摘 要 為了縮短銷售周期、提升去化率及促進(jìn)房地產(chǎn)市場快速發(fā)展，商品房包銷制度被廣泛應(yīng)用。在實踐操作中，商品房包銷的訴訟糾紛逐漸增多，大部分訴訟焦點集中在商品房包銷合同的性質(zhì)認(rèn)定及開發(fā)商自行銷售商品房的損失賠償?shù)确矫妗１疚某鯗\的從商品房包銷的概念和特征、法律性質(zhì)及開發(fā)商自行銷售商品房的法律責(zé)任等方面研究相關(guān)法律問題，并以開發(fā)商的利益保護(hù)為視角，從實務(wù)角度對包銷合同要點條款的設(shè)定進(jìn)行闡述。

關(guān)鍵詞 商品房 包銷合同 開發(fā)商 權(quán)益

作者簡介：陳猛，西安中建投資開發(fā)有限公司，法務(wù)，研究方向：房地產(chǎn)法學(xué)。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.280

一、 商品房包銷的概念和特征

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第20條規(guī)定：“出賣人與包銷人訂立商品房包銷合同，約定出賣人將其開發(fā)建設(shè)的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售的，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價格購買，但當(dāng)事人另有約定的除外?！?可得，商品房包銷的概念主要有以下三層含義：一是包銷商以開發(fā)商的名義銷售商品房；二是在包銷期限內(nèi)，包銷商取得商品房的銷售權(quán)、有限制的定價權(quán)和獲取包銷基價與包銷售價的溢價款的權(quán)利；三是包銷期限屆滿后，包銷商按包銷基價全部買受剩余商品房。

商品房包銷具有以下三個特征：

（一） 代理性

在包銷期限內(nèi)，包銷商以開發(fā)商的名義對外銷售商品房，實際買受人與開發(fā)商簽訂買賣合同，開發(fā)商承擔(dān)該買賣行為的法律后果，包銷商以包銷基價和包銷售價的溢價作為代理收益。依據(jù)《民法總則》第16條可以看出開發(fā)商與包銷商是一種顯明代理關(guān)系。開發(fā)商與實際買受人簽訂的買賣合同被撤銷、解除或無效的情況下，包銷商在溢價的范圍承擔(dān)法律責(zé)任；包銷期限屆滿后，包銷商一次性全部買受剩余房屋時，則雙方形成買賣關(guān)系。

（二） 獨立性

包銷商對包銷范圍內(nèi)的房屋享有銷售權(quán)、有限制的定價權(quán)，基本上可以自主的確定實際銷售價格。如包銷售價高于包銷基價，可以獲得溢價部分，如包銷售價低于包銷基價，必須向開發(fā)商補(bǔ)償差額部分。在政府調(diào)控政策的嚴(yán)控下，應(yīng)該限制包銷售價不得高于政府限價，避免無法完成買賣合同備案的風(fēng)險。

（三）排他性

在沒有約定開發(fā)商有權(quán)調(diào)整包銷范圍的情況下，包銷商對商品房取得了一定的排他權(quán)利，開發(fā)商不得擅自銷售包銷范圍內(nèi)的房屋。鑒于此，開發(fā)商應(yīng)著重考察包銷商的銷售能力。若包銷商無法在約定的期間內(nèi)銷售完畢且無力購買剩余房屋的情況下，開發(fā)商會承擔(dān)較大的去化風(fēng)險。因此，開發(fā)商可以選擇分階段分范圍實施包銷。

二、商品房包銷的相關(guān)法律問題研究

（一）商品房包銷的法律性質(zhì)

在實踐中，對包銷行為的性質(zhì)認(rèn)定分歧較大，具體觀點如下：

1.代理說

該觀點認(rèn)為商品房包銷是一種代理行為，即包銷商獨家代理銷售包銷范圍內(nèi)的商品房，在包銷過程中，實際買受人與開發(fā)商簽訂買賣合同，開發(fā)商負(fù)責(zé)商品房的建設(shè)、交付、維保及產(chǎn)權(quán)過戶等事宜，對外承擔(dān)該買賣行為的法律后果，包銷商僅是銷售協(xié)助行為。再者說，商品房包銷期限屆滿的買賣行為是補(bǔ)充性約定，不應(yīng)影響包銷行為的性質(zhì)認(rèn)定。因此，包銷只不過是一種獨家代理，只是包銷商享有商品房的獨家銷售權(quán)。

2.買賣說

該觀點認(rèn)為商品房包銷是一種買賣行為。該買賣行為具有兩種含義：第一，買賣行為是出賣人向買受人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的所有權(quán)，買受人向出賣人支付合同價款的行為，即在包銷期間屆滿的一次性買受為轉(zhuǎn)移一定財產(chǎn)所有權(quán)的實物買賣；第二，買賣行為是出賣人向買受人轉(zhuǎn)移其他財產(chǎn)權(quán)，即在包銷期限內(nèi)是包銷商買受了開發(fā)商的銷售權(quán)利，包銷商依據(jù)該銷售權(quán)利確定售價，對外銷售商品房。因此，包銷商與開發(fā)商之間建立了一種買賣合同關(guān)系。

3.兩合說

該觀點認(rèn)為商品房包銷不是代理或銷售就可以簡單概括解釋的，其本質(zhì)是買賣與代理并存的一種新型民事法律行為。商品房包銷在不同階段表現(xiàn)出不同的性質(zhì)形態(tài)。在包銷期限內(nèi)，包銷商作為代理人，只能以開發(fā)商的名義對外銷售商品房，買賣合同的出賣人是開發(fā)商，這時開發(fā)商與包銷商之間是一種代理銷售關(guān)系；包銷期限屆滿，包銷商必須按照約定買受剩余的商品房，包銷商的代理行為結(jié)束，買賣合同開始履行，這時開發(fā)商與包銷商之間是一種是買賣關(guān)系。

筆者認(rèn)為，鑒于商品房包銷存在兩個不同的階段、存在兩種不同的行為，兩合說更符合商品房包銷的行為特征。即商品房包銷合同應(yīng)屬于無名合同，對于無名合同應(yīng)當(dāng)參照當(dāng)事人的合同目的，適用與該合同相類似有名合同的規(guī)定處理；沒有類似有名合同的，按照合同法原理處理。

（二）開發(fā)商自行銷售包銷范圍內(nèi)商品房的法律責(zé)任

在包銷期限內(nèi)，開發(fā)商在沒有約定或法定解除理由的情況下解除包銷合同，包銷商有權(quán)要求開發(fā)商承擔(dān)損失賠償責(zé)任。

1.損失賠償?shù)倪m用條件

依據(jù)我國《合同法》第113條規(guī)定，一方違約后，受害方主張的損失賠償須滿足以下兩個條件：一是存在違約行為和損害事實；二是違約行為與損害事實之間存在因果關(guān)系。損失賠償包括實際損失和可得利益損失。

實際損失，是指受害方因違約方的違約行為導(dǎo)致受害方現(xiàn)有財產(chǎn)的減損與相關(guān)費用的支出?？傻美?，是指合同按約定適當(dāng)合面地履行后，當(dāng)事人可以實際獲得的利益?？傻美嬗幸韵聝蓚€特點：第一，未來的利益?？傻美姹仨毷峭ㄟ^適當(dāng)履行可以獲得的利益，存在一定的確定性，但不是完全確定的，否則就應(yīng)認(rèn)定為實際損失。第二，可預(yù)見性。在雙方簽訂合同可預(yù)見通過履行合同能夠?qū)崿F(xiàn)的利益。

2.損失賠償?shù)姆秶按_定方式

因開發(fā)商解除包銷合同，包銷商可從實際損失和可得利益兩個方面主張損害賠償。實際損失主要為相關(guān)費用支出，如廣告費支出等?？傻美鎿p失主要為包銷售價與包銷基價的溢價部分。若包銷合同繼續(xù)履行，則包銷商有獲得該部分收益的機(jī)會；包銷合同一旦解除，包銷商就失去了銷售的權(quán)利，根本不可能獲得該溢價收益。

關(guān)于前期廣告費用的實際損失問題。為了提升包銷范圍內(nèi)商品房的知名度、加快銷售進(jìn)度，包銷商前期投入了部分廣告宣傳費用，若包銷合同解除，包銷商無法獲取銷售溢價收益，開發(fā)商對該廣告費應(yīng)負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。若開發(fā)商自行銷售包銷范圍內(nèi)的所有商品房，則應(yīng)全部賠償包銷商有證據(jù)證明的全部廣告投入成本；若開發(fā)商銷售了一部分商品房，則按所銷售房屋占所有包銷房屋的比例分?jǐn)倧V告成本的方式承擔(dān)賠償責(zé)任。

關(guān)于可得利益的確定方式。計算可得利益損失，應(yīng)分情況區(qū)別對待。（1）開發(fā)商售價高于包銷售價的：開發(fā)商應(yīng)將開發(fā)商售價與包銷基價間溢價作為損失金額，溢價金額即為賠償金額。（2）開發(fā)商售價低于包銷售價但高于包銷基價的：若開發(fā)商售價在包銷商平均售價以上（指包銷基價以上的售價），則將開發(fā)商售價與包銷基價間溢價作為損失金額；若開發(fā)商售價在包銷商平均售價以下，則以包銷商平均售價確定溢價損失。（3）開發(fā)商售價等同包銷基價或低于包銷基價出售的：若開發(fā)商以低于包銷基價出售，應(yīng)按包銷商已售商品房平均價格確定溢價損失；若包銷商尚未售出，則可以參照同區(qū)域同品質(zhì)項目售價確定溢價損失。

三、商品房包銷合同的要點條款設(shè)定

在商品房包銷過程中，開發(fā)商實際作為房屋的所有人，對買賣合同的法律后果負(fù)主要責(zé)任，因此，在包銷合同設(shè)定時應(yīng)注意一些要點條款，規(guī)避開發(fā)商的包銷風(fēng)險，詳細(xì)如下：

（一）包銷主體資格問題

以西安地區(qū)為例，首先，依據(jù)《商品房銷售管理辦法》第25條、《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》第11條及西安市住房保障和房屋管理局發(fā)布的《關(guān)于開展房地產(chǎn)中介市場專項整治工作的通知》第2條的規(guī)定，包銷商應(yīng)該為取得營業(yè)執(zhí)照、具備法人資格且在本地房管部門備案的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。其次，包銷主體不宜為自然人，依據(jù)《西安市人民政府關(guān)于進(jìn)一步穩(wěn)定住房市場發(fā)展有關(guān)問題的通知》第3條規(guī)定，本市戶籍家庭有2套及以上住房、非本市戶籍有1套及以上住房的，則不予網(wǎng)簽銷售，當(dāng)包銷期限屆滿，自然人無法一次性購買剩余房屋。因此，包銷主體建議選擇在房管部門備案的法人組織。

（二）包銷的定義

商品房包銷合同是無名合同，包銷行為的法律性質(zhì)沒有明確的法律適用規(guī)范，因此應(yīng)明確包銷的包銷期限、包銷基價、定價權(quán)限及合同目的等。因此建議在包銷合同中進(jìn)行如下約定：商品房包銷是在包銷期限內(nèi)，包銷商以開發(fā)商名義對外銷售，開發(fā)商與實際買受人簽訂買賣合同，開發(fā)商收取所有房款，包銷基價與包銷售價的溢價部分在扣除雙方約定的稅款后作為包銷商的收益，包銷期限屆滿后，包銷商在包銷范圍內(nèi)一次性購買剩余房屋的行為。避免合同性質(zhì)認(rèn)定發(fā)生分歧而無法準(zhǔn)確適用法律的窘境。

（三）包銷基價和定價權(quán)限

在包銷合同中應(yīng)明確約定每一套商品房的包銷基價，雖包銷商享有定價權(quán)，但銷售定價不得超過開發(fā)商的銷售備案價及政府限價，否則無法完成買賣合同網(wǎng)簽備案。若包銷商的銷售定價低于包銷基價，則必須向開發(fā)商補(bǔ)足實際銷售價與包銷基價的差額部分。

（四）包銷款支付結(jié)算程序

合同雙方當(dāng)事人應(yīng)明確約定包銷款的支付結(jié)算方式、時間及程序，如所有房款必須進(jìn)入開發(fā)商賬戶，開發(fā)商每月對成功銷售的房屋向包銷商返還利潤，包銷期限屆滿，包銷商限期購買剩余房屋并支付房款，明確逾期付款的違約責(zé)任。

（五）成功銷售的界定

成功銷售是指開發(fā)商與實際購房人簽訂的買賣合同完成網(wǎng)簽備案，一次性付清全款或以按揭貸款的方式支付房款的全額放款。如果不明確成功銷售的概念，雙方可能會在利潤返還時間節(jié)點發(fā)生爭議，不利于正常履約。

（六）廣告宣傳及承諾不當(dāng)?shù)呢?zé)任

為了規(guī)避包銷商的不當(dāng)銷售行為，應(yīng)明確約定，包銷商對外發(fā)布的廣告應(yīng)符合法律法規(guī)的規(guī)定，包銷商的銷售說辭及廣告內(nèi)容須征得開發(fā)商的書面同意，否則，包銷商應(yīng)承擔(dān)因廣告內(nèi)容或銷售說辭不當(dāng)導(dǎo)致的賠償責(zé)任。

（七）稅負(fù)的承擔(dān)

在包銷合同中應(yīng)明確約定稅負(fù)的分擔(dān)原則，在所有包銷款都進(jìn)入開發(fā)商賬戶的情況下，包銷商承擔(dān)開發(fā)商就高于基價部分款項按照國家法律法規(guī)應(yīng)繳納的稅費：包括但不限于高于包銷基價部分的增值稅及附加、土地增值稅、印花稅及包銷合同的印花稅等稅費，開發(fā)商有權(quán)從高于基價部分的款項中扣除，高于基價的溢價款扣除稅費后為包銷商的收益。

（八）訴訟地位的確定

關(guān)于訴訟地位，《解釋》第22條規(guī)定，買受人與出賣人因買賣合同發(fā)生糾紛，人民法院應(yīng)當(dāng)通知包銷商參加訴訟；出賣人、包銷商與買受人對各自權(quán)利義務(wù)有明確約定的，依約定確定訴訟地位。因此，應(yīng)在包銷合同中約定，如買受人因買賣合同提起訴訟，包銷商應(yīng)與開發(fā)商處于同一訴訟地位。

（九）包銷商的連帶責(zé)任

當(dāng)買賣合同被撤銷、解除或無效時，因溢價款作為包銷商的收益，包銷商應(yīng)與開發(fā)商對買賣合同的結(jié)果承擔(dān)連帶責(zé)任，即實際買受人可以自主選擇開發(fā)商或包銷商要求全額返還房款。當(dāng)開發(fā)商全額返還房款后，有權(quán)在包銷溢價款的范圍內(nèi)向包銷商追償，包銷商有全額返還溢價款的義務(wù)。

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