何冰洋

貴州師范大學(xué)，貴州 貴陽(yáng) 550025

刑法的主觀、客觀主義爭(zhēng)論一直是法律界的一個(gè)熱點(diǎn)話題。在我國(guó)，由于法學(xué)界近年一直提倡刑法的客觀主義，因此很多時(shí)候主觀主義的思想被批評(píng)得一無(wú)是處，可以說(shuō)在這一場(chǎng)主客觀的爭(zhēng)論過(guò)程中，主觀主義的思想并不有任何優(yōu)勢(shì)。主觀主義的思想，顧名思義就是看重行為人的主觀思想，但是這并不等于只看重思想，拋棄其他的客觀條件而直接對(duì)犯罪嫌疑人定罪處罰。主觀主義也絕對(duì)不等于單純的評(píng)價(jià)行為人的主觀意識(shí)脫離客觀存在。同樣，客觀主義也不是極端地去思考行為人的客觀行為，而不評(píng)價(jià)行為人的主觀惡性。相較于刑法的客觀主義而言，在某些具體的罪名當(dāng)中，主觀主義刑法思維反而一些優(yōu)越和可取之處。它的理論價(jià)值不應(yīng)在學(xué)術(shù)爭(zhēng)論中被完全摒棄。學(xué)界很多人認(rèn)為，如果過(guò)于強(qiáng)調(diào)刑法主觀主義有可能嚴(yán)重威脅法治發(fā)展，而重用客觀主義能達(dá)到未來(lái)現(xiàn)代刑法的發(fā)展方向。那么，主客觀主義到底有哪些爭(zhēng)議，主觀主義又是否還有價(jià)值上的可取之處呢？

爭(zhēng)議一：罪刑法定原則是否與主觀主義存在矛盾，換句話說(shuō)，主觀主義是否會(huì)導(dǎo)致罪刑法定原則在客觀上無(wú)法順利實(shí)現(xiàn)。作為刑法三大基本原則，罪刑法定原則可以說(shuō)是刑法的基礎(chǔ)，然而爭(zhēng)議者認(rèn)為，有主觀主義思想的刑法會(huì)認(rèn)為罪刑法定原則會(huì)妨礙對(duì)犯罪分子的追究，進(jìn)而阻礙社會(huì)防衛(wèi)功能。該論斷是針對(duì)新派的主觀主義思想而言的，這種論斷的邏輯在于：從對(duì)犯罪關(guān)注的角度來(lái)看，主觀主義相較于其他思維有可能對(duì)某些領(lǐng)域給予特別的關(guān)注，比如：人身危險(xiǎn)性。甚至有人認(rèn)為，只要犯罪分子的危險(xiǎn)性通過(guò)作為的方式用身體、肢體動(dòng)作表達(dá)出來(lái)的那一刻，就嚴(yán)重危害社會(huì)應(yīng)該定罪并處罰。這一派人的觀點(diǎn)進(jìn)一步來(lái)看就是不管犯罪分子的“動(dòng)作”是否合乎刑法的規(guī)定，都不予考慮。然而。這有可能導(dǎo)致公民難以預(yù)測(cè)自己的行為性質(zhì)，而且現(xiàn)實(shí)上導(dǎo)致限制公民行為。

爭(zhēng)議二：要從法律與道德的關(guān)系進(jìn)一步分析。很多人認(rèn)為如果堅(jiān)持刑法的主觀主義容易陷入無(wú)法將法律與道德相區(qū)分的泥沼中無(wú)法自拔。會(huì)讓法律裁判者僅以罪犯的主觀惡意來(lái)作為定案甚至處罰的重要依據(jù)，他們認(rèn)為，主觀主義過(guò)于強(qiáng)調(diào)行為人的主觀意志、主觀惡性、主觀動(dòng)機(jī)，從而忽略了本應(yīng)更為在意的法益侵害。

爭(zhēng)議三：認(rèn)為刑法主觀主義與歷史文化有聯(lián)系，是中國(guó)古代歷史重刑主義思想的延續(xù)，不利于法治現(xiàn)代化的發(fā)展。對(duì)行為人主觀思想的把握是一項(xiàng)很困難的事情，而且這會(huì)沖淡行為人客觀行為定型的意義。幾千年的儒家法律文化傳統(tǒng)，主觀主義刑法思維已不符合時(shí)代發(fā)展的進(jìn)程。

針對(duì)以上的爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為不無(wú)道理，但是因此而全盤否定刑法主觀主義未免也有失偏頗，因此筆者提出以下三個(gè)觀點(diǎn)：

第一，所謂緩和甚至取消罪刑法定原則并非刑法主觀主義本身的邏輯使然，主觀主義同樣重視刑法的預(yù)防功能，而預(yù)防的實(shí)現(xiàn)就需要規(guī)則的事先公開。

第二，強(qiáng)調(diào)主觀主義，并不是要天馬行空脫離具體法益而言，更不可能是直接對(duì)犯罪分子的危險(xiǎn)性格進(jìn)行評(píng)價(jià)。我們強(qiáng)調(diào)的主觀主義它只關(guān)注那些有可能導(dǎo)致法益侵害行為發(fā)生的危險(xiǎn)性格，反之，則屬于道德譴責(zé)范疇，無(wú)涉刑法。

第三，擯棄罪刑法定原則空談主義是萬(wàn)不可取的：一來(lái)法無(wú)安定，二來(lái)國(guó)民不安，最后的結(jié)果只能是社會(huì)秩序動(dòng)蕩，這是主觀主義亦所認(rèn)同的基本前提?；貞?yīng)二主觀主義重視主觀惡性不假，但絕非意圖行道德評(píng)價(jià)之事，僅僅是對(duì)行為人實(shí)施某種法益侵害行為傾向的評(píng)估而已。如果因?yàn)橛腥思俳柚饔^主義之名而行違法犯罪之事便完全苛責(zé)于主觀主義本身，甚至主張全盤否定，這無(wú)疑是有失妥當(dāng)?shù)摹；貞?yīng)三許多人誤以為主觀主義純粹探尋內(nèi)心意思，完全排除客觀行為。這一說(shuō)法既有違主觀主義真諦，又與常理不合。事實(shí)上，主觀主義者堅(jiān)持必須以客觀的行為作為推測(cè)內(nèi)心的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。

當(dāng)然，筆者在此為刑法主觀主義爭(zhēng)辯，并不意在學(xué)派之爭(zhēng)中插邊站隊(duì)，而是想要解除對(duì)刑法主觀主義的誤讀，它并不是嚴(yán)重威脅法治與自由的洪水猛獸，也絕不是有待肅清的過(guò)時(shí)思想，我們不應(yīng)當(dāng)抹殺刑法主觀主義存在的合理性，正如馬克昌教授所說(shuō)的：“其有不少值得肯定的見解”。正是因?yàn)橛辛酥饔^主義，我們才開始對(duì)犯罪的原因進(jìn)行深入的思考，我們開始立足社會(huì)考察犯罪現(xiàn)象推動(dòng)犯罪學(xué)的發(fā)展；我們把機(jī)械的行為理解轉(zhuǎn)換為對(duì)人主觀惡性差異的研究；我們把懲罰犯罪和對(duì)犯罪者的回歸社會(huì)都看得重要，從根源上遏制犯罪。筆者這篇文章并不是要為刑法主觀主義來(lái)辯護(hù)，只是認(rèn)為在紛繁復(fù)雜的學(xué)說(shuō)中，刑法主觀主義有它的可取之處、存在道理。未來(lái)我們應(yīng)該以更加寬廣的胸懷接納刑法主觀主義，在批判中取其精華。