王繼旺

長春財經(jīng)學(xué)院法學(xué)院，吉林 長春 130000

民法總則草案中，第143條應(yīng)進行修改，第144條與第147條應(yīng)進行刪除，第79條應(yīng)增加共同委托的內(nèi)容，確保體例結(jié)構(gòu)更加嚴謹、科學(xué)，內(nèi)容更加詳盡、合理。

一、民法總則草案修改條文

在民法總則草案中，第143條包括三款規(guī)定，一是代理主要包括法定代理與委托代理，二是根據(jù)被代理人委托，委托代理人代理權(quán)進行行使，根據(jù)法律規(guī)定，法定代理人對代理權(quán)進行行使，三是本章未規(guī)定的法定代理適用于本規(guī)定與其他法律規(guī)定。以上規(guī)定存在這樣的問題，第一、二款口徑不相符，前者對代理種類進行規(guī)定，后者對代理根據(jù)進行規(guī)定，在立法中，此種處理方式十分少見，可以說和正常邏輯不符，應(yīng)進行適當修改，比如，按照代理人或是其法定代理人委托者當做委托代理人。

二、民法總則草案刪除條文

在民法總則草案中，第144條規(guī)定了代理人的責任，主要有兩款，第一款是代理人未對代理的職責進行履行時導(dǎo)致被代理人受到損害，須對民事責任進行承擔，第二款是代理人傳統(tǒng)第三人惡意對代理人的合法權(quán)益造成損害，那么第三人與代理人應(yīng)對連帶責任進行承擔。其中第一款對被代理人和代理人的關(guān)系進行了規(guī)定，被代理人委托了代理人，代理人就應(yīng)該負責，在合同里這是一種委托義務(wù)，如果沒有對這個義務(wù)進行履行，被代理人就會受到一定的損失，這樣是違約的行為，需要對違約責任進行承擔。從這種意義上來說，這一款在國內(nèi)合同法里的第406條已經(jīng)明確規(guī)定過，以后民法典的合同法編里也一定會有這樣的規(guī)定。在帶過去的立法背景下這條內(nèi)容具有一定的合理性與恰當性，不過今天這項內(nèi)容在民法總則里沒有必要，即使進行保留也只是重復(fù)的規(guī)定，因此應(yīng)刪除第一款。而第二款規(guī)定了代理人串通第三人的惡意行為責任，不屬于受委托人和委托人間純粹的關(guān)系，可以在總則里保留，不過這種串通行為和雙方代理、自己代理相同都是禁止濫用代理權(quán)的范圍，整體看來，和第148條類似，也就是說，第144條可整體進行刪除。

在民法總則草案中，第147條規(guī)定代理人知曉或應(yīng)當知曉所授權(quán)代理的事件為違法行為依然代理，或被代理人知曉或應(yīng)當知曉代理人代理的行為是違法行為沒有表示反對時，代理人和被代理人都對連帶責任進行承擔。此條的邏輯為，代理的事件是違法的，被代理人和代理人都存在過錯，就應(yīng)該對連帶責任進行承擔，不過有過錯和有責任的法理用在這里將有大量問題出現(xiàn)。首先，代理權(quán)限中代理人進行的法律行為出現(xiàn)后果是被害人進行承擔，這是本質(zhì)上的代理特點。代理人對被代理人進行授權(quán)的事件屬于違法行為，也就是說由于內(nèi)容違法，法律行為是無效的，這個無效法律后果和有效行為法律后果都是被代理人進行承擔，這樣才能滿足代理制度。如果有效的法律行為后果是代理人承擔，無效的法律行為后果是被代理人和代理人對連帶責任進行承擔，那么法律將不具有形式正義。若此違法行為會受行政處罰或刑事處罰，代理人也難脫干系，這是由此該法律后果和代理的關(guān)系沒有關(guān)聯(lián)。其次，被代理人沒有對代理人授權(quán)卻用被代理人的名義進行法律行為是無權(quán)代理，不會對被代理人具備法律的效力。在沒有經(jīng)過授權(quán)的情況下，代理人實施違法行為或合法行為也應(yīng)該這樣，不然法律將不具有形式正義。因此，第147條應(yīng)進行刪除，如果出現(xiàn)這類情形，可按照代理關(guān)系一般法理進行處理。

三、民法總則草案增加條文

在民法總則草案中，第79條中的第二款規(guī)定了共同委托問題，被代理人是多個人的時候，其中一個人或是多個人如果沒有在其他的被代理人同意下對代理關(guān)系進行解除而帶來相應(yīng)損害時，那么提出對代理關(guān)系進行接觸的被代理人進行承擔。該規(guī)定總結(jié)了審判的實踐經(jīng)驗與社會生活的具體實踐，不但具有價值判斷性、還具有事實判斷性。本文認為，應(yīng)將共同委托增加于共同代理后面，將完善和修改司法解釋當作基礎(chǔ)對條文進行設(shè)計，比如，當被代理人超過兩人時，在沒有受到其他的被代理人允許情況下對代理關(guān)系進行解除，不會有實際效果，代理人依然有進行法律行為的責任與義務(wù)。

四、結(jié)語

總而言之，對民法總則代理立法進行研究具有十分重要的意義。與過去的民法通則有關(guān)建議稿相比，民法通則草案得到了十分重要的成果，對于很多問題都進行了完善性與創(chuàng)新性的規(guī)定，因此我們應(yīng)對其取得的成果進行充分的肯定，并不斷健全和完善代理一章形式、內(nèi)容、體例編排等方面，從而不斷增加其合理性。