張紫宸

延邊大學(xué)法學(xué)院，吉林 延邊 133000

一、銷售假藥罪所保護(hù)的法益

“陸勇案”的處理結(jié)果符合了民眾的樸素價(jià)值觀，但是以海外代購的形式構(gòu)成本罪在司法實(shí)踐中不斷出現(xiàn)。最關(guān)鍵的一點(diǎn)在于自從取消了“足以危害人體健康”的入罪條件后對《刑法》第141條規(guī)定之生產(chǎn)、銷售假藥罪對的爭議?！缎谭ā返?41條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥的，成立本罪。

(一)銷售假藥罪保護(hù)的內(nèi)容

《刑法修正案(八)》將本罪從具體危險(xiǎn)犯改為抽象危險(xiǎn)犯，即只要實(shí)施了，就構(gòu)成犯罪，不再要求產(chǎn)生足以嚴(yán)重危害人體健康的危險(xiǎn)。行為人實(shí)施本罪主要是故意犯罪。銷售假藥，如果系出于過失，則不構(gòu)成犯罪。銷售假藥罪，侵犯了國家對藥品的監(jiān)管制度，也侵犯了民眾的生命健康。但是，對于海外代購藥品是否會(huì)構(gòu)成銷售假藥罪確實(shí)值得深思。

(二)我國關(guān)于假藥的界定

我國《藥品管理法》第48條規(guī)定作了明確的規(guī)定，有下列情形之一的藥品，按假藥論處：“(二)依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢查而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的。”由此規(guī)定可以看出我國不僅在刑事立法上確立了本罪的抽象危險(xiǎn)，更確立了判斷假藥的標(biāo)準(zhǔn)。而陸勇為其病友代購的印度仿制抗癌藥屬于此種范圍內(nèi)，此印度抗癌藥在我國應(yīng)被認(rèn)定為假藥。

二、銷售假藥罪的“銷售”行為

(一)價(jià)格差異的認(rèn)定

在“代購”中，如果買入和賣出之間存在著價(jià)格順差，則此行為就是銷售行為。價(jià)格差異認(rèn)定是否屬于銷售行為的關(guān)鍵，類似的判決是江蘇省射陽縣人民法院審理的“杜某等生產(chǎn)、銷售假藥”案。在該案中，共同犯罪人徐某某等在代購印度仿制藥“易瑞沙”過程中每瓶藥品的價(jià)格大約提了三四千元(原價(jià)在2000元左右)。本案最終認(rèn)定杜某、徐某某及其所在單位構(gòu)成銷售假藥罪。該案與陸勇案其中的一個(gè)區(qū)別在于，該科室及醫(yī)生提高了藥品的價(jià)格，從中賺取利潤(差價(jià))。因此筆者認(rèn)為，在“易瑞沙”案中，醫(yī)生在客觀上可以評價(jià)為銷售行為，但是“陸勇案”中陸勇并沒有從中賺取利潤，不可評價(jià)為銷售行為。

(二)沅江檢察院的認(rèn)定

在“陸勇案”中沅江檢察院最后作出不起訴決定，作出該解釋的沅江檢方的釋法說理為：“陸勇為病友購買藥品提供的幫助是無償?shù)摹€利用懂英語的特長，為病友…翻譯…既沒有加價(jià)行為，也沒有收取代理費(fèi)、中介費(fèi)等任何費(fèi)用。陸勇幫助所購買藥品的均是白血病患者，沒有任何為營利而從事銷售或者中介等經(jīng)營藥品的人員。買貨的結(jié)果為賣方的銷售提供了幫助，如果因此而把買方視為共同賣方，那就從根本上混淆了買與賣的關(guān)系。”

(三)獲利的具體表現(xiàn)

我們假設(shè)在陸勇案中，陸勇在交易過程中雖充當(dāng)為買方，但如果在交易過程中從賣方獲取了一些好處(比如陸勇本人的藥費(fèi)予以免除)。此時(shí)，便是在變相的獲取了利潤，可以評價(jià)為銷售行為。因此筆者認(rèn)為若是在交易過程中獲利，即自身的藥費(fèi)予以免除。這無疑是在變相的收取代理費(fèi)，在整個(gè)行為中，行為人獲得了利潤，已經(jīng)屬于銷售行為。

(四)對“陸勇案”的犯罪構(gòu)成評價(jià)

在刑法領(lǐng)域中，陸勇替病友代購抗癌藥中，根據(jù)客觀(違法)、主觀(有責(zé))的二階層理論，在客觀上陸勇代購的行為因未獲取利潤，而不屬于刑法中的銷售行為。在主觀上，銷售假藥罪屬故意犯罪，可陸勇并沒有銷售假藥罪的主觀故意。因此，陸勇無罪。

三、對擅自銷售未經(jīng)批準(zhǔn)的外國藥品的監(jiān)管機(jī)制

藥品監(jiān)管機(jī)制需要向網(wǎng)絡(luò)進(jìn)軍?，F(xiàn)如今，我國存在對網(wǎng)絡(luò)銷售藥品、海外代購藥品執(zhí)法打擊力度不夠、監(jiān)管機(jī)制不到位等一系列的問題，因而在網(wǎng)絡(luò)上擅自銷售未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口藥品的行為屢見不鮮，給了不法分子以可乘之機(jī)。因此應(yīng)當(dāng)建立健全藥品網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管機(jī)制，加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督。

完善對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)的監(jiān)管機(jī)制。作為網(wǎng)絡(luò)銷售進(jìn)口藥品的平臺(tái)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)的提供者應(yīng)當(dāng)對其交易的細(xì)則負(fù)有監(jiān)管職責(zé)。加大力度對“微博”、“微商”等網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者的監(jiān)督，將其上升到法律層面進(jìn)行進(jìn)一步的監(jiān)督和整治。

四、結(jié)論

通過本文的分析，可以得出的結(jié)論有：第一，在對本罪進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定和價(jià)值評價(jià)時(shí)，應(yīng)充分考慮客觀和主觀的犯罪構(gòu)成。第二，司法實(shí)踐中著重于客觀上進(jìn)行充分的文理解釋和目的解釋，其中如何解釋“銷售”是評價(jià)本罪的重點(diǎn)。第三，本罪屬于是抽象危險(xiǎn)犯，因此更需要法律進(jìn)一步的規(guī)制，加大監(jiān)管力度和處罰力度。