李珍權(quán)

（361005 廈門(mén)大學(xué) 福建 廈門(mén)）

一、 在商標(biāo)注冊(cè)主義下未注冊(cè)商標(biāo)的先使用保護(hù)

商標(biāo)權(quán)基本上涵蓋著商標(biāo)專(zhuān)有權(quán)及商標(biāo)使用權(quán)這兩者，而在商標(biāo)經(jīng)注冊(cè)取得制度下注冊(cè)的商標(biāo)必然享有商標(biāo)專(zhuān)有權(quán)，而此為一種排他性的支配權(quán)。然而在商標(biāo)注冊(cè)主義制度下，商標(biāo)的立法較強(qiáng)調(diào)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)有權(quán)的保護(hù)，于是容易使人在某種程度上就認(rèn)為商標(biāo)權(quán)只有注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)有權(quán)一種，而事實(shí)上這是一項(xiàng)對(duì)商標(biāo)權(quán)的曲解。因?yàn)樯虡?biāo)的使用人享有商標(biāo)的使用所獲得的不僅是一項(xiàng)利益也是權(quán)利，所以應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。盡管它沒(méi)有達(dá)到法律授權(quán)位階上的權(quán)利，只能視為一種事實(shí)上的權(quán)利，但這權(quán)利等于是賦予未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人對(duì)該商標(biāo)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。①然而由于我國(guó)采商標(biāo)注冊(cè)主義制度所以側(cè)重專(zhuān)用權(quán)，因此其對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)是比較弱的，同時(shí)未注冊(cè)商標(biāo)只有能滿足一定構(gòu)成要件，如具合法性、發(fā)揮了商標(biāo)功能、有實(shí)際使用的事實(shí)等先決條件下，未注冊(cè)商標(biāo)才能因著商標(biāo)使用而受到法律保護(hù)的法益基礎(chǔ)。因此，在先用使用權(quán)的設(shè)置便是從商標(biāo)法層面上對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的一種特殊設(shè)計(jì)，以因應(yīng)商標(biāo)的使用而享有利益的保護(hù)。

（一）在先使用的原則

不論各國(guó)對(duì)商標(biāo)是采使用主義制度或注冊(cè)主義制度，皆賦予在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)享有一定程度的法律保護(hù)。②其目的即是賦予商標(biāo)先使用人針對(duì)后注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人，可以作為主張侵害其商標(biāo)注冊(cè)人的抗辯理由。而商標(biāo)在先使用權(quán)又稱(chēng)商標(biāo)先用權(quán)，是從商標(biāo)積極使用的維度觀之，即商標(biāo)注冊(cè)人取得商標(biāo)注冊(cè)后,仍然允許商標(biāo)先使用人可以繼續(xù)使用該商標(biāo)。因?yàn)橄仁褂萌说纳虡?biāo)或許已在消費(fèi)大眾之間產(chǎn)生馳名，因此法律應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許先使用人在原本的使用的范疇之內(nèi)繼續(xù)享有權(quán)利來(lái)進(jìn)行商標(biāo)使用。再則，若商標(biāo)權(quán)人在同類(lèi)商品或者類(lèi)似商品類(lèi)別申請(qǐng)注冊(cè)之前已經(jīng)有先使用者，而且先使用者的商標(biāo)，同時(shí)其的使用也在消費(fèi)者心里產(chǎn)生一定影響力的情況，此時(shí)先使用可在原本的范疇來(lái)繼續(xù)進(jìn)行使用而該注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人并無(wú)權(quán)利來(lái)禁止之，而此體現(xiàn)在我國(guó)現(xiàn)行的《商標(biāo)法》第59條第3項(xiàng)的立法中。

（二）在先使用保護(hù)法律定位

第一，設(shè)置在先使用權(quán)的保護(hù)之目的乃基于平衡商標(biāo)利益。在商標(biāo)注冊(cè)主義制度下，商標(biāo)注冊(cè)是商標(biāo)受保護(hù)的前提，因此自然對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)相對(duì)較弱。然而大多數(shù)國(guó)家均意識(shí)到在此制度下對(duì)商標(biāo)先使用者的利益保護(hù)并不周延，故而才設(shè)計(jì)了商標(biāo)在先使用的保護(hù)制度，此乃是商標(biāo)經(jīng)長(zhǎng)期使用后會(huì)形成信譽(yù)進(jìn)而增加商標(biāo)的價(jià)值，因此在先使用制度的設(shè)計(jì)就等于彌補(bǔ)了注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)主義欠缺的地方。同時(shí)，這也是尋求在注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人與已先使用的未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人二者之間形成一種合理的權(quán)利平衡，如此可以在尊重實(shí)行商標(biāo)經(jīng)注冊(cè)取得的制度下又同時(shí)能兼顧實(shí)踐商標(biāo)權(quán)利的本質(zhì)以利市場(chǎng)交易的公平性。

第二，體現(xiàn)商標(biāo)的功能性地位及其價(jià)值。若商標(biāo)具有高的知名度，則其商標(biāo)符號(hào)與特定商品之間的“聯(lián)系”就比較牢固的，從相關(guān)公眾知悉維度來(lái)看也會(huì)表現(xiàn)出一定強(qiáng)度的聯(lián)系，而這聯(lián)系是隱藏在“知名度”之后。但是從先使用人的商標(biāo)是無(wú)法通過(guò)公眾查詢(xún)而得知其存在，在此情狀中對(duì)于在先使用人的商標(biāo)的唯一聯(lián)系因素就只有來(lái)自于“使用”，所以它是基于商標(biāo)被使用的情況而受保護(hù)的聯(lián)系關(guān)系。此外，我們都明白一個(gè)道理，要體現(xiàn)商標(biāo)的識(shí)別性功能及其價(jià)值的方式，乃為將商標(biāo)實(shí)際使用在商品或服務(wù)之上。

第三，在先使用權(quán)之目的在于保護(hù)已經(jīng)使用同時(shí)其在消費(fèi)者有一定影響力的先使用的商標(biāo)標(biāo)志，同時(shí)也是為了彌補(bǔ)注冊(cè)主義的原則帶來(lái)的缺陷而設(shè)置的一項(xiàng)變通的制度，也算是對(duì)社會(huì)公眾與存在的事實(shí)作為一種保護(hù)。所以，在先使用未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的設(shè)置乃是體現(xiàn)的商標(biāo)使用的功能性地位及商標(biāo)價(jià)值。

二、 商標(biāo)使用在商標(biāo)取得制度中的根本作用

依據(jù)美國(guó)司法實(shí)踐中認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)源自于“使用”，因?yàn)楫a(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)因素在于商標(biāo)標(biāo)志是否能體現(xiàn)了指示產(chǎn)源的基本功能。因此，只有商標(biāo)權(quán)人將某種標(biāo)志，用在其市場(chǎng)所提供的商品或服務(wù)之中，同時(shí)建構(gòu)一項(xiàng)商標(biāo)標(biāo)志和商品或服務(wù)來(lái)的指代關(guān)系，如此才能夠讓消費(fèi)者知悉并進(jìn)而認(rèn)同此指代關(guān)系因此才能夠?qū)崿F(xiàn)商標(biāo)法商標(biāo)識(shí)別功能之目的。舉例，在有影響力的未注冊(cè)商標(biāo)中消費(fèi)者對(duì)該商標(biāo)標(biāo)志已經(jīng)建立一個(gè)對(duì)應(yīng)關(guān)系，一旦商標(biāo)權(quán)人對(duì)此商標(biāo)標(biāo)志正常使用就自然會(huì)增加此商標(biāo)標(biāo)志和來(lái)源的對(duì)應(yīng)關(guān)系，于是在消費(fèi)者心中產(chǎn)生一種只要接觸該商標(biāo)標(biāo)志就自然在商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)生了聯(lián)想的心理反應(yīng)。

三、 小結(jié)

由于“商標(biāo)使用”是作為實(shí)體商品或服務(wù)與標(biāo)志產(chǎn)生聯(lián)結(jié)性的工作，具有使該符號(hào)與其背后所欲傳達(dá)信息產(chǎn)生連接的功能，使消費(fèi)者能感受到在商品背后所代表的是多重的象征意義，進(jìn)而透過(guò)“商標(biāo)使用”作為媒介而具備財(cái)產(chǎn)權(quán)的條件。因此當(dāng)我們以“商標(biāo)使用”的視角來(lái)檢視未注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，便可形成一個(gè)“未注冊(cè)商標(biāo)若不構(gòu)成商標(biāo)使用”要件，則會(huì)導(dǎo)致其商標(biāo)的生命畫(huà)下句點(diǎn)，則也無(wú)須賦予此標(biāo)志在先使用的權(quán)利與保護(hù)措施?？偠灾?，商標(biāo)使用對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的問(wèn)題，可以由商標(biāo)維持的視角來(lái)審視，更可以落實(shí)到判定此商標(biāo)在先使用權(quán)的決定。所以說(shuō)“商標(biāo)使用”對(duì)于商標(biāo)法而言，是維系《商標(biāo)法》的基礎(chǔ)理由，它實(shí)具非常重要的地位。

注釋?zhuān)?/p>

①劉春田,主編.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：北京大學(xué)出版社,2014.250-251.

②以美國(guó)所采行的“使用主義”制度為例，即先使用商標(biāo)之人可獲得商標(biāo)注冊(cè)外，法規(guī)更規(guī)定商標(biāo)權(quán)人有主動(dòng)向官方呈報(bào)商標(biāo)“使用情形”之義務(wù)，申請(qǐng)人若未呈報(bào)或呈報(bào)內(nèi)容不實(shí)，將有可能使商標(biāo)無(wú)法注冊(cè)或注冊(cè)遭到撤銷(xiāo)。美國(guó)雖采用先使用主義，但注冊(cè)即證明擁有商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)的證據(jù)。因此發(fā)生侵害時(shí)受聯(lián)邦法院管轄，可同時(shí)主張如扣押、沒(méi)收、申請(qǐng)禁制令等商標(biāo)法的法定權(quán)力。亦可向美國(guó)海關(guān)總署登記，以阻止他人相同商標(biāo)之相同或近似商品進(jìn)入美國(guó)的擋關(guān)服務(wù)。同時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)后持續(xù)使用滿五年，該商標(biāo)具不可對(duì)抗性，他人縱然有使用在先之商標(biāo)也不可來(lái)撤銷(xiāo).