李建省

摘要：國際私法中的意思自治原則最早確立于合同領(lǐng)域，但隨著經(jīng)濟、政治、文化等各方面的發(fā)展以及從國際立法發(fā)展趨勢來看， 新近的國際私法立法中， 意思自治原則已大大躍出合同領(lǐng)域延伸到侵權(quán)、婚姻家庭、繼承等傳統(tǒng)沖突法嚴禁意思自治的領(lǐng)域。本文以法律適用法中關(guān)于賦予涉外民事法律關(guān)系當事人意思自治原則的相關(guān)條款及意思自治原則的基本原理，參照外國之規(guī)定，從意思自治原則的適用、意思自治原則與一般民事意思自治原則的異同以及法律適用法中意思自治原則適用的限制等方面，對于我國法律適用法中的意思自治原則進行論述。

關(guān)鍵詞：意思自治；法律適用；限制；準據(jù)法

私法最重要的特點莫過于個人自治或自我發(fā)展的權(quán)力， 它的核心是尊重當事人的自主意見。意思自治體現(xiàn)了權(quán)利本位，使法律關(guān)系當事人能夠在法律允許的范圍內(nèi)自主地處分自己的權(quán)利。在涉外民事法律領(lǐng)域，當事人可以根據(jù)自己選擇的準據(jù)法預見法律行為的后果，維護法律關(guān)系的穩(wěn)定性，有助于法院迅速確定解決糾紛的準據(jù)法，更快地解決糾紛。《涉外民事關(guān)系法律使用法》（ 以下稱《法律適用法》）第3條規(guī)定：“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?！彼鼘斒氯艘馑甲灾卧瓌t規(guī)定在總則中， 提升其為法律適用基本原則，適用于所有涉外民事關(guān)系準據(jù)法的選擇，從而使我國涉外民事關(guān)系的法律適用有了統(tǒng)領(lǐng)性的法律規(guī)則。

一、法律適用法中意思自治原則的適用

（一）意思自治原則的適用領(lǐng)域

國際私法中的意思自治原則最早確立于合同領(lǐng)域，但隨著經(jīng)濟、政治、文化等各方面的發(fā)展以及從國際立法發(fā)展趨勢來看， 新近的國際私法立法中， 意思自治原則已大大躍出合同領(lǐng)域延伸到侵權(quán)、婚姻家庭、繼承等傳統(tǒng)沖突法嚴禁意思自治的領(lǐng)域。當然，由于一些民事法律關(guān)系自身的特性，出于對當事人合法權(quán)益的保護的考慮，在婚姻，產(chǎn)品責任，消費者權(quán)益保護等領(lǐng)域，其意思自治是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行選擇。

（二）意思自治原則的適用方式

當事人選擇法律的方式分為明示或默示兩種。由于明示選擇其透明性強，具有穩(wěn)定性和可預見性，已為各國所普遍肯定。有的國家也采用默示方式，即允許法院根據(jù)合同條款及其具體案情推定。例如《瑞士聯(lián)邦國際私法》規(guī)定：“契約依當事人選擇的法律。法律選擇必須是明示的或可以從案件的具體情況中作出明確的推定的?！贝送猓恍┲匾膰H條約也在這方面作出了類似規(guī)定。由《法律適用法》第3條之規(guī)定：“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?！笨芍?，我國也對意思自治選擇準據(jù)法的明示方式予以明確規(guī)定。應當注意到，該法條規(guī)定為當事人“可以”而非“應當”以明示的方式作出選擇準據(jù)法的意思表示。與此同時，我國最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》中規(guī)定：“當事人未選擇合同爭議應適用的法律但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的應當視為當事人已經(jīng)就合同爭議應適用的法律作出選擇?！笨芍?，我國亦允許當事人以默示的方式作出選擇準據(jù)法之意思表示。

（三）意思自治原則選擇準據(jù)法的時間。

關(guān)于當事人意思自治選擇準據(jù)法之意思表示的表示行為作出的時間，我國法律適用法未作出具體規(guī)定?？v觀全球，多數(shù)國家允許合同當事人臨時協(xié)議選擇或進行變更選擇，以充分尊重當事人的意志自由。例如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第116條規(guī)定，對法律的選擇可在任何時候作出或修改，但不應使第三人的權(quán)利受到影響。而對于其他領(lǐng)域如侵權(quán)，美國《侵權(quán)責任法》規(guī)定，當事人得于損害事件發(fā)生后的任何時候約定適用法院地法。對于上述規(guī)定，筆者并不完全贊同。

法律之所以規(guī)定意思自治原則，是從權(quán)利本文之法治思想出發(fā)基于對當事人民事領(lǐng)域主體地位的尊重及合法權(quán)益的維護而為，其有利于節(jié)約司法資源，快速及時公正有效解決糾紛。若是當事人能夠隨時做出或者變更其對準據(jù)法的選擇，則難免會出現(xiàn)權(quán)利濫用的現(xiàn)象，尤其是當該糾紛已經(jīng)正式進入相關(guān)救濟程序后，不利于糾紛的及時有效的解決。遲來的正義非正義，從而違背立法者的本意。

筆者認為，在該涉外民事糾紛進入正式的相關(guān)解決機制的正式程序之前，可允許其在法律規(guī)定的時限及范圍內(nèi)做出選擇準據(jù)法的意思表示。以仲裁、訴訟為例，應當在第一次開庭前做出對準據(jù)法的選擇，從而有利于當事人合法權(quán)益的及時有效的保護。

二、涉外法律關(guān)系中意思自治原則之比較

涉外民事法律關(guān)系即民事法律關(guān)系的主體、客體、權(quán)利和義務諸因素中有一個或一個以上因素與外國有聯(lián)系，具體包括涉外民事法律關(guān)系的成立，生效，廢止，糾紛解決等內(nèi)容，其中意思自治原則包括一般民法意思上的意思自治原則（即民事意思自治原則）以及專門指向準據(jù)法選擇的意思自治原則（即法律適用法中的意思自治原則。）兩者區(qū)別如下：

（一）意思自治的范圍不同

民事意思自治原則適用于民事法律關(guān)系的成立，生效，廢止，糾紛解決等，其適用于私法領(lǐng)域允許意思自治的所有領(lǐng)域。而法律適用法中的意思自治原則僅僅指在涉外民事法律關(guān)系中該法律關(guān)系所依據(jù)的準據(jù)法。

（二）是否直接處分實體權(quán)利

民事意思自治原則的適用中，直接對實體權(quán)利進行處分，涉及當事人的合法權(quán)益。而法律適用法中意思自治原則的適用，其直接結(jié)果是對準據(jù)法的認定，必須經(jīng)過該法律的查明，識別以及運用才能對實體權(quán)利作出處分。

（三）意思自治的自由程度不同

私法領(lǐng)域，法不禁止即自由。民事主體在不違反社會公德、不損害公共利益及他人合法權(quán)益的情形下，可自主決定如何處分自己的權(quán)利。法律適用法中意思自治選擇準據(jù)法，應當嚴格按照法律規(guī)定的情形、方式進行，其受到適用領(lǐng)域、選擇范圍、表示方式、強制規(guī)定及公共利益保留等的限制。

三、法律適用法中意思自治原則的限制

由上述可知，在涉外民事領(lǐng)域，當事人通過意思自治選擇準據(jù)法是法律賦予的權(quán)利，權(quán)利即自由，然而，正如盧梭所說：“人是生而自由的，但是卻無所不在枷鎖之中?！弊杂傻男惺箲斣诜稍试S的范圍內(nèi)，受到法律的限制。意思自治原則的行使亦不例外。

（一）意思自治領(lǐng)域的限制

目前，雖然除了傳統(tǒng)的合同領(lǐng)域（第41條）外，在委托代理、信托、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、運輸中的動產(chǎn)物權(quán)、當事人在侵權(quán)行為發(fā)生后對一般侵權(quán)責任、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任、知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可使用等領(lǐng)域，均準許當事人協(xié)議選擇準據(jù)法。但是，應當看到，法律亦對其在何種情況下，那些事項可以意思自治作出了具體規(guī)定，只有在符合法定條件的情況下，才可以適用意思自治原則。此外，法律沒有明文規(guī)定的可以適用意思自治原則的，不得適用。

（二）意思自治指向的內(nèi)容的限制

法律適用法中的意思自治原則，是指當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，且該法僅指實體法，即系數(shù)公式所指向的準據(jù)法，不包括法律適用法。這就避免了因為法律的轉(zhuǎn)致、反致等情形以及因區(qū)際法律沖突引起的違反當事人合意從而不利于糾紛解決及當事人權(quán)利的維護。

（三）意思自治選擇法律范圍的限制

有的國家限制較為嚴格，認為意思自治是相對的、有限制的，當事人選擇的法律應當與合同有某種實際的聯(lián)系，美國便采取這種做法；有的國家則不加限制，認為意思自治是絕對的、無限制的，當事人有選擇任何一國法律的自由，甚至可以選擇與所訂立合同毫不相關(guān)的法律，英國、德國、瑞士、日本等國便采取這種做法。

我國法律適用法對不同領(lǐng)域內(nèi)意思自治原則的適用做了不同程度的限制。在合同領(lǐng)域，賦予當事人充分的選擇自由，可選擇任何一國法律，甚至可以選擇與所訂立合同毫不相關(guān)的法律。例如《法律適用法》第41條第1款：“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律?！痹诨橐?，產(chǎn)品責任，消費者權(quán)益保護等領(lǐng)域，基于其法律關(guān)系本身的特殊性并結(jié)合最密切聯(lián)系原則，明確規(guī)定了當事人可選擇法律的范圍，如第24條第1款規(guī)定：“夫妻財產(chǎn)關(guān)系，當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。

同時，對于賦予當事人適用意思自治選擇準據(jù)法而當事人沒有選擇的情形下，準據(jù)法的適用問題，我國法律適用法亦作出了明確的規(guī)定，從而避免在當事人沒有選擇或者沒有按時選擇適用的準據(jù)法的情形下的法律適用問題，對于保護當事人的合法權(quán)益具有重要意義。

此外，依據(jù)《法律適用法》第4條之規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！笨芍斘覈蓪τ谀呈马椨袕娭菩砸?guī)定時，應當直接適用該強制規(guī)定。同時，當事人行使意思自治選擇準據(jù)法的權(quán)利時，不得違背我國的公共利益。

四、總結(jié)

法律適用法將意思自治原則以總則的形式予以確認，賦予其法律適用法基本原則的地位。在合同、婚姻、繼承、侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等不同領(lǐng)域中意思自治原則的適用作出了具體明確的規(guī)定。對于推進以權(quán)利本位為主的法治建設(shè)及保護當事人的合法權(quán)益，節(jié)約司法資源以及及時高效公平公正的解決涉外民事糾紛，有重要意義。（作者單位：西南政法大學）

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