俞乾文

（315100 浙江紅邦律師事務(wù)所 浙江 寧波）

對于代位求償權(quán)這一制度，我國保險(xiǎn)法及海商法均有規(guī)定。迄今為止，我國的保險(xiǎn)法及最高院的保險(xiǎn)法司法解釋對于特殊情況下，共同保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人的分支機(jī)構(gòu)，再保險(xiǎn)人是否有代位求償權(quán)等問題均沒有明確規(guī)定。因而探究此類特殊主體是否有代位求償權(quán)在實(shí)務(wù)上就有了一定意義。

一、問題的提出

A保險(xiǎn)公司與B保險(xiǎn)公司共同承保甲公司財(cái)產(chǎn)一切險(xiǎn)，各自承擔(dān)50%份額。保單特別約定，甲公司自留20%。A保險(xiǎn)公司由其小A分公司出具保單，同時把自己份額的50%分出給再保險(xiǎn)公司，B保險(xiǎn)公司由其小小B支公司出具保單，同時把自己份額的50%分出給同一家再保險(xiǎn)公司。在保險(xiǎn)期間內(nèi)因乙公司原因引發(fā)火災(zāi)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)一切險(xiǎn)保單出險(xiǎn)，經(jīng)公估公司查勘定損，火災(zāi)造成10000萬損失，其中A保險(xiǎn)公司和B保險(xiǎn)公司分別完成4000萬賠償金，同時分別從再保險(xiǎn)公司攤回2000萬元，就向乙公司提起代位求償一事，A保險(xiǎn)公司、B保險(xiǎn)公司位于甲公司所在地的分支機(jī)構(gòu)小A公司、小B公司、經(jīng)紀(jì)公司會同甲公司進(jìn)行了會議討論。

相關(guān)議題包括：哪些單位有代位求償權(quán)，如何行使權(quán)益。

二、代位求償權(quán)主體要求的分解

保險(xiǎn)人代位求償權(quán)，是指保險(xiǎn)人享有的、代位行使被保險(xiǎn)人對造成保險(xiǎn)標(biāo)的損害負(fù)有賠償責(zé)任的第三者的權(quán)利。最早成文法的規(guī)定始于1906年《英國海上保險(xiǎn)法》，我國保險(xiǎn)法第六十條表述為，“因第三者對保險(xiǎn)標(biāo)的的損害而造成保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人自向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險(xiǎn)人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利?！焙Ｉ谭ǖ诙傥迨l表述為“保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的損失是由第三人造成的，被保險(xiǎn)人向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，自保險(xiǎn)人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人。”分析后不難發(fā)現(xiàn)，有保險(xiǎn)代位求償權(quán)的主體是賠償了保險(xiǎn)金的保險(xiǎn)人。核心有二，其一為是保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)人；其二為支付了保險(xiǎn)金。筆者圍繞以上兩點(diǎn)對特殊主體是否有代位求償權(quán)進(jìn)行分析。

三、特殊主體代位求償權(quán)的判斷

（一）再保險(xiǎn)人代位求償權(quán)的判斷

再保險(xiǎn)人是接受再保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)人，即通過簽訂再保險(xiǎn)合同，收取分保費(fèi)，將原保險(xiǎn)人承擔(dān)的部分或全部的風(fēng)險(xiǎn)承接過來，當(dāng)原保險(xiǎn)合同項(xiàng)下發(fā)生賠款時，按照原保險(xiǎn)合同的規(guī)定補(bǔ)償原保險(xiǎn)人。

對于再保險(xiǎn)人是否有代位求償權(quán)，歷來爭議較大，主要有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)為肯定說。主張?jiān)俦ｋU(xiǎn)人有代位求償權(quán)主要基于“再保險(xiǎn)在性質(zhì)上屬于責(zé)任保險(xiǎn)”這一邏輯起點(diǎn)，如梁宇賢先生的觀點(diǎn)“再保險(xiǎn)契約之法律性質(zhì)惟以責(zé)任保險(xiǎn)契約說為通說。蓋再保險(xiǎn)，系以原保險(xiǎn)人，基于原保險(xiǎn)契約所負(fù)責(zé)任為對象之保險(xiǎn)，性質(zhì)上屬于責(zé)任保險(xiǎn)之一種”在此種關(guān)系下，再保險(xiǎn)人為責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)人，原保險(xiǎn)人為責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人，再保險(xiǎn)人于賠償原保險(xiǎn)人的損失后取得代位求償權(quán)。

第二種觀點(diǎn)為否定說。否定說認(rèn)為原保險(xiǎn)合同和再保險(xiǎn)合同本身具有有獨(dú)立性，原保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人的權(quán)利義務(wù)由原保險(xiǎn)合同規(guī)范，再保險(xiǎn)人與原保險(xiǎn)人的權(quán)利義務(wù)由再保險(xiǎn)合同規(guī)范。再保險(xiǎn)合同的主體是原保險(xiǎn)人和再保險(xiǎn)人，不涉及被保險(xiǎn)人?！霸俦ｋU(xiǎn)人不能向第三人主張代位求償權(quán)，只能由原保險(xiǎn)人行駛代位求償權(quán)，然后再將再保險(xiǎn)人承擔(dān)的比例攤回給在保險(xiǎn)人”。

筆者認(rèn)為，再保險(xiǎn)人無代位求償權(quán)。

認(rèn)可再保險(xiǎn)人有代位求償權(quán),將導(dǎo)致代位求償權(quán)制度的混亂。實(shí)務(wù)中，保險(xiǎn)人經(jīng)由向再保險(xiǎn)人投保再保險(xiǎn)以分散風(fēng)險(xiǎn)的行為是多種多樣的。保險(xiǎn)人會向數(shù)家再保險(xiǎn)公司投保，再保險(xiǎn)人還會再以他所承保的危險(xiǎn)，向其他再保險(xiǎn)公司投保，這一鏈條可以一直持續(xù)下去。

再保險(xiǎn)人有代位求償權(quán)，那么再保險(xiǎn)人的再保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可，再保險(xiǎn)人的再保險(xiǎn)人的再保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可，同理再保險(xiǎn)人的再保險(xiǎn)人的再保險(xiǎn)人的再保險(xiǎn)人的再保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可。成立，則在再保險(xiǎn)人代位求償權(quán)的范圍內(nèi)，原保險(xiǎn)人將喪失這一部分的代位求償權(quán)。即每家再保險(xiǎn)人可能因?yàn)樵俦ｋU(xiǎn)合同有代位求償權(quán)，任何一家表面看有代位求償權(quán)的再保險(xiǎn)人因?yàn)槿糠直３鋈ザ鴨适Т磺髢敊?quán)，更復(fù)雜的情況是，在部分分保時，有代位求償權(quán)主體的份額隨時會出現(xiàn)不確定性。

代位求償權(quán)會處于時而能夠行使，時而不能行使的狀態(tài)。

保險(xiǎn)法第六十二條限定在通常情況下，“保險(xiǎn)人不得對被保險(xiǎn)人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利?！?/p>

試看如下：

情形1：A被保險(xiǎn)人在B保險(xiǎn)公司投保保險(xiǎn)，B保險(xiǎn)公司分出給C再保公司，A的組成人員小A過失導(dǎo)致保險(xiǎn)事故發(fā)生。

依據(jù)原保險(xiǎn)合同，B保險(xiǎn)公司在支付賠款后不得向A的組成人員小A進(jìn)行追償；然在再保險(xiǎn)合同中，C再保公司（保險(xiǎn)人）可以向非B保險(xiǎn)公司（被保險(xiǎn)人）的組成人員小A追償。這將使得在原保險(xiǎn)合同中不應(yīng)當(dāng)被追償?shù)男，在再保險(xiǎn)合同下成為追償對象，A被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)目的將落空。

情形2：A被保險(xiǎn)人在B保險(xiǎn)公司投保保險(xiǎn)，B保險(xiǎn)公司分出給C再保公司，B的組成人員小B過失導(dǎo)致保險(xiǎn)事故發(fā)生。

依據(jù)原保險(xiǎn)合同，B保險(xiǎn)公司可以向小B追償。依據(jù)再保險(xiǎn)合同，C再保公司（保險(xiǎn)人）不可以向B保險(xiǎn)公司（被保險(xiǎn)人）的組成人員小B追償。這將使得原保險(xiǎn)人B在事故中不當(dāng)?shù)美?/p>

再保險(xiǎn)人不是消費(fèi)者保險(xiǎn)意義上的保險(xiǎn)人。消費(fèi)者保險(xiǎn)意義上的保險(xiǎn)人與投保人、被保險(xiǎn)人相比，處于優(yōu)勢地位。基于此，現(xiàn)行保險(xiǎn)法對保險(xiǎn)人在承保過程中規(guī)定了更高的要求。然原保險(xiǎn)公司和再保險(xiǎn)公司均為專業(yè)組織，都有保險(xiǎn)專業(yè)知識、技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)，對于保險(xiǎn)的理解并不存在強(qiáng)勢與弱勢，當(dāng)平等。調(diào)整保險(xiǎn)人與再保險(xiǎn)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不適用保險(xiǎn)法。

認(rèn)可再保險(xiǎn)人是保險(xiǎn)人，與保險(xiǎn)法現(xiàn)行的規(guī)定相背離。保險(xiǎn)法第六十五條規(guī)定，保險(xiǎn)人對責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險(xiǎn)金。 即再保險(xiǎn)公司作為保險(xiǎn)人可以直接向作為第三者的原被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金。第二款規(guī)定，被保險(xiǎn)人怠于請求的，第三者有權(quán)就其應(yīng)獲賠償部分直接向保險(xiǎn)人請求賠償保險(xiǎn)金。依此，則被保險(xiǎn)人有權(quán)直接向再保險(xiǎn)人請求賠償保險(xiǎn)金。這與《保險(xiǎn)法》第二十九條第二款“原保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人或者受益人不得向再保險(xiǎn)接受人提出索賠或者給付保險(xiǎn)金的請求”相背離。

認(rèn)可再保險(xiǎn)人是保險(xiǎn)人與時效制度不符。保險(xiǎn)法司法解釋（二）第16條第二款“保險(xiǎn)人代位求償權(quán)的訴訟時效期間應(yīng)自其取得代位求償權(quán)之日起算”司法解釋二基于原保險(xiǎn)人因不可歸責(zé)的原因?qū)ΡｋU(xiǎn)理賠流程的時間長短難以掌握而做出較為有利于保險(xiǎn)人的規(guī)定，但這個問題在再保險(xiǎn)人及再保險(xiǎn)人的再保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)的實(shí)施過程中是不存在的。代位求償權(quán)的取得以保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)金為前提。再保險(xiǎn)人行駛代位求償權(quán)也應(yīng)當(dāng)遵循。如果認(rèn)可再保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)，則最后一個再保險(xiǎn)人取得代位求償權(quán)的時間相對于原始被保險(xiǎn)人取得向第三者的賠償請求權(quán)的時間間隔會很久。由債權(quán)的不行使和該狀態(tài)一定期間的繼續(xù)所構(gòu)成的債權(quán)消滅時效的效果將落空。

（二）共同保險(xiǎn)人代位求償權(quán)的判斷

“共同保險(xiǎn)即共保，是指由幾個保險(xiǎn)人同時承保一筆業(yè)務(wù)，在發(fā)生核算責(zé)任時，其賠償責(zé)任按照承保比例來分?jǐn)?，總額不能超過保險(xiǎn)標(biāo)的的實(shí)際價(jià)值?！?/p>

共同保險(xiǎn)可分為兩種不同類型：一是投保人就同一保險(xiǎn)標(biāo)的，同時與兩家或兩家以上的保險(xiǎn)公司簽定一份保險(xiǎn)合同。在發(fā)生賠償責(zé)任時，保險(xiǎn)公司按承擔(dān)的份額比例分擔(dān)。二是在不足額保險(xiǎn)時，其不足額部分應(yīng)視為被保險(xiǎn)人自保，故這種形式的保險(xiǎn)亦可稱由被保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)人共保。當(dāng)損失發(fā)生時，不足額部分由被保險(xiǎn)人自負(fù)。文初的案例同時存在兩種類型的共保。其中A保險(xiǎn)公司與B保險(xiǎn)公司屬于第一種類型的共保，各家保險(xiǎn)公司與被保險(xiǎn)人屬于第二種類型的共保。

在第一種共保類型下，各家保險(xiǎn)公司通過成立共保體或者簽訂共保協(xié)議的形式實(shí)現(xiàn)共保。以浙江省農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)共保體為例，共保體由首席承保人和共保人組成，“成員各方協(xié)商確定共保比例，制定共保章程，簽訂明確各方責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)的法律文本。共保體不屬于獨(dú)立法人機(jī)構(gòu)”首席承保人“承擔(dān)單證管理、保單出具、按章程約定負(fù)責(zé)賠案查勘處理、年終結(jié)算等公司”從對共保體的性質(zhì)界定、保單的承保、理賠過程來看，共保體本身不具有保險(xiǎn)人的地位，因而共保體不具有保險(xiǎn)人代位求償權(quán)。各家共保方與被保險(xiǎn)人為直接的保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人的關(guān)系，即各家保險(xiǎn)公司都是保險(xiǎn)人，無論，各家保險(xiǎn)公司完成自己的賠償后，在自己賠償?shù)姆秶鷥?nèi)依法行使代位求償權(quán)。

在第二種共保模式下，保險(xiǎn)人在賠付后當(dāng)然的有代位求償權(quán)，被保險(xiǎn)人視為共同保險(xiǎn)人，其實(shí)際并沒有發(fā)生賠付，也并不存在自己代自己位這個概念，完全可以以原有的法律關(guān)系向責(zé)任方要求賠償。

（三）保險(xiǎn)人總分機(jī)構(gòu)代位求償權(quán)的判斷

本案中，小A分公司出具了保單，A公司最終支付了保險(xiǎn)金；小小B支公司出具了保單，小B分公司支付了保險(xiǎn)金。

判斷總公司、分公司、支公司的代位求償權(quán)，首先要厘清這三者之間的關(guān)系。根據(jù)《保險(xiǎn)法》第七十四條第二款的規(guī)定，保險(xiǎn)公司的分公司、支公司屬于不具有法人資格的分支機(jī)構(gòu)。保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)并不具有法人資格，缺乏民事權(quán)利能力和民事行為能力，其民事責(zé)任由保險(xiǎn)公司承擔(dān)。依法理及現(xiàn)行法律規(guī)定，本案中的保險(xiǎn)人當(dāng)是總公司而非分公司或支公司。本案支付賠償金的也是總公司，就本案而言，有代位求償權(quán)的是總公司而非分、支公司。

四、權(quán)益的實(shí)現(xiàn)方式

（一）再保險(xiǎn)人通過分?jǐn)倢?shí)現(xiàn)權(quán)益

再保險(xiǎn)人沒有代位求償權(quán)，其權(quán)益的實(shí)現(xiàn)不得不依托于原保險(xiǎn)人。在同一命運(yùn)原則下，原保險(xiǎn)人與再保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)費(fèi)收取、賠款支付、法律訴訟等利益和義務(wù)上有著一致性。采用分?jǐn)偡绞郊葹橛⒚婪ㄏ档挠?、美國，大陸法系的德國、法國的保險(xiǎn)實(shí)務(wù)所采納，也為我國的司法實(shí)踐所認(rèn)可。浙江省高院指導(dǎo)意見指出“再保險(xiǎn)人對原保險(xiǎn)人行駛代位求償權(quán)所獲得的賠償額有權(quán)要求按再保險(xiǎn)比例予以返還”，上海市高院的解答認(rèn)為“保險(xiǎn)人可以就全部金額向第三者行使保險(xiǎn)代位求償權(quán)，獲得賠償后按再保險(xiǎn)合同分?jǐn)偨o再保險(xiǎn)人”，保險(xiǎn)法司法解釋四征求意見稿第41條亦提出“再保險(xiǎn)人對原保險(xiǎn)人行使代位求償權(quán)所獲得的賠償金額要求按再保險(xiǎn)比例予以返還的，應(yīng)予支持”。

（二）共同保險(xiǎn)人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)各不相同

共同保險(xiǎn)人代位求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要區(qū)分多家保險(xiǎn)人之間的共保和被保險(xiǎn)人自留情形下的共保。

第一種模式下行使代位求償權(quán)的特點(diǎn)體現(xiàn)在主承保人與非主承保人的在實(shí)際行使代位求償中的權(quán)利義務(wù)。共同保險(xiǎn)的習(xí)慣做法，在共同保險(xiǎn)情況下，向責(zé)任方追償?shù)乃髻r和訴訟通常都以主承保人一家公司的名義提起，而金額按照所有共同保險(xiǎn)人的份額計(jì)算。對此慣例，在司法實(shí)踐中并沒有當(dāng)然的為法院所支持。（2011）滬高民四（海）終字第1號案件、（2014）浙嘉商終字第382號案件判決書所體現(xiàn)的邏輯是：共同保險(xiǎn)人因支付自己份額的理賠款，各自獲得代位求償權(quán)，共同保險(xiǎn)人可以自行追償，可以共同追償，也可以讓渡給主承保人進(jìn)行追償。對于具體如何行使代位求償權(quán)，共同保險(xiǎn)人可以在保險(xiǎn)的時候達(dá)成合意，也可以根據(jù)情況隨時達(dá)成合意，在沒有證據(jù)證明有相關(guān)合意的情況下，無論是主承保人還是非主承保人均只能按照自己所占保險(xiǎn)份額主張代位求償權(quán)，且各家保險(xiǎn)人均無優(yōu)先權(quán)。

第二種模式的特點(diǎn)是被保險(xiǎn)人的損失賠償與保險(xiǎn)人代位求償權(quán)的優(yōu)先問題?！侗ｋU(xiǎn)法》對于這個問題并沒有明確的規(guī)定，一般認(rèn)為存在絕對理論、相對理論與差額理論三種，實(shí)務(wù)中傾向于差額理論，其認(rèn)為“保險(xiǎn)制度首要的目的在于填補(bǔ)被保險(xiǎn)人的損失”，當(dāng)代位求償制度與此原則發(fā)生沖突時，“填補(bǔ)被保險(xiǎn)人的損害應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮”。保險(xiǎn)法司法解釋四的意見稿第38條即持有該意見，該條的表述為“保險(xiǎn)人依據(jù)保險(xiǎn)合同約定，支付的保險(xiǎn)賠償金未能填補(bǔ)被保險(xiǎn)人全部損失的，被保險(xiǎn)人就未獲賠償部分對第三者行使賠償請求權(quán)優(yōu)于保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)?！?/p>

筆者以為，在被保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)人形成共保關(guān)系的情況下，代位求償權(quán)的行使順序既應(yīng)當(dāng)照顧到被保險(xiǎn)人損失彌補(bǔ)的優(yōu)先性，也應(yīng)該考慮到保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人的約定，若雙方的約定系各方真實(shí)意思的表示，且并不違法法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被尊重。

（三）保險(xiǎn)人通過授權(quán)分支機(jī)構(gòu)完成追償

對于實(shí)務(wù)中以分公司、支公司名義進(jìn)行追償?shù)那闆r，筆者以為，當(dāng)通過程序加以解釋。結(jié)合民訴法、民訴法司法解釋及保險(xiǎn)法司法解釋，保險(xiǎn)公司依法設(shè)立并取得營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，可以作為保險(xiǎn)合同糾紛案件的當(dāng)事人參加訴訟，據(jù)《最高人民法院關(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》對于案由的區(qū)分，保險(xiǎn)人代位求償案件屬于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同糾紛下的第五種“保險(xiǎn)人代位求償糾紛”。

總公司自始指定或重新指定其下屬分支機(jī)構(gòu)某分、支公司作為原告提起代位求償之訴，符合民事訴訟法第四十八條有關(guān)其他組織可以作為訴訟當(dāng)事人的規(guī)定。