趙 擎

（053000 河北子牙律師事務(wù)所 河北 衡水）

在刑事審判過(guò)程中，往往對(duì)錄制者私自錄制的視聽(tīng)資料是否具有合法性，是否有證據(jù)效力存在爭(zhēng)議比較大。我認(rèn)為在不違反法律規(guī)定的前提下，錄音者私自錄制的證據(jù)是合法的，具有證據(jù)效力。

一、試聽(tīng)資料可以作為證據(jù)的法律依據(jù)

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第四十八條第一項(xiàng)規(guī)定，可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)，其中包括“視聽(tīng)資料”。第二條又規(guī)定“有證據(jù)必須經(jīng)過(guò)查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。”

以上法律規(guī)定是對(duì)視聽(tīng)資料可以作為證據(jù)使用的一個(gè)基礎(chǔ)的法律依據(jù)。對(duì)包括試聽(tīng)資料在內(nèi)的證據(jù)要求是“查證屬實(shí)”。也就是說(shuō)視聽(tīng)資料只要是屬實(shí)的，就可以作為刑事案件審判的依據(jù)。除此之外無(wú)其他要求。

最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的司法解釋第九十二條，對(duì)視聽(tīng)資料的審查內(nèi)容做了規(guī)定：（一）是否附有提取過(guò)程的說(shuō)明，來(lái)源是否合法；（二）是否為原件，有無(wú)復(fù)制及復(fù)制份數(shù)；是復(fù)制件的，是否附有無(wú)法調(diào)取原件的原因、復(fù)制件制作過(guò)程和原件存放地點(diǎn)的說(shuō)明，制作人、原視聽(tīng)資料持有人是否簽名或者蓋章；（三）制作過(guò)程中是否存在威脅、引誘當(dāng)事人等違反法律、有關(guān)規(guī)定的情形；（四）是否寫(xiě)明制作人、持有人的身份，制作的時(shí)間、地點(diǎn)、條件和方法；（五）內(nèi)容和制作過(guò)程是否真實(shí)，有無(wú)剪輯、增加、刪改等情形；（六）內(nèi)容與案件事實(shí)有無(wú)關(guān)聯(lián)。本文論證焦點(diǎn)在于本條的第（一）項(xiàng)，“來(lái)源是否合法”如果合法，則可以作為證據(jù)使用，反之去除。

二、私自錄音錄像錄制過(guò)程的種類(lèi)及各種類(lèi)的證據(jù)效力

私自錄音錄像理解為，在被錄者不知情，未經(jīng)過(guò)被錄者同意的情況下錄制的錄音、錄像。分為①電話通話時(shí)私自錄制的錄音。②微型錄音機(jī)、錄像機(jī)、竊聽(tīng)器錄制偷偷放在居所錄制的音頻和影像。③在于被錄音者談話時(shí)用手機(jī)、錄音筆等私自錄制的音頻、影像。④公共場(chǎng)合攝像頭錄制的音頻和錄像，比如小區(qū)內(nèi)、商場(chǎng)里、超市里。⑤執(zhí)法部分執(zhí)法記錄儀的錄音錄像。⑥記者的為媒體曝光采用偷錄的方式取得的錄音錄像。⑦公眾在事件發(fā)生時(shí)自主的對(duì)事件的拍攝。

以上視聽(tīng)資料錄制情況均未通知被錄音者，未經(jīng)過(guò)其同意，但各類(lèi)是否能被認(rèn)定有證明效力，可以作為證據(jù)使用，要區(qū)別對(duì)待。

對(duì)于第④種、第⑤種，雖然未經(jīng)過(guò)被錄制者同意，但被錄制者對(duì)錄像的存在是知悉的，雖非主動(dòng)進(jìn)入，但也是默許或是被動(dòng)認(rèn)可了的。為此，其錄制過(guò)程的合法性不存在異議。對(duì)于第⑥種、第⑦種一般也會(huì)被認(rèn)定合法證據(jù)使用。而爭(zhēng)議最大的就是第①種到第③種方式取得的是故意為特定要證明的內(nèi)容或是特定證明事項(xiàng)專(zhuān)門(mén)采用的取證手段，試聽(tīng)資料是否合法，是否可以作為證據(jù)使用。

我國(guó)刑事訴訟法對(duì)為取證私自錄制的試聽(tīng)資料是否可以作為證據(jù)使用，并沒(méi)有作出明確的規(guī)定。而在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對(duì)視聽(tīng)資料做了明確規(guī)定，這個(gè)規(guī)定是廣義的。即只要不是以侵害國(guó)家安全、國(guó)家秘密、個(gè)人隱私、違反公共道德等侵犯他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的視聽(tīng)資料證據(jù)，都是合法有效的。

最高人民法院、最高人民檢察院等部門(mén)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》規(guī)定：對(duì)視聽(tīng)資料應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：（一）視聽(tīng)資料的來(lái)源是否合法，制作過(guò)程中當(dāng)事人有無(wú)受到威脅、引誘等違反法律及有關(guān)規(guī)定的情形；（二）是否載明制作人或者持有人的身份，制作的時(shí)間、地點(diǎn)和條件以及制作方法；（三）是否為原件，有無(wú)復(fù)制及復(fù)制份數(shù);調(diào)取的視聽(tīng)資料是復(fù)制件的，是否附有無(wú)法調(diào)取原件的原因、制作過(guò)程和原件存放地點(diǎn)的說(shuō)明，是否有制作人和原視聽(tīng)資料持有人簽名或者蓋章；（四）內(nèi)容和制作過(guò)程是否真實(shí)，有無(wú)經(jīng)過(guò)剪輯、增加、刪改的、編輯等偽造、變?cè)烨樾?；（五）?nèi)容與案件事實(shí)有無(wú)關(guān)聯(lián)性。對(duì)視聽(tīng)資料有疑問(wèn)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定。對(duì)合法性的審查，主要是審查視聽(tīng)資料制作過(guò)程中當(dāng)事人有無(wú)受到威脅、引誘，視頻資料是否被剪輯篡改等違反法律及有關(guān)規(guī)定的情形，存在則表明錄音的來(lái)源為不合法，并沒(méi)有要求必須經(jīng)過(guò)對(duì)方的同意。

綜上，法律并沒(méi)有否認(rèn)未經(jīng)過(guò)被錄制者同意而錄制的視聽(tīng)資料的合法性和證明效力。

三、私自錄制的視聽(tīng)資料有助于查清案件事實(shí)

在案件辦理過(guò)程中，為查清案件的事實(shí)，需要被告人供述、被害人陳述和證人證言，而雖然法律規(guī)定如不如實(shí)供述、陳述及提供證言，則會(huì)承擔(dān)不利的法律后果，甚至是承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，為了自己的利益，或者是人身、財(cái)產(chǎn)等方面的顧慮，尤其是被告人或被害人自己取證的情況下，往往取得的言詞證據(jù)缺乏真實(shí)性，畢竟人嘴兩張皮，不確定性因素很大。而其不在案件特定的情況下?；蛟诎讣l(fā)生中，或在案件發(fā)生后，放松沒(méi)有防備的情況下，比如當(dāng)事人雙方的對(duì)方、比如證人及被害人和第三人之間的對(duì)話，或是案件發(fā)生的經(jīng)過(guò)，都能更客觀的反映案件的真實(shí)發(fā)生經(jīng)過(guò)。

綜上所述，我認(rèn)為能夠證明案件事實(shí)的視聽(tīng)資料，就是證據(jù)。即使是未經(jīng)過(guò)被錄制者同意、其不知悉的證據(jù)，在刑事案件審判過(guò)程中也是同樣具有合理性性和合法性，也是同其他證據(jù)一樣有證明效力。