章岳龍

杭州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院，浙江 杭州 310018

一、案例簡(jiǎn)介

2011年7月26日，借款人姚某某向翁某某借款400000元，通融公司作為保證人。2012年1月21日，姚某某再次向翁某某借款200000元。2012年4月10日，姚某某再次向翁某某借款500000元，陳某作為保證人。因姚某某未履行還款義務(wù)，翁某某于2012年5月3日對(duì)姚某某、陳某、通融公司提起訴訟。該案在審理中，各方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，并由法院出具調(diào)解書(shū)，姚某某在欠款范圍內(nèi)承擔(dān)還款責(zé)任，陳某、通融公司在各自擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。嗣后，姚某某、陳某、通融公司均未能按照調(diào)解書(shū)規(guī)定的時(shí)間履行還款義務(wù)。隨即，翁某某向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。在執(zhí)行中，2012年5月20日，董某某本人以及作為意達(dá)公司的法定代表人代表其公司為姚某某所欠債務(wù)提供執(zhí)行擔(dān)保。后意達(dá)公司分別于2012年8月17日、9月4日向翁某某支付800000元和438078元，翁某某出具收條二張。因被告姚某某并未履行還款義務(wù)。意達(dá)公司于2012年9月24日訴來(lái)法院，要求被告姚某某、陳某、通融公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

二、執(zhí)行擔(dān)保人在執(zhí)行過(guò)程中的清償行為的認(rèn)定

意達(dá)公司認(rèn)為其基于為翁某某提供執(zhí)行擔(dān)保，因翁某某未履行還款義務(wù)，意達(dá)公司無(wú)奈下履行擔(dān)保責(zé)任，其承擔(dān)的系保證責(zé)任。而陳某認(rèn)為意達(dá)公司的行為應(yīng)屬于債務(wù)加入。債務(wù)加入和保證均是第三人為債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)提供另外保障，都屬于人保范疇，尤其表現(xiàn)在債務(wù)加入與連帶責(zé)任保證的比較上，兩者的外在表征和責(zé)任承擔(dān)更為相似。史尚寬先生甚至將債務(wù)加入行為歸納為隱蔽的保證行為。在司法實(shí)踐中，此相似性甚至造成了兩者認(rèn)定上的困難。最高法民二庭于2006年發(fā)布的《民商事審判若干疑難問(wèn)題》中指出：“認(rèn)定一個(gè)意思表示屬于債務(wù)加入還是屬于保證應(yīng)根據(jù)實(shí)務(wù)中案件情況的不同而進(jìn)行認(rèn)定。如果第三人在做出意思表示時(shí)表現(xiàn)出較為明顯的保證的意思，則可以認(rèn)定為保證；如果沒(méi)有，如果從該意思表示中未能體現(xiàn)出較為明顯的保證的意思表示，則可以從保護(hù)債權(quán)人的利益的立法目的出發(fā)將其認(rèn)定為債務(wù)加入?！睆倪@個(gè)意見(jiàn)中可以看出，司法實(shí)踐中，二者的區(qū)分主要在于當(dāng)事人的意思表示，債務(wù)加入有約定從約定，無(wú)約定或約定不明的，結(jié)合案件實(shí)際情況以及合同目的等情形來(lái)推定各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。

具體到本案中，保證與債務(wù)加入的區(qū)分應(yīng)屬明顯。理由如下：第一，保證要求當(dāng)事人有明確的意思表示，不能適用推定，從合同法的角度看，如無(wú)明確證據(jù)表明的情形，均無(wú)法認(rèn)定保證；而債務(wù)加入有時(shí)無(wú)需第三人有明確的意思表示，有些情形下可以結(jié)合案件當(dāng)時(shí)狀況來(lái)加以確定。本案中姚某某因拒不履行生效法律文書(shū)而被司法拘留，此時(shí)董某某及意達(dá)公司為了解除其拘留措施、暫緩執(zhí)行而向法院提出愿意為姚某某提供執(zhí)行擔(dān)保，在征得申請(qǐng)執(zhí)行人翁某某的同意后，法院提前解除了姚某某的拘留，并告知翁某某暫緩執(zhí)行的期限。為了延緩法院的判決執(zhí)行期，意達(dá)公司作為保證人向法院提供擔(dān)保，經(jīng)法院的審查確認(rèn)，法院作出暫緩執(zhí)行的決定。在整個(gè)過(guò)程中，意達(dá)公司及董某某均無(wú)加入到姚某某的在先債務(wù)中去、作為主債務(wù)人之一為自己的債務(wù)向翁某某進(jìn)行清償?shù)囊馑急硎?。根?jù)上述事實(shí)可知，意達(dá)公司為案涉?zhèn)鶆?wù)提供保證的意思表示明確。第二，保證責(zé)任的承擔(dān)必須在主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)后才會(huì)發(fā)生，而債務(wù)加入的期限卻不受原債務(wù)人的履行期限之約束。本案意達(dá)公司承擔(dān)的是從債務(wù)，依附于翁某某的主債務(wù)存在。在法院給予的暫緩執(zhí)行期限屆滿(mǎn)后，在翁某某并未履行還款義務(wù)的前提下，意達(dá)公司分兩期清償了全部債務(wù)。第三，根據(jù)學(xué)界的利益之界定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看。史尚寬先生認(rèn)為，“在實(shí)際上為保證契約抑為并存的債務(wù)加入，應(yīng)斟酌具體的情事，尤其契約之目的定之。當(dāng)事人之意思不明時(shí)，其偏為原債務(wù)人之利益而為承擔(dān)行為者，可認(rèn)為保證。承擔(dān)人有直接及實(shí)際之利益而為之者，可認(rèn)為并存的債務(wù)加入?！北景钢?，雖然陳某主張翁某某與意達(dá)公司有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但并未提供相應(yīng)證據(jù)表明翁某某與意達(dá)公司、董國(guó)明之間存在重大經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，并不能推斷出意達(dá)公司、董國(guó)明具有債務(wù)加入的意思表示。因此，本案中一、二審法院判定意達(dá)公司清償?shù)男袨閼?yīng)屬于其履行保證責(zé)任的行為的論斷正確。

三、執(zhí)行擔(dān)保行為與原保證行為能否構(gòu)成共同保證

通說(shuō)認(rèn)為，共同保證是指數(shù)人對(duì)同一債務(wù)的履行提供的保證。我們根據(jù)各保證人之間有無(wú)成立共同保證的意思，可以將之分為意定共同保證和法定共同保證。意定共同保證是指數(shù)個(gè)保證人共同簽訂保證合同或者數(shù)個(gè)保證人分別簽訂保證合同但自愿構(gòu)成共同保證；而法定共同保證是指數(shù)各保證人分別簽訂保證合同且無(wú)共同成立保證的意思聯(lián)系，而依法確認(rèn)其共同保證關(guān)系。

民事執(zhí)行擔(dān)保具有公權(quán)與私權(quán)行使的雙重屬性，與一般民事?lián)ｋm然在法律性質(zhì)上有所區(qū)別，但從法律后果上應(yīng)是一致的。在暫緩執(zhí)行期限屆滿(mǎn)后，若債務(wù)人最終未履行還款責(zé)任，則執(zhí)行擔(dān)保人與其他連帶責(zé)任保證人一樣，最終亦是以自己的財(cái)產(chǎn)履行其保證責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第十九條的規(guī)定，兩個(gè)以上保證人對(duì)同一債務(wù)同時(shí)或者分別提供保證時(shí)，各保證人與債權(quán)人沒(méi)有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。從上述規(guī)定可以看出，提供保證的時(shí)間先后，以及各保證人間是否有意思聯(lián)絡(luò)，并不影響共同保證的成立。具體到本案，保證人陳某、通融公司在其各自保證范圍內(nèi)與執(zhí)行擔(dān)保人意達(dá)公司、董某某與意達(dá)公司之間并未明確約定各自保證份額的，應(yīng)認(rèn)定為連帶共同保證。

四、共同保證人之間的責(zé)任分擔(dān)

共同保證一旦成立，即產(chǎn)生兩方面的法律關(guān)系：一是共同保證人之間的內(nèi)部法律關(guān)系；另一是共同保證人與債權(quán)人之間的外部法律關(guān)系。存在數(shù)個(gè)保證人的情形下，如其中某一位保證人履行了保證責(zé)任，主債務(wù)隨即消滅，并且意味著其他保證法律關(guān)系亦隨之消滅，其他保證人的保證責(zé)任也被免除。

隨之產(chǎn)生的問(wèn)題是，承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人的權(quán)利如何保護(hù)？保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，是否可以要求其他保證人來(lái)分擔(dān)其履行的保證債務(wù)？理論上爭(zhēng)議的焦點(diǎn)也就在于此。反對(duì)保證人之間具有內(nèi)部求償權(quán)的學(xué)者認(rèn)為，各個(gè)保證人之間并無(wú)共同保證的意思表示，承認(rèn)保證人之間的內(nèi)部求償關(guān)系欠缺法理基礎(chǔ)；各自獨(dú)立的保證人的初衷就在于承擔(dān)保證責(zé)任，彼此之間并無(wú)連帶負(fù)責(zé)及向其他保證人求償?shù)囊馑?，硬性地令保證人實(shí)際承擔(dān)保證責(zé)任后再向其他保證人追償，有違意思自治的原則。對(duì)此，筆者認(rèn)為，雖然各保證人之間無(wú)共同保證的意思表示，從表面上看，各方確實(shí)不存在任何聯(lián)系，但各方均為實(shí)現(xiàn)“為同一債務(wù)提供保證”的終極目標(biāo)，實(shí)際上已經(jīng)使得各方之間存在實(shí)際聯(lián)系，而且因?yàn)橛袛?shù)人為同一債務(wù)提供保證時(shí)，能夠分散單個(gè)保證人所承擔(dān)的保證責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，每一位保證人最終所承擔(dān)的保證責(zé)任均小于其在提供保證時(shí)所需承擔(dān)的保證責(zé)任，因此在保證人得知還有其他保證人時(shí)，承認(rèn)保證人內(nèi)部求償關(guān)系其實(shí)是符合每一位保證人的真實(shí)意思表示。

本案中，意達(dá)公司在債務(wù)人未履行的情況下，分二期向債權(quán)人履行了全部債務(wù)，從而導(dǎo)致主債務(wù)消滅，并且意達(dá)公司在履行過(guò)程中并無(wú)過(guò)錯(cuò)。因此，在意達(dá)公司履行保證責(zé)任后，享有向主債務(wù)人翁某某、保證人陳某、董某某、通融公司求償?shù)臋?quán)利。故一、二審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第20條第2款：“連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑筛鬟B帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒(méi)有約定的，平均分擔(dān)”的規(guī)定，判定陳某、通融公司在其保證責(zé)任范圍內(nèi)平均分擔(dān)保證責(zé)任的論斷正確。