劉 樂

（100000 北京市京師律師事務所 北京）

一、我國臨時禁令的法律體系

臨時禁令制度在我國法律上的表述為“訴前停止侵權行為”，后來通過司法解釋將“訴前停止侵權行為”的適用時間擴展到訴訟程序進行中，臨時禁令包括訴前禁令和訴中禁令，其皆屬于行為保全。新《民事訴訟法》增設了全面的救濟措施，包括行為保全、財產(chǎn)保全、先于執(zhí)行，在程序法方面對臨時禁令有了法律規(guī)定。同時行為保全包括消極和積極的行為，當事人不僅可以要求停止侵權行為，還可以申請對方做出一定積極行為，增加知識產(chǎn)權的保護手段。新《民事訴訟法》規(guī)定了臨時禁令的內(nèi)容和具體操作流程。知識產(chǎn)權臨時禁令在我國從確立到適用已經(jīng)15年，通過在法律、行政法規(guī)和司法解釋三方面形成架構，保證其實施。

二、我國臨時禁令的發(fā)展現(xiàn)狀

從官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，從2002年至2006年10月，全國法院共受理臨時禁令申請案件430件，審結425件，實際裁定支持率達到83.17%。2007年全國地方法院共受理和審結與知識產(chǎn)權有關的申請訴前停止侵權案件134件和131件，實際裁定支持率達到76.92%。2011到2013年，全國各級人民法院受理與知識產(chǎn)權有關的訴前臨時禁令申請案件分別為130件、27件、11件，裁定支持率分別為98.23%、83.33%、77.78%。這些數(shù)據(jù)顯示，臨時禁令申請的案件數(shù)量在逐年減少，裁定支持率也在減低。對比近幾年快速增長的知識產(chǎn)權案件數(shù)量，這種降低在某種程度反應了臨時禁令在我國實際適用中存在一些問題。剛開始對臨時禁令的呼聲和評價都很高，有“及時雨”的美譽，但在實踐探索過程中案件數(shù)量逐步減少，筆者認為有幾點原因，一是法院較為謹慎地受理臨時禁令案件，使申請數(shù)量減少。二是即使裁定簽發(fā)臨時禁令，違背臨時禁令、拒不執(zhí)行法院生效裁定的行為，構成妨害民事訴訟的行為，會受到處罰，但相比處罰賠償，違背禁令而獲取的利益有可能更有誘惑力。三是知識產(chǎn)權案件的特殊性質(zhì)導致臨時禁令的適用標準不夠明確，審查態(tài)度較為保守。需要對臨時禁令的適用標準進一步探討，筆者從著作權訴前禁令的案件入手，分析訴前禁令的適用標準。

三、我國著作權案件的臨時禁令審查標準

（一）有關著作權訴前禁令的規(guī)定

在司法實踐中，各地法院審查態(tài)度、審查標準和內(nèi)容不盡相同，也沒有可以遵循的標準。最高人民法院《關于全面加強知識產(chǎn)權審判工作為建設創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》中也提到“審查侵權可能性的同時考慮訴訟時效和損害狀況”。2007年，最高人民法院副院長曹建明在全國法院知識產(chǎn)權審判工作座談會上的講話中提到“對于臨時禁令要重點審查，判斷被申請人構成侵權的可能性，并考慮訴訟時效和損害狀況以及公共利益”。

總結上述，筆者認為著作權臨時禁令有四個審查要件：一是申請人具有有效的權利；二是正在實施或即將實施的行為具有侵權的可能性；三是若未采取臨時禁令，將會造成難以彌補的損害；四是公共利益的考量。

（二）申請人享有有效性的權利

臨時禁令的申請人是著作權人或著作權有關權利人，有初步證據(jù)證明其享有合法有效無爭議的權利。中國首例涉及著作人格權的臨時禁令是楊季康與中貿(mào)圣佳國際拍賣有限公司、李國強訴前禁令案。由于朋友之間書信來往，李國強保存了數(shù)百封錢鐘書私人書信，委托中貿(mào)圣佳公司進行拍賣。中貿(mào)圣佳公司進行了大量的拍賣宣傳。楊季康提起訴前禁令，認為侵犯其著作權。私人書信有可能成為作品。本案中的書信是個人生活、工作及情感等方面的觀點表述，寫信人獨立創(chuàng)作，符合獨創(chuàng)性要求，故該書信是用文字形式所展現(xiàn)的作品。李國強可以持有書信，但無權對書信上面承載的作品進行處置。楊季康享有自己書信作品的著作權，同時作為錢鐘書去世后的唯一繼承人，依法享有著作權的人格權和財產(chǎn)權。故楊季康作為適格申請人，有權申請訴前禁令。

（三）具有侵權的可能性

訴前禁令是法院通過合理程序?qū)徖戆讣白龀龅拿睢；诔醪降淖C據(jù)，認定此時被申請人的行為是具有“侵權可能性”的，而非必然侵權。是否侵權或勝訴的結果需要經(jīng)過案件審理之后才能判斷。有觀點認為，我國法院考慮權利人的“權利有效、侵權確定”等因素，即考慮權利人具有勝訴的可能性。筆者認為“侵權的可能性”不同于美國臨時禁令審查標準中“勝訴的可能性”。侵權的可能性是從被申請人的行為入手，分析判斷是否侵犯著作權。勝訴的可能性是從案件審理結果的角度進行分析，法官在判斷時需要考慮更多的因素。同時勝訴可能性的證據(jù)要求要高，需要考慮雙方當事人的利益平衡，判斷勝訴可能性。由于沒有對案件進行實際審理而初步判斷，同時臨時禁令作為快速的保護機制，“侵權的可能性”更為可行。侵權可能性判斷是臨時禁令審查中的核心內(nèi)容，那么如何判斷是否侵權可能性？

最高人民法院《關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中指出“依法慎重采取訴前停止侵犯專利權措施。堅持把事實搞清楚、侵權易于作為判斷采取訴前停止侵權措施的前提條件。對于需要進行比較復雜的技術對比才能做出侵權可能性判斷的行為，不宜裁定采取責令訴前停止侵權措施?！?/p>

（四）難以彌補的損害

TRIPS協(xié)議第50條和我國相關知識產(chǎn)權法律都規(guī)定，采取訴前停止侵權的前提條件必須是，若未采取措施則可能造成難以彌補的損失。難以彌補的損害是指一旦侵權行為做出或者繼續(xù)，則會造成相關權利人無法挽回的損失。知識產(chǎn)權案件的損害難以量化，使得該要件很難判斷。有觀點認為訴前禁令的難以彌補的損失應考慮因素:“①該損害后果即使通過司法救濟亦不能使受到損害的合法權益完全恢復原狀；②該損害后果不可能獲得足額的救濟；③侵權人沒有能力賠償權利人的全部損失；④當事人提出申請時,該損害后果的范圍和程度尚無法確定；⑤該損害后果中包含有無形財產(chǎn)、人格損害以及精神損害成分。”

[1]曹建明.最高人民法院副院長曹建明在全國法院知識產(chǎn)權審判工作座談會上的講話(2007)

[2]中國法院網(wǎng).中國法院知識產(chǎn)權司法保護狀況（2011年）》，《中國法院知識產(chǎn)權司法保護狀況（2012年）》《中國法院知識產(chǎn)權司法保護狀況（2013年）》，

[3]權彥敏.版權臨時禁令的實體審查標準[J].中國版權,2011,06:33-35.