訴的理解與案件事實的認定
——合并審理與另案處理的價值考量

吳智永

長期以來，司法實務(wù)對審判功能的關(guān)注過多地集中在糾紛解決功能，在審判方式上長期停留在“調(diào)解型審判”的傳統(tǒng)模式，雖然歷經(jīng)市場經(jīng)濟發(fā)展、法律知識積累、大批高素養(yǎng)的法科畢業(yè)生進入實務(wù)系統(tǒng)，但是傳統(tǒng)模式的慣性仍然強大，“因為輕視當(dāng)事者的主體性、自律性和自我責(zé)任，這一模式極易混入審判人員的主觀隨意性并由于缺乏終局性（既判力的軟弱、審判監(jiān)督制度的存在和無限制的申訴）而存在不安定的問題”，①［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年出版，第18頁。迄今為止，實際運作中的審判程序仍未能體現(xiàn)出精細的技術(shù)。這一論斷，映射到訴的理解和認識上，則體現(xiàn)為遠沒有達到專門化的技術(shù)層面予以討論和適用，訴訟主體未廣泛意識到訴訟標的對當(dāng)事人辯論權(quán)和法官裁判權(quán)范圍的約束，導(dǎo)致事實查明和裁判范圍呈現(xiàn)一種高度隨意性，乃至任意性，長此以往，對于止訟目標的實現(xiàn)將十分不利。

一、訴的理解與訴訟標的

所謂訴，通常認為系當(dāng)事人提請法院進行審判的請求。理論上包括主體、訴訟標的和事實等三個要素。我國《民事訴訟法》第119條規(guī)定了訴的要素為原告具有訴的利益、明確的被告、具體的訴訟請求和事實、理由、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。此規(guī)定與理論三要素基本保持了一致。一般而言，當(dāng)事人要求法院解決的一個糾紛即為一訴，但在訴訟實操中，對于以下兩種情況的處理分歧甚大。

一是此訴與彼訴的理解差異。在某些交易異化名實不符案件中，當(dāng)法官認定某些法律關(guān)系并非當(dāng)事人主張之法律關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)釋明當(dāng)事人變更訴訟請求，但當(dāng)事人拒不變更的，究為按實處理抑或裁定駁回？顯然在這個問題上的不同處理方式，對訴的內(nèi)涵的理解展現(xiàn)出兩種不同的方向。堅持按實處理，訴未失其同一性；堅持駁回起訴，則展現(xiàn)了訴的獨立性。

二是一訴與兩訴的理解差異?，F(xiàn)實中此種爭議較為普遍，主要是另案處理與合并審理如何把握的問題。如長期交易往來的當(dāng)事人之間未經(jīng)結(jié)算，其合同債權(quán)糾紛究應(yīng)依一合同一訴抑或按交易整體計為一訴？當(dāng)事人為同一交易目的在一個合同文本中約定了兩種法律關(guān)系，比如定制物買賣，究應(yīng)一訴抑或兩訴？在第三人經(jīng)通知而未到庭情況下，能否在本訴中認定與第三人有關(guān)的事實？

所謂訴的理解，爭議的根本仍在于訴訟標的理解分歧。訴訟標的，即審理范圍，是指在本案判決主文中，應(yīng)當(dāng)被作出判斷之事項的最小基本單位。②［日］高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年出版，第22頁。在德、日民事訴訟法領(lǐng)域，訴訟標的與證明責(zé)任一同被稱為“民事訴訟的脊梁”，可見其在民事訴訟領(lǐng)域中的綱舉目張之功用。我國有悠久而又強大的糾紛一次解決傳統(tǒng)，訴訟參與人（不僅民事案件當(dāng)事人，也包括了法官和律師）對訴訟標的的功能大多關(guān)注不夠，導(dǎo)致出現(xiàn)了訴訟標的技巧化的現(xiàn)象，即當(dāng)需要“另案處理”時，以不是同一訴訟標的為理由將案件事實予以切割；當(dāng)可以“一并處理”時，又以糾紛一次解決為原則進行事實捆綁，而對其中訴訟標的對于各方主體訴訟行為的強大約束功能，以及訴訟標的的運作機理，多視而不見。

關(guān)于訴訟標的之功能，各方論著甚豐，在訴訟安定和訴訟經(jīng)濟的原則下，本文認為至少在以下幾個方面具有實踐意義。

（一）重復(fù)起訴識別

無論是訴訟系屬，還是既判力標準，判斷“一事”的標準均在于訴訟標的的理解。純粹的反復(fù)起訴情形在實踐中鮮有，重復(fù)起訴的常見情形主要有以不同的理由或請求權(quán)基礎(chǔ)起訴、以不同的事實起訴。

以不同的理由或請求權(quán)基礎(chǔ)起訴，即請求權(quán)競合情形下，在一請求權(quán)未獲支持下另擇其他請求權(quán)予以起訴。程序法上的請求權(quán)競合概念并未進入我國民事訴訟立法和司法解釋框架，反而是《合同法》就合同與侵權(quán)的請求權(quán)競合給出了明確且否定性意見。但實體法上的規(guī)范無法解決程序法上的問題。對于合同與不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)與不當(dāng)?shù)美偤?，實踐中的處理并不統(tǒng)一。有的認為我國并不接受競合合并或訴訟理由的聚合，③嚴仁群：《訴訟標的之本土路徑》，載《法學(xué)研究》2013年第3期。實踐中卻不乏以訴訟標的同一為由的重復(fù)訴訟判斷。④最高人民法院（2003）民四終字第2號。

法官未盡釋明義務(wù)，未能就新的請求權(quán)理由予以釋明，有的法官對被告的反駁聲明未予正確區(qū)分，甚至直接聲明可以另案處理，都成為了以不同的理由或請求權(quán)基礎(chǔ)起訴的理由。

以不同的事實再次起訴。當(dāng)事人在擇取其他請求權(quán)再次起訴時往往會聲明“發(fā)生新的事實”，即前訴后發(fā)現(xiàn)了新的事實，但訴請相同或?qū)嵸|(zhì)上否定前訴判決，對此，做法并不一致。我國民訴法規(guī)定，判決不予離婚的案件，當(dāng)事人在6個月內(nèi)不得再次起訴，但出現(xiàn)新的事實，可以起訴。民訴法司法解釋第248條規(guī)定：“裁判發(fā)生法律效力后，發(fā)生新的事實，當(dāng)事人再次提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理”?，F(xiàn)實中，存在著此訴與彼訴的時間標準把握不準的現(xiàn)象，混淆“發(fā)生”與“發(fā)現(xiàn)”，將前訴中發(fā)生但前訴后發(fā)現(xiàn)的事實再次提交法院審理，發(fā)現(xiàn)并非新的事實的，仍以判決方式駁回請求。

（二）既判力約束范圍鑒別

所謂既判力，即指生效民事裁判的訴訟標的對雙方當(dāng)事人和法院所具有的強制性通用力。理論上認為，既判力包括積極效力（一事不再理）和消極效力（遮斷效和爭點效）。我國民事訴訟法沒有建立既判力規(guī)則，理論上的研究也不夠深入和廣泛，實務(wù)中對既判力的理解和掌握主要體現(xiàn)在民訴法司法解釋第247條。但該條內(nèi)容上表述為“重復(fù)起訴”，在《民訴法司法解釋的理解與適用》的目錄上將其歸納為“一事不再理”。目前的訴訟理論認為，重復(fù)起訴屬于訴訟系屬概念，而一事不再理屬于既判力效力概念范疇。⑤張衛(wèi)平：《重復(fù)訴訟規(guī)則研究：兼論“一事不再理”》，載《中國法學(xué)》2015年第2期。概念的混用將導(dǎo)致適用的混亂。本訴與反訴的爭點相同，訴訟請求相互否定，如按照訴訟系屬理解，則不可提起反訴，更不可另行起訴。但如按照一事不再理予以理解，不僅可以反訴，亦可另行起訴。

缺乏訴訟標的認識，在審理范圍上將會不自覺或者無意識地造成裁判沖突。比如出借人與借款人、抵押人債權(quán)債務(wù)糾紛已經(jīng)系屬于法院，但抵押人另案起訴要求確認抵押無效的訴訟，本身后訴是否屬于訴訟系屬后的重復(fù)起訴就存在一定爭議，但現(xiàn)實中不乏后訴無視兩案關(guān)系，或者以兩案并非同一法律關(guān)系為由在先作出判決的情形。還有的對案件事實認定范圍過大，影響了他人的權(quán)利。比如有的判決將涉及第三人的其他要件事實包含在本訴的要件事實中直接予以認定，或者將其他案外人權(quán)利安排在本訴中一并予以認定，等等。

（三）訴的客觀合并或分離的確定

這個問題在實踐中爭議最大，困惑最多。關(guān)于訴的客觀合并和分離，根本的標準分歧在于到底按照法的邏輯單位——請求權(quán)，還是按照“事要解決”的“一事”來劃分，始終無法得出明確、可操作性的標準。事實上，這個問題的分歧恰恰體現(xiàn)了法官職業(yè)的魅力，就是法官的“判斷力”，如何既能徹底解決糾紛，又不至于陷入訴訟拖欠，還能照顧各方利益，著實是對法官專業(yè)素養(yǎng)和社會經(jīng)驗的重大考驗。關(guān)于訴的客觀合并，在民事案件中體現(xiàn)較為普遍，比如法定繼承糾紛案件中一并處理遺囑、遺贈、贈與等事項。關(guān)于訴的分離，根本上是個偽概念，因為一訴本身就是整體無法分割，但現(xiàn)實中存在著“一事”的法律分割，從而形成多訴的現(xiàn)象。比如“另案處理”將當(dāng)事人的反駁（否認和抗辯）直接認定為他訴，另案處理。⑥項延永、王華鑫：《多少個“另案處理”可以另案處理——我國民事訴訟請求的合并與分離機制的理性構(gòu)建》，載《司法體制改革與民商事法律適用問題研究》（全國法院第二十六屆學(xué)術(shù)討論會論文集）第639頁。

在立案登記制下，越來越多的當(dāng)事人在起訴時會選擇合并或分離，對法官的判斷力要求甚高。比如，當(dāng)事人決定直接起訴保證人而不起訴借款人、將與他人之未決爭議作為本訴事實的一部分、將違反公司法上股東義務(wù)的股東共同列為商事合同案件的共同被告要求承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)事人如此選擇，當(dāng)然有著合理的理由，比如將來的執(zhí)行可能性的考量、訴訟費用和時間的節(jié)省等等。不過，一方追求的訴訟經(jīng)濟和便捷，對另一方而言卻未必如此，若是過分強調(diào)一方的程序利益，有時會落入選擇管轄或規(guī)避管轄的陷阱，從而剝奪了他方的管轄利益或者不合理增加了舉證、程序上的負擔(dān)，對此不得不察。

訴的客觀合并或分離的抉擇，來自法院的現(xiàn)實因素愈加強烈。一定期限（不僅是法定的審限，也包含自然期限）內(nèi)的結(jié)案數(shù)量的多寡，是目前對法院、法官能力評價的核心標準。一方面是一目了然的案件數(shù)字的可衡量性，另一方面是訴訟標的自我理解在期限上和后果上的不可預(yù)測性，當(dāng)法官面臨上述兩種選擇的局面，其內(nèi)心的傾向性可想而知。不僅如此，由于目前的立法表述以法律關(guān)系識別訴訟標的，而訴訟標的的真實內(nèi)涵模糊不清，故在各方對待訴的客觀合并問題上，往往存在多方博弈，而無共識基礎(chǔ)上的溝通，其成本巨大，效果堪憂。一旦溝通失敗，相互間的“不可理解”消磨著相互的信任，訴訟架構(gòu)所期待的各方訴訟參與人共同促進訴訟的局面將不復(fù)存在。

二、我國訴訟標的觀的調(diào)適

出現(xiàn)上述爭議和不統(tǒng)一，本質(zhì)上來自于我國訴訟標的理解的不確定性。訴訟標的一直是個多義多歧的概念，理論上長期存在爭論，主要有以實體法上請求權(quán)為識別標準的舊實體法說、以訴之聲明和案件事實作為共同標準的新訴訟標的理論、對事實關(guān)系單一的數(shù)個實體法請求權(quán)競合予以修正的新實體法說，此外近年又出現(xiàn)訴訟標的相對性、浮動性理論。由于與大陸法系哲學(xué)立論不同，英美法系訴訟標的觀念相對灑脫，雖然沒有訴訟標的概念，但美國法以審判單位表述審判范圍，在以“事實”為審判范圍的認識上兩大法系是相通的。⑦關(guān)于訴訟標的理論的介紹研究材料頗多，本文無力評論?？蓞⒁娏洪_斌：《民事裁判的邊界》，社會科學(xué)文獻出版社2018年版。

作為我國傳統(tǒng)的訴訟標的理論，目前實務(wù)界仍占據(jù)主流的觀點是“法律關(guān)系說”。最高法院在法律適用中均直接或間接認為訴訟標的是當(dāng)事人發(fā)生爭議并請求人民法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，⑧劉慶國：《重復(fù)訴訟的識別與規(guī)制——以<民事訴訟法司法解釋>第247條為視角》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2018年第2期。理由是“簡便易行，法院審理范圍十分明確，訴訟程序秩序穩(wěn)定，當(dāng)事人攻擊防御目標集中。至于實體請求權(quán)競合問題，可以通過訴訟法上的特別處理加以解決。至于當(dāng)事人一次糾紛不能一次性解決的問題，可以通過擴展法官釋明義務(wù)，在一定程度上予以緩解。舊實體法說所具有的這種優(yōu)勢及其與我國民事訴訟實踐需求的契合度，是其他訴訟標的理論所無法比擬的?！雹嵘虻略佒骶帲骸蹲罡呷嗣穹ㄔ好袷略V訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年出版，第635頁?？梢哉f，法律關(guān)系說考慮到了傳統(tǒng)性、現(xiàn)實性、操作性、簡便性、可接受性等諸多要素，具有現(xiàn)實合理性。但是，僅以法律關(guān)系識別訴訟標的仍存在以下困難。

一是“法律關(guān)系”難以反映新穎的社會生活和交易。“類型化思維模式在現(xiàn)代的發(fā)展始自法實證主義追求的安定性和裁決計算的可能性以及社會巨變時代的不適應(yīng)性”。⑩［日］伊藤剛：《拉倫茨的類型論》，信山社2001年版，第32頁，轉(zhuǎn)引自寧紅麗：《論合同類型的認定》，載《法商研究》2011年第6期?！逗贤ā吩谟忻贤拇_定上，本著因應(yīng)工商現(xiàn)實需求的務(wù)實立法思想，并未從規(guī)范體系的邏輯或給付類型的代表性出發(fā)，抽象地思考應(yīng)如何確定合同的類型。[11]參見朱廣新：《民法典之典型合同類型擴增的體系性思考》，載《交大法學(xué)》2017年第1期。而是采取了有名合同和無名合同的二分法，對無名合同秉持類似合同類似處理的類推方式，但何謂“類似”，并非邊界明晰的概念。無名合同在很多情況下本身就是一種獨立的合同類型，任何一種歸類均無法對其進行圓滿解釋，探究“類似”共性的同時很可能抹殺“個性”差異。在此情況下，法律關(guān)系之名不清，僅存權(quán)利義務(wù)關(guān)系之實，法律關(guān)系的識別仍然以事實為標準。

二是法律關(guān)系與法律行為不具有對應(yīng)性。在數(shù)個合同文本構(gòu)成的結(jié)構(gòu)化的交易行為中，存在大量的合同文本的組合、混合、轉(zhuǎn)化、借名等“合同集群”，合同與合同文本、意思表示與合同條款不具備一一對應(yīng)性，而是可以分離。交易結(jié)構(gòu)正是以此為基礎(chǔ)得以迂回設(shè)計，并達到促進交易、風(fēng)險防范、規(guī)避（包括規(guī)避法律、稅收、監(jiān)管等）、謀取優(yōu)勢商業(yè)地位等特殊商業(yè)效果。雖然文本獨立，但法律關(guān)系難言完全獨立。比如融資租賃法律關(guān)系，在德國法上并非有名合同，而由買賣與租賃兩者共同構(gòu)成，屬于法官法律解釋范疇。即便在我國融資租賃合同屬于有名合同，但理論上仍然視為三方主體、兩個合同構(gòu)成的法律關(guān)系，顯然難以視為兩個獨立之訴。隨著市場的活躍，特別是在金融商事領(lǐng)域中，市場主體創(chuàng)設(shè)的交易行為錯綜復(fù)雜，法律行為的理解更多地結(jié)合交易目的、交易結(jié)構(gòu)、交易慣例，往往一個交易事實構(gòu)成一個法律關(guān)系，而其中的子事實分別構(gòu)成不同的其他法律關(guān)系，這種法律行為與法律關(guān)系的不確定性局面為識別訴訟標的帶來重大挑戰(zhàn)。

三是“法律關(guān)系”聲明不合訴訟事實。案件事實的形成，需要經(jīng)過請求、主張、抗辯、再抗辯、再再抗辯，是一個“眼光往返流轉(zhuǎn)”的過程，審理范圍在訴啟動之初往往無法確定。按照法律關(guān)系論，“民事案件案由應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來確定”，[12]《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的<民事案件案由規(guī)定>的通知》（法［2011］42號）。也就是說，理論上講，當(dāng)事人起訴時應(yīng)當(dāng)聲明法律關(guān)系，如法庭認定不符，應(yīng)當(dāng)變更訴訟請求，屬于訴的變更。[13]楊婷：《訴訟請求變更的認定與處理》，載《人民司法·案例》2016年第35期。但現(xiàn)實中，當(dāng)事人基于日常生活經(jīng)驗而無法聲明法律關(guān)系、基于法律認知不足聲明了錯誤的法律關(guān)系、基于通謀虛偽表示行為主張借名法律關(guān)系屢見不鮮，對于缺乏法律知識且沒有法律服務(wù)的人來講，法律關(guān)系實在是過于遙遠的概念，生活經(jīng)驗倒是擺在面前的活生生的事實。而對于法官來講，案件非依程序進行實體審理，不經(jīng)往來反復(fù)的審視，無法得出最終的法律關(guān)系和案件事實。

總之，法律關(guān)系的內(nèi)涵與案件事實有著不可分割的聯(lián)系，一般而言，單一的法律事實可以憑借當(dāng)事人的社會經(jīng)驗判斷法律關(guān)系，當(dāng)事人所主張的法律關(guān)系當(dāng)然對應(yīng)于某一法律事實，而該事實范圍就是訴訟標的。但對于稍許復(fù)雜的法律事實，法律關(guān)系的性質(zhì)就難以判斷，即便專業(yè)如法官者亦需在當(dāng)事人所提供的事實和法律規(guī)范之間反復(fù)審視，方能作出法律關(guān)系性質(zhì)判定并進行相應(yīng)事實裁剪，而該裁剪的事實便為訴訟標的。由于無論是理論界還是實務(wù)界普遍不贊同就訴訟標的理論另起爐灶，故法律關(guān)系與法律事實的這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)性為我們理解和改造我國特色的訴訟標的理論提供了空間。訴訟標的可以在狹義和廣義上作出兩種不同的理解，在單一事實下，訴訟標的理解為法律關(guān)系便于識別；在結(jié)構(gòu)化和新類型事實在先存在于法律關(guān)系時，訴訟標的就應(yīng)當(dāng)理解為事實，利于訴訟的經(jīng)濟和便利。這種理解，已經(jīng)十分接近我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”的訴訟標的相對性理論的思路，該“民訴法”明定在簡易事件及小額事件，得就請求之原因事實或法律關(guān)系等二者自由擇定其一作為訴訟標的。雖然臺灣地區(qū)的相對性理論存在極大爭議，[14]嚴仁群：《訴訟標的之本土路徑》，載《法學(xué)研究》2013年第3期。但我國的司法實踐，或許早就在悄無聲息中向相對的訴訟標的理論靠攏。[15]陳杭平：《訴訟標的理論的新范式——“相對化”與我國民事審判實務(wù)》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的<民事案件案由規(guī)定>的通知》（法［2011］42號）指出“民事案件案由應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來確定……但是，考慮到當(dāng)事人訴爭的民事法律關(guān)系的性質(zhì)具有復(fù)雜性，為了更準確地體現(xiàn)訴爭的法律關(guān)系性質(zhì)和便于司法統(tǒng)計，修改后的《民事案由規(guī)定》在堅持以法律關(guān)系性質(zhì)作為案由的確定標準同時，對少部分案由也依據(jù)請求權(quán)、形成權(quán)或確認之訴、形成之訴的標準進行確定，對少部分案由也包含爭議焦點、標的物、侵權(quán)方式等要素?！弊罡叻ㄔ海?016）最高法民申1426號案件中，認為“訴請的法律關(guān)系性質(zhì)、民事行為效力變更的，應(yīng)變更訴訟請求；僅訴訟事實和理由的變更，不導(dǎo)致訴訟請求必須變更的法律后果?！盵16]楊婷：《訴訟請求變更的認定與處理》，載《人民司法·案例》2016年第35期。以上還可以表明，實踐中的訴訟標的理論，本質(zhì)上屬于訴的聲明和案件事實的二分肢理論。

三、訴的判斷：維護訴的完整性

訴訟，在特定的空間場域展開，即形成了區(qū)別于現(xiàn)實生活空間的所謂“法的空間”，在該空間內(nèi)，活動于其中的民眾的感情、經(jīng)驗和認識應(yīng)當(dāng)?shù)玫角‘?dāng)?shù)谋磉_和尊重，而絕非是自我想象的封閉的邏輯體系，“在通往法的正義道路上，很多市民被程序的障礙所排斥，正義的偏差給人民帶來了憎惡和絕望，從而導(dǎo)致人們對民主主義的不信賴。”[17]［日］小島武司：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛、郭美松、林劍鋒、汪三毛、朱珊珊譯，法律出版社2001年出版，第3-4頁。在我國，關(guān)于何為一訴、訴的合并和另案處理的問題，在理論界尚未形成一

種訴訟標的理論的情況下，訴的判斷本質(zhì)上屬于自由裁量權(quán)的事項，難以精細規(guī)范。只是缺少了理論知識的支撐，因就現(xiàn)實的做法始終缺乏統(tǒng)一的標準，勢必引發(fā)一些不同認識，而隨著形勢的發(fā)展，不同認識的聲音勢必又會倒逼共識，因此我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)在紛繁復(fù)雜的情形中努力探求基本準則，從而實現(xiàn)訴的完整性和訴訟的民主性。

（一）基本原則

1.處分原則。在訴訟標的選擇、變更和劃定上，原告具有主導(dǎo)甚至決定權(quán)能?！斗▏旅袷略V訟法典》第5條：“法官應(yīng)就所請求的一切作出裁決，并只能就所請求的一切作出裁決”。雙方自愿劃定的訴訟標的，即便是當(dāng)事人的部分請求（一部請求），法官亦須在支持訴訟請求和放棄其他部分請求之間做出判斷，而不能以國家意志排斥當(dāng)事人處分權(quán)而拒絕裁判。[18]關(guān)于部分請求的法理，參見黃毅：《部分請求論之再檢討》，載《中外法學(xué)》2014年第2期。訴訟展開后，原告在起訴時，應(yīng)當(dāng)負有初步的主張責(zé)任，即提出支撐其訴訟請求的原因事實（法律關(guān)系）和理由（請求權(quán)基礎(chǔ)），提示法院其所希望被法院審理的對象，而被告的抗辯亦承擔(dān)主張責(zé)任，就主張的抗辯事實承擔(dān)相同標準的舉證責(zé)任。

2.辯論原則。訴訟標的具有預(yù)告審理范圍之功能，原告明定訴訟標的，屬于被告防御之利益，訴訟當(dāng)事人經(jīng)過攻擊和防御等訴訟活動，不斷提示、形成、變更、明確審理范圍，最終才能明確訴訟標的?！耙聦嵆尸F(xiàn)出一種重疊式的結(jié)構(gòu)，在具體的訴訟事實的主張發(fā)展到什么程度完全由雙方當(dāng)事者的意向所決定。只是作為請求原因事實的要件事實必不可少，如果被告沒有提出抗辯事實，雙方的攻擊防御就在這一層次上展開了?！盵19]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年出版，第154頁。即便如允許原告僅得表明請求之原因事實之我國臺灣地區(qū)“民訴法”，亦非可省略訴訟標的之記載，否則訴訟漫無目標，法院審判對象不明，被告之攻防目標未顯，勢將影響法院迅速、經(jīng)濟、有效及被告防御。[20]許士宦：《新民事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2013年出版，第72頁。

3.職權(quán)主義。相對于當(dāng)事人主義，法院有時會適當(dāng)對處分原則和辯論原則予以介入，依職權(quán)對訴訟活動進行調(diào)整。訴訟活動本質(zhì)上是生活事實、法律事實、權(quán)利要件層層遞進之過程，在遞進轉(zhuǎn)換之過程，法官需就生活事實涵攝法律要件之解釋、事實主張之證據(jù)開示、權(quán)利之確定等等予以釋明，這一義務(wù)被稱為“民事訴訟的大憲章”，德國民事訴訟法139條歸納為“指示義務(wù)、說明義務(wù)、發(fā)問義務(wù)、照顧義務(wù)”。[21]常怡主編：《外國民事訴訟法新發(fā)展》，中國政法大學(xué)出版社2009年出版，第183頁。

釋明義務(wù)根本上源自“法官知法”原則，[22]嚴仁群：《釋明的理論邏輯》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。所謂“汝給我事實，我給汝權(quán)利”。一般認為，法官釋明可以補充辯論主義和處分權(quán)之不足，釋明的后果既可能引起訴的聲明的變更，也可能引起訴的標的的變更。但這一變更仍需在當(dāng)事人主義的框架下，由當(dāng)事人自行主張。

4.釋明權(quán)的限度。一般認為，法官未能盡釋明義務(wù)，致使遺漏請求權(quán)基礎(chǔ)及其事實主張的，屬于重審事由。但是，實踐中，存在訴訟參與人僅聲明訴請、事實，對于依據(jù)何種權(quán)利基礎(chǔ)不予明確，經(jīng)法官詢問后拒絕明確，認為“我給汝事實，汝給我權(quán)利”，大多數(shù)情況下，法官可以依據(jù)經(jīng)驗和知識判斷請求權(quán)基礎(chǔ)，但原告所主張事實過大，比如原告主張侵權(quán)，但對何種侵權(quán)類型不予確認，直接責(zé)任、替代責(zé)任、補充責(zé)任、共同責(zé)任等等，不同的責(zé)任形態(tài)具有不同的要件事實，而當(dāng)事人所主張之事實無法涵蓋上述全部的責(zé)任形態(tài)，在此情形下，如果不強調(diào)當(dāng)事人的主張責(zé)任和舉證責(zé)任，就會變成法官尋找和決定訴訟對象，原告、被告和法官三者間訴訟負擔(dān)的不均衡，法官的釋明極其容易演變?yōu)榧沂鲁绦蛑械穆殭?quán)探知主義，違背了辯論原則。且不同的事實描述會導(dǎo)向不同的請求權(quán)構(gòu)成，但承擔(dān)主張責(zé)任的當(dāng)事人在提供框架事實下，法官探尋請求權(quán)并非明晰的一一排除，當(dāng)事人提供的某些信息點會導(dǎo)致法官在思考方向上的偏差，這種導(dǎo)向偏差大到一定程度，可以構(gòu)成誤導(dǎo)法官，理論上應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致當(dāng)事人的失權(quán)?，F(xiàn)實中甚至出現(xiàn)了當(dāng)事人不積極在一審中明確請求權(quán)基礎(chǔ)，亦不積極主張事實，根據(jù)一審的裁判結(jié)果，在二審中提出新的請求權(quán)基礎(chǔ)和事實的“請求權(quán)突襲”的新情況。故，法官的釋明義務(wù)，應(yīng)仍限定在當(dāng)事人處分和辯論原則內(nèi)，以當(dāng)事人的主張事實范圍為限而不宜過分擴張，二審應(yīng)維持訴的安定性。唯因當(dāng)事人和法官均無過失，對于新的主張事實和請求權(quán)，應(yīng)允其另行起訴。

5.名實不符法律行為認定的程序處理。在市場行為中，存在大量的名實不符法律行為，對此《民法總則》146條以“通謀的虛偽表示行為”予以規(guī)制，規(guī)定通謀的虛偽表示無效，隱匿的法律行為效力按實處理。對于當(dāng)事人基于自身原因聲明錯誤的法律關(guān)系，經(jīng)法院釋明后基本上能夠變更訴請，不過仍然面臨著變更后的審理錯誤風(fēng)險。對于基于通謀虛偽表示行為，當(dāng)事人所借名之法律關(guān)系系其追求的目的，故經(jīng)法官釋明后拒不變更的不在少數(shù)。對此，最高法院從《民事證據(jù)規(guī)定》35條，《關(guān)于印發(fā)修改后的<民事案件案由規(guī)定>的通知》，《融資租賃司法解釋》第1條第2款均表示按實處理，但未就拒不變更訴請，應(yīng)繼續(xù)按實處理還是裁定駁回起訴，抑或判決駁回請求未予規(guī)定。2015年《民間借貸司法解釋》第24條第1款，在讓與擔(dān)保民間借貸的虛偽表示情形下，必須依據(jù)當(dāng)事人訴訟請求按實處理，否則裁定駁回。

但現(xiàn)實遠比理論復(fù)雜，《民法總則》146條后半段被稱之為效力轉(zhuǎn)換規(guī)則，即“一個完全無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認為，當(dāng)事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以作另一法律行為而生效?！盵23]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（下冊）》，王曉曄、邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年出版，第646頁。按照效力規(guī)則，意思表示作出即行為成立，成立乃事實問題，效力乃價值問題，同一事實可以因具備兩個行為要件而成立兩個法律行為，只是其中一個因欠缺意思表示合法性要件而無效，另一個則具備行為要件而生效?？梢哉f，同一事實存在著同時符合兩個法律行為要件的可能性。同為虛偽表示，不同虛偽表示行為之間的界限清晰度并不一致，有的虛偽表示行為非此即彼，不同的法律行為所構(gòu)成的不同法律關(guān)系的處理方式差別極大，比如《民間借貸司法解釋》第24條之情形，如果當(dāng)事人不變更訴訟請求，則雙方之間的利息約定、借款期限、違約金數(shù)額等案件事實沒有弄清，不能處理買賣合同，雙方之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系是民間借貸，當(dāng)事人如果僅主張審理買賣合同關(guān)系，屬于本末倒置，其起訴的法律關(guān)系發(fā)生錯誤。[24]杜萬華主編：《民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年8月出版，第426頁。但名為融資租賃實為借貸行為中，融資租賃行為與民間借貸行為在事實要件上基本屬于包含關(guān)系，按照當(dāng)事人主張的融資租賃法律關(guān)系予以審查，民間借貸的事實也基本可以一并查明，當(dāng)事人是否變更訴訟請求，對案件審理和處理并無實質(zhì)影響。

就實體法而言，在后者情形下直接進行處理固然可以徹底解決糾紛，但就程序機理而言，處分原則乃民事訴訟程序牢不可破之靈魂，法官直接依職權(quán)予以處理，國家職權(quán)顯然越界。且前文已述，訴訟標的系由訴的聲明和原因事實構(gòu)成的法律關(guān)系，訴訟請求的法律關(guān)系性質(zhì)的變化，視為訴的變更，仍應(yīng)由當(dāng)事人予以自主變更，不能只因訴請中項目名稱的變化視為同一之訴。

在當(dāng)事人未予變更之情形，究系判決駁回訴訟請求抑或裁定駁回起訴，仍存爭議。理論上，原告拒絕變更聲明性質(zhì)，但對本訴仍存訴之利益，符合訴的要件，理當(dāng)以訴的聲明法律性質(zhì)錯誤為由，判決駁回訴訟請求。但經(jīng)法官釋明后的拒絕變更存在一事不再理的風(fēng)險，特別是法官的變更釋明本身也存在錯誤風(fēng)險，故應(yīng)以裁定駁回起訴為宜。

（二）考量因素

1.考量訴的結(jié)構(gòu)完整性：反駁與反訴。

原告起訴時應(yīng)當(dāng)主張一定的事實，該主張事實的責(zé)任稱為主張責(zé)任，主張責(zé)任一般與舉證責(zé)任相關(guān)聯(lián)，該主張責(zé)任的事實，包含要件事實和效果事實。要件事實是指法律規(guī)范規(guī)定、可以引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的事實。效果事實則指法律關(guān)系本身產(chǎn)生、變更或消滅的事實。[25]楊立新、劉宗勝：《論抗辯與抗辯權(quán)》，載《河北法學(xué)》2004年第10期。原告起訴時應(yīng)當(dāng)主張“請求原因事實”，為此應(yīng)當(dāng)舉證證明適合法律規(guī)范的要件事實成立。至于是否發(fā)生法律上的效果，則有賴于被告的反駁。我國訴訟法理論通常認為，反駁包括否認和抗辯。否認無需承擔(dān)主張責(zé)任，而抗辯則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主張責(zé)任。即“原告應(yīng)對訴的原因舉證，被告應(yīng)對抗辯事實舉證”。如被告主張某一事實屬于抗辯，則應(yīng)當(dāng)舉證證明該事實，而該舉證負擔(dān)仍應(yīng)使用要件事實和效果事實的證明標準。即便原告的舉證達到了要件事實的證明標準，但若被告的抗辯成立，則不發(fā)生效果事實成立的后果。據(jù)此，雙方攻擊防御多次往來，從而形成裁判事實。最能體現(xiàn)這一機理的便是《民間借貸司法解釋》第16條第1款。

區(qū)分反駁與反訴的意義在于，反駁乃訴不可分割的一部分，反駁不具有訴的聲明要素，不可“另案處理”；而反訴具有的訴的要素，至于反訴能否“另案處理”，一般認為，反訴與本訴可以合并審理，也可以不合并審理而另行起訴，具有獨立性。但也有觀點認為，同樣當(dāng)事人之間盡管訴訟標的不同，但爭點相同時，已然屬于重復(fù)訴訟的范疇，可以通過反訴予以合并，但不得另行訴訟。[26]張衛(wèi)平：《重復(fù)訴訟規(guī)則研究：兼論“一事不再理”》，載《中國法學(xué)》2015年第2期。

抗辯與反訴的區(qū)分在理論上較為容易，最根本的標準在于抗辯在訴中屬于防御手段，意在“拒絕”，目的在不讓對方訴訟請求發(fā)生效果。而反訴屬于進攻手段，意在“要求”，目的在于為對方設(shè)置向自己的義務(wù)。但現(xiàn)實中，抗辯與反訴的區(qū)別并非涇渭分明，比如抵銷。

長期以來，訴訟中的抵銷，究屬抗辯抑或反訴爭執(zhí)不休，反映在實務(wù)中，法官對此的判斷較為糾結(jié)，有的認為只要當(dāng)事人提出就應(yīng)當(dāng)處理，有的認為事實難以查清應(yīng)當(dāng)另案處理，甚至在當(dāng)事人已經(jīng)達成抵銷合意下仍以當(dāng)事人訴請金額系當(dāng)事人自行主張為由未予處理?，F(xiàn)實中的訴訟抵銷，主要包含以下表現(xiàn)形式：（1）雙方在本訴前已經(jīng)確定了抵銷債權(quán)，當(dāng)事人僅在訴訟中主張予以抵銷；（2）在訴訟中，債務(wù)人主張抵銷債權(quán)并未確定，而債權(quán)人不予認可；（3）訴訟中，債務(wù)人主張抵銷債權(quán)并未確定，而債權(quán)人予以了認可。有的抵銷也并非由債務(wù)人（被告）提出，而系債權(quán)人（原告）主動提出，被告予以了認可。這些情形，無疑使試圖將抵銷納入抗辯、反訴的分析框架下的努力歸于無效。事實上，抵銷僅僅是當(dāng)事人（不限定被告還是原告）對于事實的主張，但該事實并非要件事實，也并非天然地與本訴構(gòu)成同一訴訟標的，主張方亦并非在本訴中就此承擔(dān)舉證責(zé)任。該事實是否納入本訴合并審理，由法官考慮其他因素，比如訴的利益的完整性、訴的便利、訴的經(jīng)濟等，決定是否將該抵銷事實的主張，轉(zhuǎn)換為一個訴合并審理或另案處理，從而在訴的框架下，就抵銷的聲明、事實的主張、舉證責(zé)任的分配等進行重新安排。

2.考量訴的主體完整性：第三人與當(dāng)事人。

主體是訴的要素，當(dāng)案件審理過程中涉及案外人因素時，須考量該案外人是否具有訴的利益，反映到本訴的處理，就是追加第三人或者訴的合并（追加共同當(dāng)事人、另案處理），不同的處理方式，對案外人利益影響甚巨。

我國的第三人制度不同于傳統(tǒng)大陸法系理論，有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟視為獨立的訴，但無獨立請求權(quán)的第三人并不明確是輔助人抑或當(dāng)事人，只有被判決承擔(dān)責(zé)任的第三人，才有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。制度的不明確，造成了無獨立請求權(quán)第三人在適用上的混亂，追加的理由五花八門，主要有因為原告不清楚最終的責(zé)任承擔(dān)者而“可能承擔(dān)責(zé)任”的“偵查式追加”，由于追加之時并不清楚最終是否承擔(dān)責(zé)任，只好在追加時就賦予當(dāng)事人地位，其意見屬于抗辯，承擔(dān)事實的主張責(zé)任；防范兩造之間虛假訴訟，本訴結(jié)果損害第三人利益的“預(yù)防式追加”，甚至還有證人被追加為第三人的情況（實際上，此種情形多屬于被迫追加型，比如公司經(jīng)辦人離職、涉及案外債權(quán)人而當(dāng)事人均不申請證人，基于查明案情之需，法官依職權(quán)僅得賦予其第三人訴訟地位），此種追加之目的主要在于聽取第三人意見，因為并非要求其承擔(dān)責(zé)任，故沒有爭點，當(dāng)然也就不屬于抗辯，亦不承擔(dān)事實主張責(zé)任。

問題在于，既然第三人享有當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，為何要在本訴中追加第三人，而不是按照訴的結(jié)構(gòu)，要么直接列為被告，要么另行起訴，重新安排原告與案外第三人的關(guān)系？

訴訟程序安排的重要目的之一，當(dāng)使當(dāng)事人“有更多機會用以避免另外的訴訟程序致蒙受程序上不利益，所以其所謀求之訴訟經(jīng)濟，實乃以歸屬于當(dāng)事人之程序利益為主要內(nèi)容?！盵27]許士宦：《新民事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2013年出版，第92頁。程序利益的歸屬，不僅針對原告，同樣地也針對其他訴訟參與人。無獨立請求權(quán)第三人參加之訴，本質(zhì)上是一個訴，但若牽涉第三人程序利益甚巨，則應(yīng)考慮賦予該爭議以訴的地位，合并審理亦或另案處理起訴，則第三人之程序利益保障不可同日而語。

第一，管轄利益的考量。管轄，是法院針對不同訴訟標的，考量了當(dāng)事人應(yīng)訴和法院審理方便等因素，對不同案件審理的分工和權(quán)限。盡管管轄屬于法院職權(quán)范疇，但對于當(dāng)事人而言則是利益和權(quán)利（有權(quán)提起管轄權(quán)異議）。在事實跨越型的追加第三人情形，若是第三人與本訴當(dāng)事人存在專屬管轄或約定管轄情形，因第三人并非基于原告的訴訟請求，而是基于法院職權(quán)要求被傳喚參加，其在專屬管轄、約定管轄、管轄權(quán)異議等方面權(quán)利無法得到保障。特別是有可能承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，無視其管轄利益，于法于情于理均有失偏頗。

第二，舉證利益的考量。由于舉證規(guī)則在對不同證據(jù)的效力存在不同層級，故對訴訟參與人而言，以何種身份出現(xiàn)在法庭，其舉證利益將會受到很大影響。比如，原告起訴被告要求分割遺產(chǎn)，但被告稱遺產(chǎn)已經(jīng)被用于歸還被繼承人生前債務(wù)。在此，債權(quán)人以何種身份出現(xiàn)在訴訟中，其權(quán)利保障程度不同，作為證人，無法再次舉證，更無法辯論和詢問、上訴，且因為與案件有利害關(guān)系，其證據(jù)效力大打折扣；若作為當(dāng)事人，則可以申請其他證人，也可以辯論和詢問，還可以上訴。

第三，上訴利益的考量。無論作為證人、第三人，在無責(zé)任承擔(dān)情形下，均不能上訴。現(xiàn)實中，有的當(dāng)事人試圖將第三人之訴包含在本訴之中，一種是事實跨越訴訟，即本訴的要件事實以涉及第三人的其他要件事實為前提，將未經(jīng)明確的后者事實包含在本訴事實中一并提交法院。[28]甲作為居間方為乙作為出租方提供房屋居間服務(wù)，約定如因承租人原因?qū)е伦赓U合同解除，則甲應(yīng)當(dāng)相應(yīng)返還居間費用，后作為承租人的丙方未支付租金并下落不明，乙未起訴丙而直接起訴甲要求返還居間費用，法院公告追加丙作為第三人，但因丙未到庭，以乙證據(jù)不足為由駁回訴訟請求。在二審期間，乙提起了對丙的訴訟，二審以本案以另案事實為依據(jù)發(fā)回重審。二是權(quán)利跨越訴訟，即本訴中的權(quán)利基礎(chǔ)以第三人對本訴被告的義務(wù)為前提，在后者未明確情形下，將后者的義務(wù)包含在本訴的權(quán)利基礎(chǔ)中一并提交法院。[29]比如在買賣合同糾紛中，直接要求股東承擔(dān)責(zé)任。現(xiàn)實中此類情況愈發(fā)突出，甚至出現(xiàn)了A與B公司存在買賣合同，但B公司營業(yè)不善，A以與B之間的買賣合同關(guān)系為案由，以C未盡股東清算責(zé)任為由，直接起訴要求B和C承擔(dān)連帶責(zé)任。甚至有的第三人在某些情況下實際上是與原、被告共同對抗的一方利益主體，因第三人參加訴訟屬于原、被告之訴，第三人并不實質(zhì)承擔(dān)責(zé)任，但本訴的處理對第三人后續(xù)責(zé)任的承擔(dān)具有決定性影響，列為第三人利益明顯失衡。第三人上訴利益失衡，并非在于判決主文的影響，而在于本訴訴訟標的不當(dāng)擴大至第三人而對第三人實體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生確定影響的后訴的約束效力，意即本訴不應(yīng)當(dāng)審理涉及第三人的事實，應(yīng)當(dāng)另訴處理，但卻在本訴中予以了一并審理，從而導(dǎo)致了第三人程序利益的喪失。

事實的無比復(fù)雜，須巧妙設(shè)計當(dāng)事人地位、準確識別抗辯與獨立之訴、精準劃分事實范圍三者有機結(jié)合，協(xié)同不同之訴，從而確保各方程序利益。例如：A向B出借資金，C作為保證人。B違約，C作為保證人主動向A承擔(dān)了保證債務(wù)，C向A追償，A辯稱其債權(quán)債務(wù)非法無效故保證無效，此時AB間之債權(quán)債務(wù)并未經(jīng)訴訟認定，此時若以A為第三人直接認定保證無效，則第三人無法上訴。而B之辯稱并非抗辯，而應(yīng)視為確認無效之訴，列AB為原被告，界定主債務(wù)無效之訴與保證無效之訴不同的訴訟標的，從而確保A的程序利益。

3.考量訴的事實完整性：規(guī)范與事實。

訴訟標的是訴的核心要素，如前所述，在法律關(guān)系的訴訟標的觀下，無論如何理解法律關(guān)系，均無法離開“一事”這一概念的理解。

大陸法系中，這是一個很難定義的概念，往往一事一議，求助于社會生活觀念上的同一性或一體性。而美國法上“一事”的理解，則更加灑脫，被稱為“自然事實觀”，不強調(diào)請求權(quán)和要件事實，甚至不要求案件之間事實的關(guān)聯(lián)性，糾紛事件從日常生活經(jīng)驗或外行視角予以界定，一個糾紛事件涵蓋的范圍有多寬，仰仗法官在個案的裁量判斷。糾紛事件是一種法律標準而非法官必須嚴格遵照適用的法規(guī)則。[30]陳杭平：《“糾紛事件”：美國民事訴訟標的理論探析》，載《法學(xué)論壇》2017年第6期。美國法學(xué)會1982年編篆的《判決的第二次重述》中，第24條對自然事實的描述為“（1）當(dāng)某一訴訟的有效且終局的判決消滅了原告的訴訟請求時，在產(chǎn)生該訴訟的全部或部分的自然事實或者系列的連續(xù)性自然事實中，所有原告本可要求被告給予救濟的權(quán)利，都被包括在這個被消滅的訴訟請求中。（2）什么樣的事實群可以構(gòu)成一個“自然事實”，以及什么樣的事實群可以構(gòu)成“一系列連續(xù)的自然事實”，必須務(wù)實地加以確定。應(yīng)當(dāng)充分考慮到這些事實在時間、空間、起因和動機等因素上是否相關(guān)，它們是否可以組成一個適宜的審判單位（trial unit），以及將它們作為一個審判單位來處理是否符合當(dāng)事人的期待或者是否符合對事務(wù)的理解和使用?！钡?5條“關(guān)于分割訴訟請求的例證。第24條可以消滅原告對被告提出的訴訟請求，甚至于是原告在第二次訴訟中準備（1）提出的證據(jù)、根據(jù)或請求權(quán)基礎(chǔ)，并未于第一次訴訟中被主張；或（2）尋求的多個救濟或救濟方式，并未于第一次訴訟中被主張。”[31]梁開斌：《民事裁判的邊界》，社會科學(xué)文獻出版社2018年出版，第44頁。

因為美國法上“一事”的靈活性更強，受到了更多的關(guān)注，有觀點認為我國民事訴訟法上的“一事”可以理解為：“同求性案件事實，即均指向同一訴之聲明或訴訟目的之案件事實；同源性案件事實，即具有相當(dāng)長的時間跨度但均起源于同一原因的案件事實，如持續(xù)性違約行為；權(quán)利義務(wù)關(guān)聯(lián)性的案件事實，如合同集群。”[32]梁開斌：《民事裁判的邊界》，社會科學(xué)文獻出版社2018年出版，第177-178頁。但是，美國法的民事訴訟模式為事實出發(fā)型，與大陸法系的規(guī)范出發(fā)型模式在立論基礎(chǔ)上就完全不同，過大的事實范圍，不僅容易造成訴訟拖延，“因為對單個的案件埋頭苦干很容易使司法機器陷入重復(fù)性審查當(dāng)中，而新的冤屈卻不能得到聽審，所以對單個訴訟參加人的關(guān)心則要求采用狹窄的定義?！盵33]杰克·H·弗蘭德泰爾、瑪麗·凱·凱恩、阿瑟·R·米勒：《民事訴訟法》，夏登峻、黃娟、唐前宏、王衡譯，中國政法大學(xué)出版社2003年出版，第624頁。而且對于我國的法運行邏輯將產(chǎn)生體系性破壞，故當(dāng)仍以當(dāng)前的“規(guī)范——事實”框架下予以理解為宜。

所謂的“規(guī)范——事實”模式，是大陸法系思考方式的產(chǎn)物。大陸法系形式理性的特點有三，即形式化的符號體系、嚴謹嚴密的推理規(guī)則以及確保裁判結(jié)論的相對確定性和可重復(fù)性，為達此目的，形成了嚴密的法技術(shù)，其前提就是生活事實的法律要件化。法官的法律適用過程，就是將生活事實中被法律評價的要件事實提取出來，“涵攝”于法律規(guī)范的構(gòu)成要件，最終形成案件事實和裁判結(jié)論。拉倫茨指出，“在判決的事實部分出現(xiàn)之‘案件事實’，是作為陳述的案件事實?；诖隧椖康?，事件必須被陳述出來，并予以整理。在無限多姿多彩，始終變動不居的事件之流中，為了形成作為陳述的案件事實，總是要先作選擇，選擇之時，判斷者已經(jīng)考量到個別事實在法律上的重要性。因此，作為陳述的案件事實并非自始‘既存地’顯現(xiàn)給判斷者，毋寧必須一方面考量已知的事實，另一方面考慮個別事實在法律上的重要性，以此二者為基礎(chǔ)，才能形成案件事實?！盵34]［德］卡爾.拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年出版，第160頁。

但不同的法律規(guī)范，要求要件事實不同，而不同的要件事實往往來自同一的生活事實，有的要件事實經(jīng)過相互組合，可以構(gòu)成不同的效果事實，比如名為融資租賃實為借貸行為；有的要件事實通過嵌套構(gòu)成其他的要件事實，比如結(jié)構(gòu)化交易行為中的合同組合；還有的要件事實同時構(gòu)成兩種法律關(guān)系，比如約定了樣品定制后大量買賣的定制物買賣、半買半送等等。此時就構(gòu)成合同文本的法律關(guān)系與最終的法律事實的背離。此時，法官就面臨著事實的拆分、過濾、組合、再還原的局面，而這一切的技術(shù)操作，離不開法官對法律規(guī)范的認知和選擇。故案件事實的挖掘和清理，是一個在法律規(guī)范和生活事實之間“眼光往返流轉(zhuǎn)”的過程，“作為陳述的案件事實之終局形成，取決于可能適用于該事件之法規(guī)范的選擇，而這項選擇卻又一方面取決于判斷者已知的情境，另一方面取決于他對于——案件事實所屬的——規(guī)范整體之認識如何?！盵35]［德］卡爾.拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年出版，第164頁。因此，法官面對的案件事實，并非自始的呈現(xiàn)出法律的構(gòu)成要件，而是在反復(fù)的審視中，將生活事實提取要件事實，并最終形成認定的案件事實。這個過程，便是法官在生活事實中識別和厘清間接事實、主要事實，并攫取要件事實的過程。

規(guī)范——事實的思維模式，發(fā)展出了要件事實理論。肇始于德國、發(fā)展于日本的要件事實理論，在我國并未取得理論上的通說，但近來有逐漸被關(guān)注的趨勢。要件事實理論屬于證明責(zé)任分配理論的核心內(nèi)容，案件事實本質(zhì)上是當(dāng)事人按照請求原因——抗辯——再抗辯——再再抗辯順序展開的攻擊——防御后的結(jié)果，證明責(zé)任從一開始就伴隨著參與訴訟的各方當(dāng)事人。要件事實是構(gòu)成法律規(guī)范組成部分要件所必須的事實。但要件事實的存在往往需要現(xiàn)實中的生活事實予以法律化證明。所謂要件事實，即合乎法官適用的法律規(guī)范組成部分的要件的事實，而現(xiàn)實生活中能夠用來確定要件事實的具體事實被稱為主要事實，而能夠通過內(nèi)在關(guān)聯(lián)性并推定出主要事實的具體事實為間接事實。一般而言，主要事實必須通過證據(jù)予以認定，大多數(shù)情況下都是通過證據(jù)證實一定的間接事實，再通過間接事實推斷主要事實。傳統(tǒng)理論認為，辯論原則適用于主要事實，而不適用間接事實。[36]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年出版，第151頁。比如離婚糾紛，離婚要件事實是雙方感情破裂，能夠證明雙方感情破裂的事實如家庭暴力行為等屬于主要事實，但為了推導(dǎo)出家庭暴力的事實，除了報警記錄、證人證言外，有時還會提交就醫(yī)記錄，該就醫(yī)記錄并不會記載何人造成損害，但該就醫(yī)事實往往就能夠推導(dǎo)出家暴的事實。

我國民事訴訟法司法解釋第93條第2款規(guī)定：“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實，當(dāng)事人無須舉證證明，但當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。”該確認的事實，并未區(qū)分何種事實。而實踐中，對該事實的理解陷入了只要是本院查明部分的事實均是確認的事實的誤區(qū)，蓋因違背既判力的擔(dān)憂。實際上，既判力具有相對性，事實部分并不屬于既判力效力約束范疇，既判力的遮斷效僅及于主文而不包括事實查明和法院說理部分。但在既判力相對性理論尚未普及，法官并不會接受既判力僅及于主文，以及后訴可以直接推翻前訴認定事實的做法。但是，盡管如此，前訴所認定的事實屬于預(yù)決事項，仍具有一定的約束效力。

區(qū)分要件事實、主要事實和間接事實，對于識別“同一事實”同樣具有意義。（1）并非所有的案外事實，都需要“另案處理”，如果不涉及本訴的要件事實和主要事實，僅僅是“間接事實”，而該間接事實并不產(chǎn)生他案約束力，可以徑行在本訴中予以認定并推斷主要事實。比如滾動結(jié)算合同、捆綁銷售合同等合同聯(lián)立、混合等類型合同，盡管需要“翻舊賬”或者審查其他合同的訂立情況，但本訴的主要事實仍然限于當(dāng)事人主張的合同事實，其他事實應(yīng)理解為間接事實，而不能要求其他合同事實“另案處理”。（2）只有法院認定的要件事實和主要事實，才是“同一事實”，而要件事實來源的間接事實，不能視為“同一事實”，因為間接事實并未經(jīng)過辯論。但原則也有例外，針對間接事實對主要事實的推定功能，也有觀點認為，重大的間接事實經(jīng)法官決定，也適用辯論原則，如此，經(jīng)過辯論的間接事實，應(yīng)當(dāng)也具有預(yù)決效力。也就是說，判決中本院查明部分，并非當(dāng)然的對后訴產(chǎn)生約束力，而應(yīng)當(dāng)識別要件事實和間接事實。

結(jié)語

盡管重實體輕程序的現(xiàn)象在一定時間內(nèi)仍然存在，但司法過程的專業(yè)化和技術(shù)化已然成為趨勢。在高度專業(yè)的程序運作中，以訴訟標的為核心的訴的理解必然成為法官判斷訴的合并抑或另案處理的極具實用性的分析工具，在對訴的基本問題的判斷達成基本一致后，相信我國的司法程序會更加專業(yè)、職業(yè)共同體的認知會更加一致、法官的職業(yè)評價也會更加科學(xué)。