韓澤

【摘 要】預(yù)防刑法目的在于對(duì)法益侵害進(jìn)行事先預(yù)防，從而達(dá)到更好的社會(huì)控制效果，但同時(shí)也存在擴(kuò)張與模糊刑法干預(yù)界限的問題。本文主要闡述了預(yù)防刑法的規(guī)范表現(xiàn)以及預(yù)防刑法當(dāng)前的法治困境，并從刑法體系內(nèi)的角度，提出對(duì)預(yù)防刑法的法治控制建議。

【關(guān)鍵詞】預(yù)防刑法；刑法謙抑性；擴(kuò)張；限度

預(yù)防刑法是指在對(duì)行為人或單位追究刑事責(zé)任時(shí)，并非必須具備既成的法益侵害結(jié)果，而是基于對(duì)未來安全方面的考慮，重點(diǎn)預(yù)防潛在的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而降低危害發(fā)生的可能性，達(dá)到有效地社會(huì)控制。隨著現(xiàn)代法制體系不斷完善，預(yù)防刑法及其展現(xiàn)出的積極預(yù)防機(jī)能得到快速發(fā)展，展現(xiàn)了當(dāng)代刑法在機(jī)能與規(guī)范上的調(diào)整。

一、預(yù)防刑法的規(guī)范表現(xiàn)

（一）預(yù)防刑法思想的發(fā)展

我國于1997年修訂刑法時(shí)明確指出：刑法的修訂必須以憲法為根本，以具體國情為出發(fā)點(diǎn)。隨后刑法指導(dǎo)思想隨著時(shí)代的變遷而不斷發(fā)展，法修正案（八）提出加強(qiáng)對(duì)民生的保護(hù)的思想，刑法修正案（九）則要求必須堅(jiān)守正確的政治方向和寬嚴(yán)適度的刑事政策，并提出推進(jìn)創(chuàng)新刑事立法理念，持續(xù)加強(qiáng)刑法在規(guī)范社會(huì)秩序中的引領(lǐng)與推動(dòng)作用。如今我國的立法指導(dǎo)思想為鼓勵(lì)刑法參與處理社會(huì)問題，這定然使刑法立法觀更加具有活性、更加積極。同時(shí)國家強(qiáng)調(diào)刑法加強(qiáng)對(duì)社會(huì)秩序的引領(lǐng)與推動(dòng)，這便在一定程度上削弱了刑法的謙抑性，從而為預(yù)防刑法的發(fā)展奠定了思想基礎(chǔ)。

（二）預(yù)防刑法在刑法分則中的體現(xiàn)

在刑法分則條款中，預(yù)防刑法具體體現(xiàn)為刑罰處罰提前介入，以及加大對(duì)抽象與危險(xiǎn)犯與犯罪預(yù)備行為的處罰力度。近年來，我國在立法過程中大量增添了抽象危險(xiǎn)犯處罰早期化的內(nèi)容。例如在刑法修正案（五）中，針對(duì)妨害信用卡管理罪增添了行為構(gòu)成要件的立法技術(shù)，這是處罰早期化的直接表現(xiàn)；在刑法修正案（八）中增加了危險(xiǎn)駕駛罪，該罪名顯然屬于抽象危險(xiǎn)犯；同時(shí)修改了污染環(huán)境罪的構(gòu)成要件，本罪的構(gòu)成要件由“導(dǎo)致重大環(huán)境污染事故”、“發(fā)生重大損失或傷亡”等嚴(yán)重結(jié)果，改為“實(shí)施了違法行為，對(duì)環(huán)境造成嚴(yán)重污染”，立罪不再要求嚴(yán)重結(jié)果，而是將處罰早期化；以及刑法修正案（九）中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的內(nèi)容修改，都在一定程度上體現(xiàn)了預(yù)防刑法的擴(kuò)張。

二、預(yù)防刑法的法治困境

預(yù)防刑法是國家為應(yīng)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，加強(qiáng)社會(huì)安定所做出的權(quán)衡和妥協(xié)，更是國家注重社會(huì)安全與穩(wěn)定的表現(xiàn)。當(dāng)然，不管是前期預(yù)防還是后期懲罰，都不能當(dāng)方面過分依賴，而需要從國家政治偏好、憲法立場等多方面共同考量和平衡。如果前期預(yù)防措施制定的合理有效，可以在很大程度上避免損害發(fā)生，從而降低損失規(guī)模，減小社會(huì)和個(gè)人的負(fù)擔(dān)。盡管預(yù)防刑法能夠有效的保護(hù)法益，但是其中也包含著龐大的運(yùn)行成本與風(fēng)險(xiǎn)。刑法的本意是懲治犯罪，維護(hù)社會(huì)安定，但在現(xiàn)實(shí)里卻往往限制了公民的權(quán)利。預(yù)防刑法的實(shí)質(zhì)是將立法規(guī)制的側(cè)重點(diǎn)由結(jié)果轉(zhuǎn)換為行為，使刑法規(guī)制提前為對(duì)風(fēng)險(xiǎn)行為進(jìn)行規(guī)制，而為提高未來社會(huì)的可控度，法律降低了對(duì)國家刑罰權(quán)的約束。因此，單純的對(duì)預(yù)防刑法產(chǎn)生過分期待，而忽略了對(duì)刑罰權(quán)的制約，則可能會(huì)撼動(dòng)刑事法治的根本，因此預(yù)防刑法也不完全是法制建設(shè)的最優(yōu)解。國家與社會(huì)均是由義務(wù)、權(quán)利與正義的理想交錯(cuò)縱橫的任務(wù)關(guān)系組成的。在這個(gè)前提下，任務(wù)間的均衡與否往往是也一個(gè)正義問題。針對(duì)治理犯罪，到底應(yīng)嚴(yán)格遵守刑法的謙抑性，還是應(yīng)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)轭A(yù)防刑法，這關(guān)乎著刑法正義。

三、刑法體系內(nèi)對(duì)預(yù)防刑法的法治控制

刑罰是當(dāng)前國家和社會(huì)對(duì)民眾設(shè)定的最嚴(yán)厲問責(zé)辦法，因此以刑法謙抑性為基礎(chǔ)，如果在立法上制定預(yù)防刑法條款，不僅要包括犯罪化的普通條件，而且應(yīng)認(rèn)真分析如下三條限制條件。

首先是“危險(xiǎn)”要件，在立法階段必須明確劃分法益侵害的“危險(xiǎn)行為”與“風(fēng)險(xiǎn)行為”，二者的區(qū)別在于：“危險(xiǎn)行為”如果放任不管，一定會(huì)導(dǎo)致法益侵害結(jié)果；而“風(fēng)險(xiǎn)行為”不具有導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的必然性，行為放任不管也可能不造成法益侵害結(jié)果，而預(yù)防刑法條款應(yīng)僅適用“危險(xiǎn)行為”。之所以拒絕對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)行為”的犯罪化，是因?yàn)樵诹⒎ㄉ蠈?duì)“風(fēng)險(xiǎn)行為”進(jìn)行犯罪化時(shí)，需要盡量適用結(jié)果犯的構(gòu)成要件設(shè)置，而非適用預(yù)防刑法，進(jìn)而最終把刑法的調(diào)整區(qū)間控制在最終導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的情況。

其次是“重大”危險(xiǎn)要件，也就是對(duì)危險(xiǎn)要件“程度”的規(guī)定。而且相關(guān)人員在理解危險(xiǎn)“程度”輕重時(shí)，需要將危險(xiǎn)與所處環(huán)境進(jìn)行匹配衡量。一方面，“重大”危險(xiǎn)不單單指所侵害法益的具體內(nèi)容有重大性，例如生產(chǎn)、銷售假冒偽劣藥品嚴(yán)重影響民眾的安全健康，以及恐怖活動(dòng)嚴(yán)重威脅社會(huì)安定等。而且還要將法益侵害與侵害發(fā)生時(shí)的環(huán)境聯(lián)系起來，例如互聯(lián)網(wǎng)犯罪中，部分犯罪行為給單個(gè)受害者帶來的損失較小，但是受害者數(shù)量很多，因此受害者的整體損失嚴(yán)重。此時(shí)在此類立法中使用預(yù)防刑法條款便十分有必要。針對(duì)法益侵害類別，應(yīng)鼓勵(lì)將預(yù)防刑法條款應(yīng)用于公共安全犯罪、以及具有高彌散性的法益侵害等方面，以解決難以舉證犯罪事實(shí)的問題，從而增強(qiáng)對(duì)該類犯罪的打擊力度。

最后要充分考慮避免對(duì)“無辜”行為的處罰。預(yù)防刑法條款的適用性，應(yīng)嚴(yán)格限定在針對(duì)法益侵害危險(xiǎn)行為的范圍內(nèi)。如果面對(duì)需要把特殊危險(xiǎn)行為列入至刑法規(guī)制范圍內(nèi)的情況時(shí)，相關(guān)立法者必須保持嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的態(tài)度，反復(fù)論證其實(shí)際影響范圍，避免出現(xiàn)對(duì)“無辜”行為的處罰。而如今的司法環(huán)境普遍存在著積極入罪的情況，怎樣劃定合適的本罪處罰范圍，尤其是避免根據(jù)本罪對(duì)一些中立行為實(shí)施處罰，是立法者需要嚴(yán)肅對(duì)待的問題。

四、結(jié)語

預(yù)防刑法是刑法逐漸開放發(fā)展衍生出的理念，它與傳統(tǒng)刑法存在著明顯的結(jié)構(gòu)性差異。本文從預(yù)防刑法思想的發(fā)展及預(yù)防刑法在刑法分則條款中的體現(xiàn)兩方面闡述了預(yù)防刑法的規(guī)范表現(xiàn)，并分析了當(dāng)前預(yù)防刑法的法治困境。在刑法體系內(nèi)對(duì)預(yù)防刑法的法治控制時(shí)，建議從“危險(xiǎn)”要件、“危險(xiǎn)程度”的衡量以及避免對(duì)“無辜”行為的處罰三個(gè)角度綜合考慮，這樣才能保障預(yù)防刑法的健康穩(wěn)定發(fā)展。

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