劉 鈺

（570000 海南銀行股份有限公司 海南 三亞）

一、國外關(guān)于虛假廣告罪的規(guī)定

（1）美國：于1911年頒布的《普今泰因廣告法案》中規(guī)定“任何個人、企業(yè)、公司、協(xié)會及其代理人、雇員為了直接或間接出售或推銷商品、不動產(chǎn)服務(wù)或介紹職業(yè)，通過各種出版物，如報紙、雜志、書刊、小冊子、通知書、信函、傳單、招貼、簡標、片片、標簽等形式，或通過廣播等無線電通信設(shè)備，而向公民進行虛假宣傳時，如果其中包括了任何不真實、欺騙性或令人誤解的內(nèi)容，都將以欺詐論”。同時美國的《電視廣告規(guī)范》中規(guī)定：“無論明星、名人還是專家權(quán)威人士，都必須是產(chǎn)品的真實使用者，否則是虛假廣告……”?？梢钥闯?，在美國向消費者推薦商品或服務(wù)的推薦人,如果做虛假廣告，是要以欺詐論處承擔法律責任的。1914年美國通過《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》又規(guī)定：“任何個人、合伙人、公司傳播或?qū)е聜鞑ヌ摷購V告的，均屬非法，如果虛假廣告的結(jié)果有害健康的，處5000美元以下的罰款或不超過1年的監(jiān)禁，或二者并罰”。

（2）法國：刑法中規(guī)定，對虛假廣告罪的處罰適用1905年8月1日《關(guān)于詐騙及假冒產(chǎn)品或服務(wù)》的法律，處以三個月至兩年的監(jiān)禁及罰金一千法郎至二十五萬法郎，或擇其一而處之。

（3）俄羅斯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第一百八十三條所規(guī)定：“明顯虛假的廣告是指出于貪利的厲害關(guān)系，在廣告上使用有關(guān)商品、工程或勞務(wù)以及相關(guān)制造者（執(zhí)行人、賣方）明顯虛假的信息情報并已造成重大損失的行為”。

二、形成多維法律規(guī)制體制，完善我國虛假廣告罪

要規(guī)范我國的廣告市場，加強刑事法律的立法以及完善我國的刑事法律規(guī)范固然重要，但如果沒有協(xié)調(diào)好各部門法律規(guī)范之間的關(guān)系，刑事法律規(guī)范再完善也可能在實踐中無法操作，故完善我國虛假廣告罪應(yīng)站在整個法律體系的高度，形成一個多維的法律規(guī)制體制。

1.由《廣告法》對虛假廣告的認定作出明確規(guī)定

首先，應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)廣告納入廣告的范圍，這樣虛假的網(wǎng)絡(luò)廣告也將成為虛假廣告罪的調(diào)整對象，填補我國網(wǎng)絡(luò)廣告的空白。網(wǎng)絡(luò)廣告犯罪和其他網(wǎng)絡(luò)犯罪一樣在實際操作上比現(xiàn)實中的犯罪更加難以控制和認定，這有待于我國刑偵技術(shù)的進一步提高及我國法律法規(guī)的整體完善，但將網(wǎng)絡(luò)廣告納入廣告范圍，為我們今后更好的規(guī)范網(wǎng)絡(luò)虛假廣告打下了堅實的基礎(chǔ)。其次，由上文對虛假廣告的界定可以分析得知，判斷虛假廣告有兩個標準：一是根據(jù)客觀因素——廣告顯示與實際不符判斷欺詐性廣告，對此，只需將事實與廣告相對比便可知廣告的真假；二是根據(jù)廣告的模糊性和消費者的普遍認識而產(chǎn)生誤解，可以識別出誤導性廣告。故我國《廣告法》或司法解釋中應(yīng)列舉欺騙性虛假廣告的表現(xiàn)形式，并確定誤導性虛假廣告的判斷標準即應(yīng)根據(jù)該廣告的陳述是否有可能使當時情況下的一個合情合理的消費者根據(jù)其的普遍認識能力而對廣告的重要部分產(chǎn)生誤解。

2.完善我國《刑法》中的虛假廣告罪名

（1）將廣告代言人納入虛假廣告罪的犯罪主體范圍：筆者認為對虛假廣告罪的犯罪主體的修改有兩種方案：第一是將虛假廣告罪由特殊身份犯變成普通犯，將廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者這幾個限定詞去處，只要符合本罪的犯罪構(gòu)成要件，任何人均可構(gòu)成虛假廣告罪，就當然包括了廣告代言人，這對我國虛假廣告的行為將起到非常大的威懾作用；第二種方案就是直接將廣告代言人加入虛假廣告罪的犯罪主體中，使得追究廣告代言人的虛假廣告罪有法可依，使得在虛假廣告中發(fā)揮重要作用的廣告代言人受到應(yīng)有的懲罰，真正實現(xiàn)罪責行相統(tǒng)一。

（2）對情節(jié)嚴重程度具體定性：只要虛假廣告行為給國家、集體或個人的利益造成了重大的損失，或者雖尚未造成重大損失，但虛假廣告的數(shù)量多、范圍廣、手段惡劣足以給國家、集體、個人的利益造成重大損失，都應(yīng)以虛假廣告罪來認定。筆者認為應(yīng)在我國刑法中以單行刑法或者司法解釋的方式，用列舉式或量性規(guī)定重大損失的標準，以及虛假廣告的數(shù)量多、范圍廣的具體數(shù)額。中國政法大學教授曲新久認為本罪的定罪標準可以參考2001年最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，即虛假廣告具備以下情形之一的，應(yīng)當追究刑事責任：通過虛假廣告取得違法所得10萬元以上；因為虛假廣告給消費者造成的損失達到50萬元以上的；雖未達到上述數(shù)額標準，但因利用廣告作虛假宣傳受到行政處罰兩次以上，又利用虛假廣告作虛假宣傳的；造成人身傷殘或者其他嚴重后果的。[18]筆者認為該意見是十分可取的，在實踐中也具有很強的可操作性。

（3）提高刑罰處罰力度，提高虛假廣告罪的法定刑：筆者建議我國虛假廣告罪的法定刑可以參照銷售偽劣產(chǎn)品的法定刑模式，采取不同幅度的法定刑模式，對危害結(jié)果不同的虛假廣告者采用不同的法定刑，根據(jù)虛假廣告罪犯罪主體的違法所得來確定其應(yīng)受到的刑罰處罰。

3.加強行政執(zhí)法部門與刑事司法部門相互之間的溝通和有效的交流機制，暢通行政執(zhí)法部門將涉罪案件移送司法機關(guān)的渠道

中國政法大學教授曲新久在接受記者采訪時談到，高檢院等四部門聯(lián)合公布了《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》規(guī)定對涉罪案件不移送的情況，檢察機關(guān)要進行監(jiān)督，這將有助于行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制的完善，有利于打擊包括虛假廣告行為在內(nèi)的各種經(jīng)濟犯罪。筆者認為在方便行政部門移送涉罪案件的同時也應(yīng)加重對行政機關(guān)及其工作人員怠于移送的責任，行政機關(guān)或其工作人員如果徇私舞弊，對依法應(yīng)當移交司法機關(guān)追究刑事責任的而不移交，則有可能構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪，要承擔相應(yīng)的刑事責任。