任垚

【摘 要】傳播技術(shù)的發(fā)展對傳統(tǒng)著作權(quán)法律制度產(chǎn)生深刻影響。近幾年“聚合型網(wǎng)絡(luò)平臺”等新型網(wǎng)絡(luò)傳播方式的興起，對著作權(quán)法律制度提出新的挑戰(zhàn)。本文以“今日頭條”事件為切入點，探討新聞聚合搜索媒體的著作權(quán)侵權(quán)判定問題。其中新聞聚合媒體涉及到的轉(zhuǎn)碼行為若存在永久儲存的情況則落入復(fù)制權(quán)權(quán)利項中，而為了轉(zhuǎn)碼技術(shù)上需要的臨時復(fù)制行為則不構(gòu)成復(fù)制權(quán)侵權(quán)，對于加框鏈接行為按照判斷標(biāo)準(zhǔn)不同其結(jié)果則不一樣，筆者認(rèn)為宜采用實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)直接判斷其侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。合理使用和避風(fēng)港原則也不能作為聚合行為免責(zé)的理由，同時，基于著作權(quán)平衡利益和促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的，提出發(fā)展著作權(quán)默示許可制度作為適應(yīng)新型網(wǎng)絡(luò)傳播的突破口。

【關(guān)鍵詞】新聞聚合搜索平臺；轉(zhuǎn)碼；深度鏈接；默示許可

一、問題的提出

隨著網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展，在網(wǎng)絡(luò)渠道服務(wù)和提供內(nèi)容的界限變得模糊，網(wǎng)絡(luò)用戶對于新聞聚合平臺的依賴加深，而提供商加強對平臺界面以及新聞連接的控制，致使內(nèi)容提供者逐漸邊緣化。類似于今日頭條、即刻和一點資訊的這種依托于互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)運作模式的新聞聚合媒體，對傳統(tǒng)媒體造成沖擊的同時也在著作權(quán)領(lǐng)域起了廣泛爭議。

討論有關(guān)新聞聚合媒體的著作權(quán)糾紛，需要從以下幾個方面入手：一、聚合行為侵害他人著作權(quán)的什么權(quán)利項？是復(fù)制權(quán)還是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)？二、權(quán)利限制問題，即新聞聚合行為是否適用合理使用或者適用避風(fēng)港原則？三、聚合媒體的出現(xiàn)對傳統(tǒng)媒體造成了新的沖擊，打破了其所在行業(yè)的利益平衡。如何在此背景下盡快地恢復(fù)利益平衡？

二、新聞聚合媒體的侵權(quán)分析

（一）新聞聚合媒體的運行模式

新聞聚合式搜索平臺是內(nèi)容聚合型網(wǎng)絡(luò)的一種形式，即通過搜索引擎、數(shù)據(jù)挖掘、網(wǎng)絡(luò)鏈接、轉(zhuǎn)碼等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，將分散在網(wǎng)絡(luò)空間的文件資源整合起來，使得網(wǎng)絡(luò)用戶能夠通過一站式平臺訪問該文件資源的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。i通過點擊平臺界面的新聞標(biāo)題或內(nèi)容摘要即可直接出現(xiàn)來自其他網(wǎng)站的新聞內(nèi)容，由于其高效、便捷、甚至平臺可以根據(jù)用戶的偏好，推送用戶感興趣的內(nèi)容，典型的如今日頭條、百度新聞等。本文主要以系今日頭條為例。

知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商分成兩類，即網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。根據(jù)今日頭條官網(wǎng)上的介紹，今日頭條是一款基于數(shù)據(jù)挖掘的推薦引擎產(chǎn)品，它為用戶推薦有價值的、個性化的信息，提供連接人與信息的新型服務(wù)。今日頭條是屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。

隨著網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)渠道服務(wù)與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供的界限變得模糊，用戶可以在平臺上搜索關(guān)鍵詞即可找到自己關(guān)注的信息，而不需要關(guān)注提供內(nèi)容的主體。在目前比較流行的今日頭條、百度新聞也是相同的，用戶打開新聞搜索平臺就可以搜索到相關(guān)內(nèi)容，雖然是在打開的頁面中會顯示新聞內(nèi)容的提供者，并沒有突出的現(xiàn)實，且對于閱覽者而言只會關(guān)注閱讀的內(nèi)容，而并不在意真正的提供者。早在2014年搜狐就起訴今日頭條，認(rèn)為今日頭條通過轉(zhuǎn)碼、深層鏈接的方式侵犯了他的著作權(quán)以及構(gòu)成不正當(dāng)競爭，該案不就就以當(dāng)事雙方和解結(jié)案；之后《廣州日報》、《楚天都市報》等都與其有過版權(quán)糾紛；2017年4月，騰訊與搜狐都已今日頭條侵犯其作品版權(quán)與約稿版權(quán)ii。

（二）新聞聚合行為的侵權(quán)判定

1.轉(zhuǎn)碼行為與復(fù)制權(quán)

某些新聞內(nèi)容提供商的內(nèi)容與新聞聚合器不適配，為了使用戶能夠更好的觀看內(nèi)容，新聞聚合平臺需要利用“轉(zhuǎn)碼”手段，將原新聞網(wǎng)站提供的內(nèi)容全部轉(zhuǎn)碼適配新聞聚合器。經(jīng)常出現(xiàn)的是，互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)頁編碼一般是設(shè)計給PC端用戶瀏覽使用的，當(dāng)用手機直接打開這些網(wǎng)頁時就會出現(xiàn)亂碼，手機屏幕小，操作系統(tǒng)也不一樣，想用手機進行正常的閱讀需要把來源于網(wǎng)頁中的內(nèi)容“轉(zhuǎn)碼”成適合手機閱讀的格式。網(wǎng)頁“轉(zhuǎn)碼”必然導(dǎo)致對其中作品的存儲。由于技術(shù)的原因，轉(zhuǎn)碼的過程中不可避免的會將原新聞內(nèi)容復(fù)制到新聞聚合媒體的服務(wù)器上，當(dāng)用戶關(guān)閉運行的程序后，服務(wù)器端會立即將臨時保存的文件數(shù)據(jù)刪除，這種稱為臨時復(fù)制；永久復(fù)制，是指將轉(zhuǎn)碼后的網(wǎng)頁文字長久的保存在服務(wù)器上，等其他用戶發(fā)出同樣的請求后，則直接提交存在服務(wù)器上的文件向用戶瀏覽。

我國沒有關(guān)于臨時復(fù)制的規(guī)定，我國著作權(quán)法將復(fù)制定義為，以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的權(quán)利，采取了列舉的方式，但對于將數(shù)字復(fù)制的認(rèn)定仍然沒有明確。我國雖然在立法中并未對“臨時復(fù)制”作出規(guī)定，但歐盟的立法和司法實踐可參考?！稓W盟版權(quán)指令》雖然在第 2 條將“臨時復(fù)制”納入了復(fù)制權(quán)的控制范圍，但其第 5 條規(guī)定了成員國必須實施的例外 ：如果臨時復(fù)制是短暫的或附帶性的、構(gòu)成技術(shù)過程中內(nèi)在及必要的組成部分，且其唯一目的在于：（1）使作品或其他客體在網(wǎng)絡(luò)中通過中間服務(wù)商在第三方之間傳輸成為可能，或（2）使對作品或其他客體的合法使用成為可能，而且其沒有獨立的經(jīng)濟價值，則不構(gòu)成對復(fù)制權(quán)的侵權(quán)。iii筆者認(rèn)為，“今日頭條”為了將不同格式的新聞產(chǎn)品轉(zhuǎn)換成適配手機閱讀的文件格式，在技術(shù)上必然要將該作品臨時儲存于服務(wù)器中，才能處理轉(zhuǎn)換成 WAP 網(wǎng)頁在 APP 界面上顯示。但是當(dāng)用戶瀏覽完畢關(guān)閉運行的程序后，服務(wù)器端會立即將臨時保存的文件數(shù)據(jù)刪除。因此這種臨時性的轉(zhuǎn)碼只是實時性的，“今日頭條”本身并不會成為相關(guān)內(nèi)容的獨立提供者。

2.加框連接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

加框鏈接是深度鏈接的一種形式，通過加框技術(shù)，設(shè)鏈者可將他人網(wǎng)站中自己需要的內(nèi)容呈現(xiàn)在自己的網(wǎng)頁中，而不需要的部分如他人網(wǎng)站名稱、廣告等則可以被自己網(wǎng)頁的內(nèi)容遮擋住，容易造成用戶誤以為作品內(nèi)容系設(shè)鏈網(wǎng)站提供的。iv關(guān)于加框鏈接行為是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，學(xué)界存在不同的觀點。

我國《著作權(quán)法》第10條第12款對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進行了規(guī)定，即“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利?！卑ǎ阂杂邢藁蛘邿o限的方式向公眾提供作品；個人選定的時間地點獲得作品。而向公眾“提供作品”著作權(quán)罰并沒有明確的界定，我國學(xué)界與司法界對于向公眾“提供作品”認(rèn)為主要有：服務(wù)器標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)與用戶感知標(biāo)準(zhǔn)以及實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)。

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，要求將享有著作權(quán)的新聞作品上傳至可供公眾下載的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，才構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，即在深度鏈接設(shè)鏈者沒有對鏈接來源做出明確說明的情況下，使用戶以為被鏈的作品由設(shè)鏈者所提供，則視為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為；若在被鏈作品附近標(biāo)注出原網(wǎng)站，使公眾明確知曉作品的來源，則不構(gòu)成侵權(quán)。采用用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，能夠使作品的控制權(quán)被牢牢掌握在著作權(quán)人手中；若采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，能夠帶來更客觀公正的判決結(jié)果。

在實踐中多數(shù)法院對深度鏈接行為嚴(yán)格秉承“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為深度鏈接僅系鏈接服務(wù)的提供者，不視為提供作品，因為其無法從來源上控制信息，當(dāng)源網(wǎng)站改變被鏈信息內(nèi)容時，聚合媒體的內(nèi)容也會隨時發(fā)生改變，深度鏈接更多的作用是擴大作品的傳播范圍，在許多判例中，按照這種觀點不認(rèn)為深度鏈接為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，許多損害內(nèi)容提供商的行為得到放任；而有些法院采取“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，但是采取該標(biāo)準(zhǔn)的缺陷是主觀性較強，各個法院對于用戶感知的深度、判斷方式并不一樣，差異較大，法院得出的結(jié)果也不一樣；筆者認(rèn)為宜采用“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”。

實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)，即若新聞聚合平臺通過鏈接技術(shù)將源網(wǎng)站嵌入其顯示界面上，只要與聚合平臺自身提供作品的效果別無二致，則視為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，只要與自身網(wǎng)站提供作品呈現(xiàn)出一樣的效果，不管用戶是否知曉作品的來源，即認(rèn)為侵權(quán)v。此標(biāo)準(zhǔn)更能強化著作權(quán)人對其作品傳播的控制力。

按照實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)，無論用戶是知曉作品來源，只要呈現(xiàn)出與原網(wǎng)頁一樣的效果，則視為侵權(quán)，新聞內(nèi)容聚合平臺的使用會使內(nèi)容提供商的點擊量增加，但是內(nèi)容給提供商經(jīng)營網(wǎng)站通常是通過讀者免費瀏覽，吸引瀏覽量，通過發(fā)布廣告的方式盈利，而新聞內(nèi)容平臺雖然增加了該內(nèi)容提供工商的點擊量，但通過加框鏈接的方式，覆蓋了原網(wǎng)頁的廣告，只提供了內(nèi)容，內(nèi)容提供商的因作品享受的利益不能實現(xiàn)。而搜狐訴今日頭條設(shè)置加框鏈接的行為侵犯了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，雖然該案件以和解結(jié)案，但按照上述思路，今日頭條的行為構(gòu)成了信息網(wǎng)絡(luò)權(quán)侵權(quán)。

三、權(quán)利限制的討論

（一）合理使用的排除

新聞主要可分為4類：第一類即單純報道事實消息的“時事新聞”；第二類含有獨創(chuàng)性內(nèi)容的“新聞作品”；第三類權(quán)利機關(guān)發(fā)表的政策性文章即“時事性文章”；第四類是針對非時事消息的評論的評論文章。[vi]在新聞聚合媒體使用的所有作品中，第一類時事新聞僅是對新聞事件發(fā)生的時間、地點、過程的描述，具有時效性和客觀性，不帶有報道者的主觀色彩、評論和修飾，并不具有獨創(chuàng)性內(nèi)容而不受著作權(quán)法保護；第二類的新聞作品，大多是在基礎(chǔ)新聞事實的基礎(chǔ)上，加入作者獨創(chuàng)性表達(dá)而形成的作品，反映了作者的智力創(chuàng)作，是著作權(quán)法保護的客體。第四類的評論文章是報道者就某種社會問題和新聞事件申發(fā)議論、講明道理、發(fā)表意見為內(nèi)容的，具有獨創(chuàng)性而受著作權(quán)法保護；第三類的時事性文章，在我國《著作權(quán)法》第22條關(guān)于合理使用的規(guī)定中的第4款中被納入合理使用的范疇，其可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。

即在上述的分析中，我們認(rèn)為轉(zhuǎn)碼的行為并不構(gòu)成侵犯復(fù)制權(quán)，但在轉(zhuǎn)碼的過程中設(shè)置加框攔截或者單獨的設(shè)置加框的連接的行為構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，根據(jù)著作權(quán)中關(guān)于合理適用的規(guī)定的前提是不得侵犯著作權(quán)人享有的其他權(quán)利，新聞聚合平臺通過提供鏈接供用戶閱讀的方法招攬用戶，以此獲得廣告獲得利益，相反著作權(quán)人的點擊量雖然增加，但是內(nèi)容聚合平臺通過加框連接的方式只顯示內(nèi)容并不顯示原網(wǎng)頁的廣告，使原網(wǎng)頁因瀏覽該網(wǎng)頁而獲得的廣告非受到損失，所以內(nèi)容聚合平臺通過加框鏈接的方式可能損害內(nèi)容提供商的權(quán)益，在這種情況下，并不構(gòu)成合理使用。

（二）避風(fēng)港規(guī)則的排除

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第23規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的免責(zé)條款，即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任?！毙侣劸酆掀秸J(rèn)為自己為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，上述法律的規(guī)定，其可在接到權(quán)利人通知并斷開鏈接后免責(zé)，即適用“避風(fēng)港規(guī)則”。

但筆者認(rèn)為，他們的抗辯不成立，“避風(fēng)港規(guī)則”所豁免的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的間接侵權(quán)責(zé)任。而在今日頭條”案件中并不存在第三人上傳版權(quán)作品直接侵權(quán)的情況，同時“今日頭條”在聚合搜索平臺的界面上對聚合后的新聞作品進行排序、分類后對界面進行二次加工，其對所設(shè)的鏈接具有掌控能力，并不能以“不知”該作品內(nèi)容為抗辯事由。

四、聚合式平臺利益沖突的解決方式

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》第1條規(guī)定：“人民法院審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件，在依法行使裁量權(quán)時，應(yīng)當(dāng)兼顧權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會公眾的利益?！睙o論是從著作權(quán)的宏觀規(guī)定，還是權(quán)利限制中的合理使用和法定許可制度，體現(xiàn)的是著作權(quán)本質(zhì)是平衡不同利益，促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

新聞聚合式媒體的出現(xiàn)是時代發(fā)展無法避免的趨勢，所以真正的解決方式不是禁止這種行為，而是為聚合式網(wǎng)絡(luò)合法化和著作權(quán)人更便捷高效維權(quán)提供橋梁。通過建立獨立完善的默示許可制度可以逐步實現(xiàn)建立傳統(tǒng)媒體和新媒體之間的協(xié)作關(guān)系。

所謂默示許可“是指作品一經(jīng)創(chuàng)作完成且公之于眾后，只要作者事先未申明拒絕對作品的利用或者是經(jīng)合理的公示催告后，作者未明確表示不允許對作品進行利用，推定作者認(rèn)可了他人的使用，作為一種補償，使用人應(yīng)向作者支付報酬的制度。”8默示許可不同于法定許可且有獨立存在的價值。

首先，法定許可與默示許可產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同。法定許可基于法律的明確規(guī)定而產(chǎn)生，著作權(quán)人沒有保留和拒絕使用的余地。默示許可是基于推定而產(chǎn)生的許可。其次，二者性質(zhì)不同。法定許可完全不受著作權(quán)人主觀意志的制約；默示許可是一種推定許可，在著作權(quán)人沒有作出“禁止使用”意思表示的情形下，推定著作權(quán)人同意使用。因此，默示許可對于著作權(quán)人而言，本質(zhì)上仍然屬于授權(quán)使用。vii這為著作權(quán)人維權(quán)留有余地，同時也為新聞聚合行為的合法化提供了空間。最后，“在制度設(shè)計，如果并非必須排除著作權(quán)人的意志以促進公共利益的提升，應(yīng)該更加重視默示許可的制度價值?！?/p>

對于新聞聚合媒體來說，默示許可是一種更為簡潔高效的合法渠道，這使得他們不必通過侵權(quán)的方式獲得利益。同時默示許可還保留了著作權(quán)人的基本權(quán)益，使權(quán)利人可以從法律調(diào)整而非法律保護的層面獲得更大的市場利益。

注釋：

i 崔國斌：“著作權(quán)法下移動網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容聚合服務(wù)的重新定性”，《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2014年第8期。

ii 參見：“騰訊搜狐起訴今日頭條涉嫌侵犯版權(quán)”http：//www.ipraction.gov.cn/article/xxgk/dxal/bq/201704/20170400134868.shtml。最后瀏覽日期：2017年6月1日。

iii 王遷：“‘今日頭條著作權(quán)侵權(quán)問題研究”，《中國版權(quán)》，2014年第4期。

iv 楊暉、秦天寧：“加框鏈接傳播盜版作品屬于侵犯著作權(quán)罪的‘復(fù)制發(fā)行——評被告人張某以加框鏈接方式侵犯著作權(quán)罪案”，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》，2014年第8期。

v 崔國斌：“加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制”，《政治與法律》，2014年第5期。

vi吳漢東著：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年第一版，第98頁。

vii王國柱、李建華：“著作權(quán)法定許可與默示許可的功能比較與立法選擇”，《法學(xué)雜志》，2012年第10期。

【參考文獻】

1. 崔國斌：“著作權(quán)法下移動網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容聚合服務(wù)的重新定性”，《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2014年第8期。

2. 崔國斌：“加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制”，《政治與法律》，2014年第5期。

3. 崔國斌：“論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)內(nèi)容過濾義務(wù)”，《中國法學(xué)》，2017年第2期。

4. 王遷：“‘今日頭條著作權(quán)侵權(quán)問題研究”，《中國版權(quán)》，2014年第4期。

5. 陶鑫良：“探索建立著作權(quán)主動聲明授權(quán)機制”，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》，2014年第7期。

6. 王國柱、李建華：“著作權(quán)法定許可與默示許可的功能比較與立法選擇”，《法學(xué)雜志》，2012年第10期。

7. 楊暉、秦天寧：“加框鏈接傳播盜版作品屬于侵犯著作權(quán)罪的‘復(fù)制發(fā)行——評被告人張某以加框鏈接方式侵犯著作權(quán)罪案”，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》，2014年第8期。

8. 張欽坤、孟潔：“搜索類新聞聚合APP的侵權(quán)認(rèn)定分析”，《知識產(chǎn)權(quán)》，2014年第7期。