高 雷

（710122 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

一、前言

最密切聯(lián)系原則，又被稱為最重要聯(lián)系原則、最強(qiáng)聯(lián)系原則或最真實(shí)聯(lián)系原則，是指法院在審理涉外民商事案件確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，權(quán)衡與案件和當(dāng)事人具有聯(lián)系的各種因素，尋找和確定一個(gè)最適當(dāng)國(guó)家或地區(qū)的法律適用原則。①我國(guó)在立法和私法實(shí)踐中不同程度采用該原則作為處理涉外民商事法律案件的重要規(guī)則之一。應(yīng)用這一原則選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)遇到首要的，也是最關(guān)鍵的問題是：如何確定最密切聯(lián)系地？通常而言，法官在采用該原則審理案件時(shí)，對(duì)案件所涉及的所有連接點(diǎn)進(jìn)行綜合分析和評(píng)價(jià)，繼而對(duì)該法域法律是否適用進(jìn)行權(quán)衡，以決定是否最終成為準(zhǔn)據(jù)法。②然而，每一個(gè)個(gè)案都有其特殊性，連接點(diǎn)千變?nèi)f化，如何確定最密切聯(lián)系地，進(jìn)而適用準(zhǔn)據(jù)法，卻存在諸多問題。

二、我國(guó)關(guān)于確定“最密切聯(lián)系地”中存在的問題

一方面，法律規(guī)定過于原則性，法官自由裁量權(quán)彈性大。從我國(guó)現(xiàn)行《法律適用法》第二條第二款、③第六條、④第十九條⑤等條文中的規(guī)定可以看出，法官在無法確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)依最密切聯(lián)系原則來確定?？梢?，我國(guó)已將最密切聯(lián)系原則從個(gè)別領(lǐng)域的法律選擇方法上升到了立法上的兜底規(guī)則。雖然這一規(guī)定并不意味著該原則能夠成為法律選擇的基本原則，但這一兜底性條款的兜底救濟(jì)性質(zhì)至少確立了該原則作為法律選擇上法律明文規(guī)定的指導(dǎo)性原則地位。⑥然而法律僅規(guī)定了在何種情況下適用最密切聯(lián)系原則，卻并未明確具體規(guī)定如何適用，使得法官在適用該原則過程中自由裁量權(quán)空間過大。

另一方面，法律規(guī)范缺乏統(tǒng)一性和可操作性。在我國(guó)法律體系當(dāng)中，對(duì)于涉外民商事案件及最密切聯(lián)系原則的規(guī)定主要在于《法律適用法》并散見于各個(gè)部門法條文當(dāng)中，這可能會(huì)帶來法律條文之間相互沖突的情況，給法官在處理涉外民商事案件帶來困難，影響案件的審理結(jié)果。同時(shí)，《法律適用法》作為我國(guó)第一部國(guó)際私法法典，對(duì)于我國(guó)處理涉外民商事案件中有了更加確定和明確的依據(jù)，但在如何確定最密切聯(lián)系地這一問題上，立法并未給出程序性和具體性的規(guī)定。

三、解決對(duì)策之思考

首先，要充分發(fā)揮案例指導(dǎo)和司法解釋的作用，使原則具體、程序化。不可否認(rèn)，《法律適用法》對(duì)于最密切聯(lián)系原則的規(guī)定過于粗疏，由于不同的法官對(duì)于相同的概念會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)，易導(dǎo)致案件審理缺乏客觀公正性。最密切聯(lián)系原則需要法律或司法解釋做出進(jìn)一步具體性、程序性的規(guī)定，最大限度排除不利的主觀因素。相較于其他學(xué)者所提出的從價(jià)值等方面入手，本文更為贊同肖永平教授提出的具體的方法和觀點(diǎn)。在確定最密切聯(lián)系地時(shí)分為五個(gè)步驟：第一，找出個(gè)案中的所有相關(guān)連接因素；第二，考察比較連接點(diǎn)因素在不同國(guó)家或者地區(qū)的分布數(shù)量；第三，對(duì)每一連接點(diǎn)因素在特定法律關(guān)系中的重要性進(jìn)行概括分析；第四，若上述三步仍不能確定最密切聯(lián)系地，法院要特別考量個(gè)案中每個(gè)連接點(diǎn)對(duì)具體爭(zhēng)訴問題的意義；第五，綜合權(quán)衡，最終確定最密切聯(lián)系地。

這五個(gè)步驟中第一、第二步皆具有較強(qiáng)的操作性，但第三、四步中提到的重要性和意義該如何概括分析和考量？在個(gè)案當(dāng)中如何去把握連接因素是否重要值得考慮。最密切聯(lián)系原則最突出的貢獻(xiàn)在于以富于彈性的連結(jié)點(diǎn)取代單一的連結(jié)點(diǎn),以靈活的法律選擇方法取代傳統(tǒng)國(guó)際私法的機(jī)械和單一,從而更符合國(guó)際民商事關(guān)系的實(shí)踐，因此需要法官在排除公共秩序保留的基礎(chǔ)上充分尊重當(dāng)事人雙方意思自治。同時(shí)，要加強(qiáng)法律嚴(yán)密的推理論證，一個(gè)具有正確性或正當(dāng)性的決定只能建立在合乎邏輯的依靠理由推論而進(jìn)行的證明過程之上，且必須有足夠的理由，與此同時(shí)這一決定才能被認(rèn)為是正當(dāng)或合理的，具有可接受性。

其次，應(yīng)綜合考量連接點(diǎn)的“數(shù)量”與“質(zhì)量”。在選擇準(zhǔn)據(jù)法這一問題上，有的學(xué)者贊同以數(shù)量的多少作為準(zhǔn)據(jù)法選擇的依據(jù)；有的學(xué)者主張以質(zhì)量作為準(zhǔn)據(jù)法選擇的依據(jù)；還有學(xué)者提出在綜合數(shù)量和質(zhì)量的基礎(chǔ)之上從結(jié)果上加以判斷和甄別。本文更為贊同后一種觀點(diǎn)，在適用最密切聯(lián)系原則過程中不能單純以連接點(diǎn)數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)或以質(zhì)量為標(biāo)準(zhǔn)，需要加強(qiáng)對(duì)連接點(diǎn)質(zhì)量的考察，對(duì)適用的可能性加以預(yù)斷，與其可能產(chǎn)生的結(jié)果比對(duì)分析，加強(qiáng)判決書中對(duì)質(zhì)量因素的理性分析，體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的靈活性但又不失偏頗。

最后，法官的綜合素質(zhì)和能力亟待提升。最密切聯(lián)系原則以靈活的法律選擇方法取代傳統(tǒng)國(guó)際私法的機(jī)械和單一,更符合國(guó)際民商事關(guān)系的實(shí)踐。而其中最具價(jià)值的“靈活性”需要法官進(jìn)行把握和利用，無論對(duì)該原則中自由裁量的空間如何加以限制和壓縮，終究要為法官留下自由裁量權(quán)，因此法官發(fā)揮著關(guān)鍵性的作用。然而實(shí)踐中法官的綜合素質(zhì)和能力與司法需求仍存在一定差距，法官在理解和適用法律處理涉外民商事案件中需要進(jìn)一步提高業(yè)務(wù)水平，這對(duì)最密切聯(lián)系原則的價(jià)值實(shí)現(xiàn)發(fā)揮著極為重要的作用。

注釋：

①馬志強(qiáng).《國(guó)際私法中的最密切聯(lián)系原則研究》.人民出版社,2010年版.

②馬志強(qiáng).《國(guó)際私法中的最密切聯(lián)系原則研究》.人民出版社,2010年版.

③本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律.

④涉外民事關(guān)系適用外國(guó)法律，該國(guó)不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻?，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律.

⑤依照本法適用國(guó)籍國(guó)法律，自然人具有兩個(gè)以上國(guó)籍的，適用有經(jīng)常居所的國(guó)籍國(guó)法律；在所有國(guó)籍國(guó)均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國(guó)籍國(guó)法律。自然人無國(guó)籍或者國(guó)籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律.

⑥翁杰.《最密切聯(lián)系原則的迷與思——以我國(guó)〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉第二條為中心》.《法律科學(xué)》,2017(6).

[1]馬志強(qiáng).國(guó)際私法中的最密切聯(lián)系原則研究[M].北京:人民出版社,2010.

[2]翁杰.最密切聯(lián)系原則的迷與思——以我國(guó)〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉第二條為中心[J].法律科學(xué),2017(6).