聶 東

（100070 首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué) 北京）

一、牟利性打假行為概述

（一）牟利性打假行為的概念

牟利性打假行為是指在消費領(lǐng)域之內(nèi)，行為人以牟利為目的而實施的打假行為。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》、《食品安全法》中懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，消費者若遭受消費欺詐，則可以請求多倍的賠償金，于是這就為一些人提供了一條借打假之機而牟利的路徑。在九十年代，消費者權(quán)益保護領(lǐng)域之內(nèi)就衍生出“王?！爆F(xiàn)象，該種現(xiàn)象在當(dāng)前的社會中依然是人們熱議的一種社會現(xiàn)象。

（二）牟利性打假行為的特征

從法理角度來看，牟利性打假行為具有以下特征：一是消費者在消費之前就知道商家所出售的商品存在問題或者存在消費欺詐現(xiàn)象。這種知道是非常明確的，而并非是半信半疑或者推定知道。二是消費者的消費行為是故意的。也就是消費者明知商家存在消費欺詐的行為，不是采取回避態(tài)度，而是故意采取購買的行為。三是消費者購買商品的數(shù)量通常情況下都是非常大的，這樣才會達到獲得較高利益的目的，這是利益最大化的商業(yè)思維的運用，因此很多人認(rèn)為，知假買假的大額消費行為購買者的目的不是消費，因而不是消費者。[1]這種看法是站不住腳的，因為從理論上講，只要消費那就應(yīng)當(dāng)是消費者，判斷消費者的視角應(yīng)當(dāng)是是否存在買賣行為，而并不是存在多大數(shù)量的買賣行為。

（三）牟利性打假行為的現(xiàn)狀

牟利性打假行為從其誕生之日就爭議不斷，至今尚無定論，而該行為的現(xiàn)狀可以分為兩個層次：一是理論層次。在理論研究方面，對于牟利性打假行為可以分為兩個陣營，否定意見主要理由就是知假買假行為并非正常的消費行為，因而不適用《消費者權(quán)益保護法》懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。肯定意見主要理由認(rèn)為牟利性打假行為客觀上對約束商品經(jīng)營者誠信經(jīng)營起到了積極作用，因此應(yīng)當(dāng)支持。這兩種意見基本上平分秋色。二是實踐層次。在司法實踐領(lǐng)域，由于法律規(guī)范中對牟利性打假行為并沒有否定性的規(guī)定，因而司法判案中判決牟利性打假行為獲得勝訴的比例是比較高的。這也說明司法實踐對牟利性打假行為是持支持態(tài)度的。

二、牟利性打假行為基本成因的法經(jīng)濟學(xué)分析

牟利性打假行為之所以存在，從法律經(jīng)濟學(xué)的角度來看，具有以下基本成因。

（一）成本原因

從法經(jīng)濟學(xué)的角度看，成本是一項法律行為是否能夠得到持續(xù)的關(guān)鍵要素，如果一項行為的成本過高，則會在很大程度上影響該行為的成立或者發(fā)展。[2]從這一角度來理解，成本較小那么行為發(fā)生的幾率就越高，行為發(fā)展的速度也就越快。具體到牟利性打假行為，實際上也會支出一定的成本，這些成本就是購買產(chǎn)品所需要支付的成本，并不需要額外支付較多的其他成本，因而這一成本的支出并不存在風(fēng)險，即便索賠行為不成功，其也只不過是購買了很多商品而已，其他成本投入較少，因此打假者有足夠的動力去實施打假行為。

（二）收益原因

收益是一項法律行為或者經(jīng)濟行為所能夠獲得的利益，在《消費者權(quán)益保護法》中規(guī)定了三倍賠償，在《食品安全法》中規(guī)定了十倍賠償，只要被確定存在消費欺詐，那么消費者都會獲得額外利益，這些利益都遠高于行為人所支付的成本，因而對于打假者而言，是有額外收獲的，這也就成為了打假人不斷從事打假行為的核心動力，同時也是打假行為商業(yè)化的核心基礎(chǔ)。

（三）效率原因

在法律經(jīng)濟學(xué)來看，效率是法律行為得以發(fā)展的關(guān)鍵要素，是指在付出單位成本后或得的法律收益總量。用公式表示就是“效率=收益/成本”。當(dāng)成本一定時，收益越高效率越高；或者當(dāng)收益不變時，成本越低效率越高。而對于牟利性打假行為與從事其他經(jīng)營行為相比，在付出成本一致的情況下，可以獲得300%的利潤或者更高的利潤，而其他經(jīng)營一般達不到這樣的收益率。馬克思認(rèn)為，如果資本可以獲得百分之一百的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；如果有百分之三百的利潤，它就敢犯下任何罪行，甚至冒著被絞死的危險。從這一角度來看，利潤豐厚是牟利性打假行為在實踐中得以存在發(fā)展的主要原因。

（四）責(zé)任原因

就現(xiàn)有的法律政策而言，對于牟利性打假行為并沒有懲處性的條款規(guī)定，一項行為成本小、收益大、收益率在百分之百以上，而且還不用承擔(dān)任何法律責(zé)任，那么該項行為的存在就有了必然性。從法律責(zé)任的角度來看，牟利性打假行為不必承擔(dān)額外的法律責(zé)任，是牟利性打假行為在實踐中得以存在的又一重要原因。

三、牟利性打假行為法律風(fēng)險的法經(jīng)濟學(xué)分析

牟利性打假行為的存在主要是由于其可以獲得利益而且不必承擔(dān)法律責(zé)任，因此從法律經(jīng)濟學(xué)的角度來看，牟利性打假行為就存在了一定的法律風(fēng)險，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）誠實信用缺失的風(fēng)險

從商業(yè)經(jīng)營的角度來看，誠信是商業(yè)經(jīng)營之本，沒有成本的經(jīng)營者最終會被市場所淘汰。而在《民法總則》、《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》等法律規(guī)范中，誠實信用都是基本原則。從消費者權(quán)益保護的角度來看，誠實信用是保護消費者利益、促進商業(yè)可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)，是商家經(jīng)營必須遵守的原則。然而牟利性打假行為，首先是商家存在欺詐行為，而商家的欺詐行為并沒有對牟利性打假的消費者構(gòu)成傷害，因為打假者已經(jīng)能夠看出商家存在欺詐行為。其次是打假者的購買行為本身也存在欺詐行為，其大量購買行為并不是為了使用，而是為了獲得高額索賠，這種欺騙性的購買行為對于商家而言，也屬于欺詐行為。也就是牟利性打假所形成的買賣關(guān)系中，買賣雙方均沒有堅持誠實信用。因此，牟利性打假行為屬于一種“以惡制惡”的行為，誠實信用缺失在交易雙方是顯而易見的，這對于市場的發(fā)展而言是相當(dāng)有害的。

（二）擴散法律漏洞的風(fēng)險

牟利性打假行為之所以存在，從法律層面來講，就是存在一定的法律漏洞，當(dāng)然這種漏洞不止一處，首先是法律對重復(fù)購買的大額消費行為并沒有準(zhǔn)確界定，該類行為是否能夠被界定為消費行為至今依然是一些學(xué)術(shù)界熱議的話題。其次是法律對牟利性打假行為并沒有責(zé)任性的規(guī)定，無責(zé)任負(fù)擔(dān)的行為是一種無風(fēng)險的行為，這也客觀促進了牟利性打假行為的擴散。而牟利性打假行為恰恰是鉆了這些法律漏洞，“職業(yè)打假人”的存在，使這些漏洞不斷擴大，從而有使法律漏洞擴大化的風(fēng)險。

（三）打擊對象失真的風(fēng)險

從實踐來看，牟利性打假行為客觀上對促進銷售者規(guī)范銷售行為起到了一定的積極作用，但不可否認(rèn)的是牟利性打假行為也存在很大的弊端，也就是打擊對象失真的問題。通常情況下，《食品安全法》屬于特別法，規(guī)定了十倍賠償，由于獲利豐厚，因此食品銷售領(lǐng)域是牟利性打假行為更加容易發(fā)生的領(lǐng)域。在該領(lǐng)域之內(nèi)，“三無”產(chǎn)品等不規(guī)范的現(xiàn)象，通常都是小廠商，而這些小廠商生產(chǎn)的食品也都是小件食品，牟利性打假行為并不會選擇這些食品作為打擊對象，因為獲利不大。他們會選擇大件商品作為打擊對象，而通常情況下生產(chǎn)大件商品的商家都是業(yè)內(nèi)相對較為規(guī)范的企業(yè)，對這些企業(yè)進行打擊雖然利潤豐厚，但是恰恰存在社會不公正的問題，真正需要打擊的不規(guī)范的中小經(jīng)營者并沒有得到打擊，而相對較為規(guī)范的大中型經(jīng)營者卻受到了打擊，這顯然存在打擊對象失真的風(fēng)險。

（四）催生不良產(chǎn)業(yè)的風(fēng)險

1994年《消費者權(quán)益保護法》實施之后，誕生了“王?！爆F(xiàn)象，也就產(chǎn)生了牟利性打假行為，而隨著《食品安全法》十倍賠償?shù)膶嵤?，《消費者權(quán)益保護法》將懲罰性賠償修改為“退一賠三”，又將牟利性打假行為推上了一個新的臺階，知假買假的方法和手段不斷翻新。牟利性打假行為發(fā)展的初級階段，行為人買到產(chǎn)品之后先對產(chǎn)品進行技術(shù)鑒定，待鑒定結(jié)果出來之后，通過提起民事訴訟來實現(xiàn)自己的獲利需求。但由于這種打假行為周期較慢，還僅僅停留在個體行為的層次。而隨著經(jīng)濟的發(fā)展，牟利性打假行為也出現(xiàn)了各種新形態(tài)，比較典型的就是在產(chǎn)品說明書上作文章，而且尤其是國外進口食品，很多都沒有中文說明標(biāo)志，這恰恰與《食品安全法》的規(guī)定相違背，而國外進口產(chǎn)品的銷售價格又是比較貴的，行為人通常會購買大量無中文說明標(biāo)識的產(chǎn)品來獲得大額利益，而且還不用鑒定，獲利周期較短。這在很大程度上催生了牟利性打假行為的產(chǎn)業(yè)化，于是也就催生了“職業(yè)打假人”這樣的不良產(chǎn)業(yè)，[3]這種產(chǎn)業(yè)不僅存在道德風(fēng)險，同時還存在嚴(yán)重的法律風(fēng)險。

（五）司法資源浪費的風(fēng)險

牟利性打假行為的一個顯著行為就是多數(shù)都是通過訴訟程序來解決最終的糾紛，雖然訴訟是解決糾紛的最后一道屏障，但是訴訟不能演化為商業(yè)牟利的工具，更不應(yīng)當(dāng)作為惡意牟利的工具而存在。在牟利性打假這一現(xiàn)象中，司法資源被謀利者濫用，且并沒有解決實際糾紛，對社會整體的發(fā)展也并沒有起到很好的維護作用，解決的僅僅是幫助牟利者完成了一次牟利活動。這種不良示范會使道德滑坡、誠信缺失蔚然成風(fēng)。

四、法經(jīng)濟學(xué)路徑下牟利性打假行為的法律規(guī)制

（一）態(tài)度：牟利性打假行為的價值評判

牟利性打假行為具有較多的法律風(fēng)險，因此需要法律對該種行為進行規(guī)制，在規(guī)制之前，先要由法律確定對牟利性打假行為的態(tài)度，也就是要由立法給出價值評價。雖然牟利性打假行為在客觀上對規(guī)范商家的生產(chǎn)銷售行為起到了積極的規(guī)范作用，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展以及“職業(yè)打假人”將打假行為商業(yè)化運營，這種積極作用所占的比重越來越小，相反負(fù)面效應(yīng)越來越強，因此立法對于牟利性打假行為應(yīng)當(dāng)給予法定性的評價，這樣才能夠使市場得到凈化。

（二）角度：牟利性打假行為的范圍規(guī)定

要對牟利性打假行為進行法律規(guī)制，需要對規(guī)制范圍進行劃定，最高人民法院辦公廳法辦函[2017]181號對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復(fù)意見中明確規(guī)定：“目前可以考慮在除購買食品、藥品之外的情形，逐步限制職業(yè)打假人的牟利性打假行為”。雖然該規(guī)定并不屬于司法解釋，但是透露出一個信號，即最高法院對牟利性打假行為持反對態(tài)度，同時也劃定了牟利性打假的范圍即除了食品、藥品之外的情形，對于這樣的劃定顯然是不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，因為?dāng)前牟利性打假行為主要發(fā)生在食品領(lǐng)域之內(nèi)，所以立法應(yīng)當(dāng)將規(guī)制范圍限定在全部民用商品。

（三）力度：牟利性打假行為的信用約束

對于牟利性打假行為立法應(yīng)當(dāng)給予一定的約束，需要從信用體系入手，即要建立完善的個人信用體系，將個人的消費行為納入個人信用體系之中，凡是一年之內(nèi)多次實施重復(fù)大量購買同一件商品，并且進行索賠的，就可以認(rèn)定為牟利性打假。[4]對于牟利性打假，應(yīng)當(dāng)記入個人信用記錄，作為評價個人信用的依據(jù)。只有完善了對消費者的信用評價體系建設(shè)，牟利性打假行為才能夠徹底根治。

（四）強度：牟利性打假行為的實踐遏制

在實踐中對于牟利性打假行為也應(yīng)當(dāng)采取遏制的態(tài)度，具體而言就是要區(qū)分牟利性打假與一般性索賠的關(guān)系，這一點是比較容易能夠界定的。其次是要對商業(yè)化的牟利性打假行為尤其是“職業(yè)打假人”的購買行為給予限制，凡是同一商品一次性購買多件的，要登記身份信息，并對之前的信息進行比對，若疑似“職業(yè)打假人”的，應(yīng)當(dāng)限制其購買行為。

（五）量度：牟利性打假行為的責(zé)任承擔(dān)

牟利性打假行為之所以存在與法律責(zé)任規(guī)定缺失有關(guān)，因此要在消費者權(quán)益保護法中完善責(zé)任體系，應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定，一旦認(rèn)定為牟利性打假行為，其買賣行為不產(chǎn)生多倍賠償?shù)男Ч＿@樣就會使得牟利性打假行為存在成本風(fēng)險，一旦被認(rèn)定為不產(chǎn)生多倍賠償?shù)男Ч?，那么其投入將血本無歸，這樣有了成本風(fēng)險之后，就可以大大限制牟利性打假行為的數(shù)量。

五、結(jié)語

由于懲罰性賠償金的存在，也就衍生了牟利性打假行為這一現(xiàn)象，而且隨著“職業(yè)打假人”隊伍的不斷壯大，牟利性打假行為已經(jīng)呈現(xiàn)商業(yè)化運行的趨勢。由于牟利性打假行為屬于“以惡懲惡”的一種方式，而且其商業(yè)化運行之后必然會對誠實信用、公序良俗造成破壞，因此有必要對牟利性打假行為加以限制。具體方法是可以通過完善個人信用體系的方法來實現(xiàn)，通過認(rèn)定機制認(rèn)定了牟利性打假行為后，要計入個人信用記錄，而且在實踐中要對“職業(yè)打假人”的購買行為給予限制。在法律責(zé)任方面，一旦被認(rèn)定為牟利性打假，則不產(chǎn)生多倍賠償?shù)男Ч?，這樣就可以使牟利性打假行為的數(shù)量大大降低。

[1]郭明瑞.“知假買假”受消費者權(quán)益保護法保護嗎?——兼論消費者權(quán)益保護法的適用范圍[J].當(dāng)代法學(xué),2015(6)：68.

[2][美]皮特·紐曼.新帕爾格雷夫法經(jīng)濟學(xué)大詞典（第一卷）[M].許月明譯.北京：法律出版社,2003：261.

[3]鄒國榮，謝佳岐，徐嵐.食品安全與“職業(yè)打假人”[J].食品安全導(dǎo)刊 ,2017(13)：44.

[4]老笑.應(yīng)全面叫停牟利性職業(yè)打假[J].時代經(jīng)貿(mào),2017(20)：51.