孫 棟

（710000 西北政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院 陜西 西安）

搜索引擎自誕生之初便一直未能擺脫侵犯著作權(quán)的詬病，其一路發(fā)展而來(lái)也備受質(zhì)疑。提供標(biāo)題和網(wǎng)頁(yè)介紹以對(duì)目標(biāo)網(wǎng)頁(yè)的內(nèi)容進(jìn)行整體復(fù)制為前提，提供快照和縮略圖則是典型的復(fù)制、公開(kāi)傳播行為。搜索引擎提供搜索服務(wù)的法律性質(zhì)一直游走在合理使用和侵權(quán)的兩端。

一、搜索服務(wù)各環(huán)節(jié)的行為在著作權(quán)法上的定性

搜索引擎完成搜索服務(wù)需經(jīng)這樣幾步工作過(guò)程：搜集→預(yù)處理→服務(wù)提供。

（一）搜集——復(fù)制

所謂搜集即指利用爬蟲(chóng)軟件，從事先制定好的URL列表中的URL開(kāi)始，依據(jù)各站點(diǎn)相互之間的鏈接，自動(dòng)訪問(wèn)各Web站點(diǎn)，并對(duì)相應(yīng)Web文檔進(jìn)行復(fù)制，然后回傳至搜索引擎的服務(wù)器，建立數(shù)據(jù)庫(kù)。搜索引擎的工作基礎(chǔ)即是大量地對(duì)Web站點(diǎn)的Web文檔進(jìn)行復(fù)制，建立Web文檔數(shù)據(jù)庫(kù)，所以這一行為符合著作權(quán)法復(fù)制權(quán)的復(fù)制行為的特征，構(gòu)成復(fù)制。

（二）預(yù)處理——匯編

所謂預(yù)處理即指利用分析程序?qū)?fù)制來(lái)的海量網(wǎng)頁(yè)文件進(jìn)行分析和關(guān)鍵信息提取，最終在人為預(yù)設(shè)的重要性因素的干預(yù)下建立索引。預(yù)處理過(guò)程賦予權(quán)值的過(guò)程完全可被認(rèn)定為匯編過(guò)程，不同搜索引擎對(duì)相同搜索詞給出的搜索結(jié)果都打著自己鮮明的個(gè)性烙印。搜索引擎為用戶提供的搜索結(jié)果是經(jīng)其選擇、取舍、安排的結(jié)果，其預(yù)處理程包含著的一定獨(dú)創(chuàng)性。

（三）服務(wù)提供——信息網(wǎng)絡(luò)傳播

所謂服務(wù)提供即指網(wǎng)絡(luò)用戶向搜索引擎發(fā)送某個(gè)字段的查詢請(qǐng)求后，搜索引擎的服務(wù)程序從經(jīng)過(guò)預(yù)處理的Web文檔數(shù)據(jù)庫(kù)中，以被賦予的權(quán)值為取舍依據(jù)，提取與該字段相應(yīng)網(wǎng)頁(yè)的標(biāo)題、網(wǎng)址和摘要，并按一定順序?qū)@些網(wǎng)頁(yè)信息進(jìn)行排列，最終將包含這些網(wǎng)頁(yè)信息的搜索結(jié)果以Web文件的形式傳送給用戶。向用戶提供的搜索結(jié)果分為兩類：一類為包含標(biāo)題、文字摘要、以及網(wǎng)址的網(wǎng)頁(yè)信息介紹（以下簡(jiǎn)稱“網(wǎng)頁(yè)介紹”）；一類為包含網(wǎng)頁(yè)全部文字、縮略圖的網(wǎng)頁(yè)快照，或者縮略圖。提供行為完全符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的構(gòu)成要件，是典型的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

二、“系統(tǒng)緩存避風(fēng)港規(guī)則”“默示許可理論”不宜用來(lái)解釋提供搜索服務(wù)的合法性

從搜索引擎工作過(guò)程可看出，搜索引擎提供搜索服務(wù)必然要進(jìn)行復(fù)制、匯編、信息網(wǎng)絡(luò)傳播三個(gè)行為。目前學(xué)界為了給搜索引擎創(chuàng)造一個(gè)寬松的發(fā)展環(huán)境，努力從多個(gè)角度，提出多種觀點(diǎn)以求排除搜索引擎相應(yīng)行為的違法性，從而使搜索引擎擺脫侵權(quán)的痼疾和備受詬病的尷尬。然而，這些觀點(diǎn)似均不能使問(wèn)題得到完美解決。

（一）搜索引擎不應(yīng)適用系統(tǒng)緩存避風(fēng)港規(guī)則

系統(tǒng)緩存與網(wǎng)頁(yè)快照在產(chǎn)生目的、形成原理、是否對(duì)目標(biāo)網(wǎng)站產(chǎn)生替代效應(yīng)等方面的諸多不同，決定了二者根本為不同的事物，系統(tǒng)緩存避風(fēng)港不能適用于網(wǎng)頁(yè)快照而使其免責(zé)。首先，系統(tǒng)緩存的目的是避免發(fā)生網(wǎng)絡(luò)擁堵，提高訪問(wèn)速度。而網(wǎng)頁(yè)快照的目的是提供搜索結(jié)果，使用戶獲知網(wǎng)頁(yè)文件的內(nèi)容；其次，系統(tǒng)緩存的產(chǎn)生是由用戶的主動(dòng)行為激發(fā)的，它是用戶瀏覽行為的延伸和結(jié)果。最后，系統(tǒng)緩存不會(huì)對(duì)目標(biāo)網(wǎng)站產(chǎn)生替代效應(yīng)，而網(wǎng)頁(yè)快照便可能產(chǎn)生替代目標(biāo)網(wǎng)站的后果。

（二）“默示許可”理論不宜作為搜索引擎搜索、提供行為合法性的依據(jù)

有觀點(diǎn)認(rèn)為，若某網(wǎng)站不愿其網(wǎng)頁(yè)文件被搜索引擎收錄并和提供，則完全可以依據(jù)Robots協(xié)議在其網(wǎng)站中加入robots.txt文件，表明不愿被搜索的意思，以避免被搜索和提供。若網(wǎng)站沒(méi)有如此安排，則可視其同意被搜索引擎抓取其網(wǎng)頁(yè)文件并向用戶提供。①這種觀點(diǎn)是難以成立的，若認(rèn)為沒(méi)有依據(jù)Robots協(xié)議在其網(wǎng)站中加入指令，即視為許可搜索引擎抓取，則對(duì)任何已上傳互聯(lián)網(wǎng)的作品通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)再傳播均可視為經(jīng)由許可的合法行為。借用“默示許可理論”解決搜索引擎侵權(quán)問(wèn)題恐有諸多難以解決的理論弊端。

三、提供搜索服務(wù)可構(gòu)成合理使用

在目前現(xiàn)有的解決搜索引擎侵權(quán)痼疾的觀點(diǎn)中，認(rèn)為搜索引擎的抓取提供行為構(gòu)成或可構(gòu)成合理使用最為科學(xué)合理。未經(jīng)許可復(fù)制并通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)，但搜索引擎提供網(wǎng)頁(yè)介紹構(gòu)成合理使用，搜索引擎提供網(wǎng)頁(yè)快照和縮略圖可構(gòu)成合理使用。

（一）搜索引擎提供網(wǎng)頁(yè)介紹構(gòu)成合理使用

網(wǎng)頁(yè)介紹的核心內(nèi)容是網(wǎng)頁(yè)文章的標(biāo)題和簡(jiǎn)短的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容文字介紹，文字介紹摘取于網(wǎng)頁(yè)文章，與網(wǎng)頁(yè)文章中的相應(yīng)內(nèi)容文字一致。一般認(rèn)為文章標(biāo)題不能單獨(dú)受到著作權(quán)法的保護(hù)，而網(wǎng)頁(yè)介紹中的部分文字篇幅甚小，目的是讓用戶了解網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，起到介紹的作用。提供網(wǎng)頁(yè)介紹屬于“轉(zhuǎn)換性”合理使用。②提供網(wǎng)頁(yè)介紹是為了向用戶介紹網(wǎng)頁(yè)與被搜索的關(guān)鍵詞之間的相關(guān)程度，被提供的網(wǎng)頁(yè)介紹完全不會(huì)替代來(lái)源網(wǎng)頁(yè)，屬于合理使用。

（二）搜索引擎提供快照、縮略圖可構(gòu)成合理使用

如果搜索引擎對(duì)作品的使用導(dǎo)致作品的功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換，實(shí)現(xiàn)了新的目的或功能，則可被認(rèn)定為合理使用。③快照的作用在于當(dāng)來(lái)源網(wǎng)頁(yè)無(wú)法正常訪問(wèn)時(shí)，可以用訪問(wèn)快照的方式替代對(duì)來(lái)源網(wǎng)頁(yè)的訪問(wèn)，或者對(duì)比來(lái)源網(wǎng)頁(yè)在一定時(shí)間段內(nèi)的變化?？s略圖的作用在于向用戶呈現(xiàn)圖片的大致樣貌，以便于用戶決定是否對(duì)來(lái)源網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行訪問(wèn)。因此快照和縮略圖的作用相較于原作品，其功能已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)換。

四、提供搜索服務(wù)的合法性依據(jù)仍有待進(jìn)一步探尋

對(duì)于提供快照和縮略圖是否構(gòu)成合理使用，無(wú)法給出一個(gè)統(tǒng)一、明確的答案，只能在個(gè)案中依照兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，即首先判斷快照和縮略圖是否具有介紹來(lái)源網(wǎng)頁(yè)的目的和功能，其次判斷快照和縮略圖是否對(duì)享有相應(yīng)作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的來(lái)源網(wǎng)站產(chǎn)生了替代效應(yīng)，影響了權(quán)利人著作權(quán)的行使。對(duì)搜索引擎提供快照、縮略圖是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性”使用的判斷具有高度的主觀性，因此在目前的解決框架下，搜索服務(wù)提供者無(wú)法對(duì)自己提供快照和縮略圖的法律后果做較為準(zhǔn)確的預(yù)判，究竟構(gòu)成侵權(quán)抑或合理使用，要根據(jù)具體情況在個(gè)案中判斷。提供搜索服務(wù)的合法性依據(jù)仍有待進(jìn)一步探尋。

注釋：

①BlakeA.Fieldv.Google,412F.Supp.2d1106,at1116(D.Nev.2006).

②王遷.《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年3月第1版，第334頁(yè)。

③王遷.“搜索引擎提供‘快照’服務(wù)的著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題研究”，載于《東方法學(xué)》2010年第3期，第133頁(yè)。