏輯的過程。而法律恰恰是講求邏輯、講求“位階”、講求權(quán)威性、穩(wěn)定性和連續(xù)性的。所以，在條件不完全具備時，一種新的法律制度的嘗試和實踐往往不能隨意地、立即地突破現(xiàn)存的法律邏輯。我國沉默權(quán)制度的實施就存在現(xiàn)存法律的障礙（如我國《刑事訴訟法》第118條關(guān)于犯罪嫌疑人“如實回答”義務(wù)的規(guī)定），而這些現(xiàn)存法律的障礙不可能強(qiáng)行地一次性突破，因此就要逐步地消除這些現(xiàn)存的法律障礙。從憲法到刑法、刑事訴訟法再到相關(guān)的法律法規(guī)，逐步地廢除實施沉默權(quán)制度的立法障礙；進(jìn)一步修改、充實、完善我國憲法、法律中已有的與沉默權(quán)有關(guān)的規(guī)定；明確規(guī)定侵犯犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)的制裁措施，逐步確立沉默權(quán)制度的法律地位。同時，進(jìn)行制度創(chuàng)新、逐步建立、健全沉默權(quán)制度的配套制度，促進(jìn)沉默權(quán)制度的制度環(huán)境的形成。當(dāng)然，要實施沉默權(quán)制度，對于沉默權(quán)制度的宣傳也必不可少的，要在法律實踐活動中進(jìn)一步激發(fā)公民的權(quán)利意識和人權(quán)觀念，大力宣揚(yáng)無罪推定思想和程序公正理念。筆者認(rèn)為，所有這些都說明了我國建立和實施沉默權(quán)制度應(yīng)走一條漸進(jìn)式的道路，這是對我國沉默權(quán)制度立法過程的正確認(rèn)識，也體現(xiàn)了對立法規(guī)律的充分尊重。

注釋：①

例如，中國的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的建立并非是由某些“精英”或決策者通過自己的思考制定和推行的，而是安徽鳳陽小崗村的農(nóng)民在沒有任何“理論指導(dǎo)”的情況下，冒著坐牢的風(fēng)險，通過自發(fā)的行動實施的。這是對家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的“內(nèi)生”需求所致，否則誰也不會自覺地主動地預(yù)先建立這一制度。再例如，司法解釋的出臺也是司法實踐和社會過程的“內(nèi)生需求”所致。

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（責(zé)任編輯：葉光雄）