張海波

摘要：李斯特是德國刑法學家，其關(guān)于刑罰量刑的根據(jù)，強調(diào)行為者主義，又稱為主觀主義，認為應被處罰的不是行為而是行為人。長期以來，刑法學界關(guān)于刑罰的依據(jù)是客觀行為還是主觀惡性存在分歧。本文認為，主觀惡性在量刑中有重要的作用，但不能作為處罰的依據(jù)。

關(guān)鍵詞：行為；主觀主義；刑罰；刑事責任

一、問題的提出

若某國有法律規(guī)定，偷竊他人財物1000元者，處10天拘役并罰款。甲平時游手好閑，好吃懶做，偷竊鄰居1000元；乙因為家人得病并無錢支付藥費進行醫(yī)治，而偷竊鄰居1000元；丙歡喜讀書，可是家境清貧無法購買，便去經(jīng)常去書店偷書，沒過多日便偷盜價值1000元的書。怎樣處理？按照此國的法律規(guī)定，三人都要判處同樣的監(jiān)禁和罰款。刑事責任是以犯罪人的外部行為及其實害為基礎，換言之，犯罪行為構(gòu)成、可罰性及其受刑罰的依據(jù)是客觀行為及其實害。若僅以行為人的客觀行為作為處罰的根據(jù)，公平和正義暫且不說，至少在這個社會是沒有人情，法律只是一部統(tǒng)治的機器，立法者是一個冷酷的機器制造者。由此就引起我們的思考：法律對于這種有同樣客觀情況而不考慮主觀惡意的案例進行同樣對待是否公平？是否符合刑法的正義性、安定性和合目的性？正義是制定法的基本價值，是立法者的目標；與真善美一樣，正義是絕對價值，以其自身為基礎，而不是派生于更高的價值。[1]

二、 李斯特的刑罰觀點及與舊派之分歧

李斯特認為：“應被處罰的不是行為而是行為人”。其關(guān)于刑罰量刑的根據(jù)，強調(diào)行為者主義，又稱主觀主義。行為者主義認為：行為人的行為是人格和性格的征表，不只是行為人意識的客觀化、外部化、實現(xiàn)化。換言之，能被法律規(guī)制的是行為人的性格和人格，這便是主觀主義的刑罰依據(jù)。當然他不是純粹的主觀主義者，還帶有許多客觀主義的成分。李斯特還提出過，我們刑法立法存在一個根本的錯誤：“在立法的過程，立法者不僅沒有考慮人民的法律意識，而且由此造成法律在規(guī)制犯罪時，總是無用的。其原因就是立法者高估行為人的結(jié)果和沒有顧及行為人的主觀內(nèi)心思想?！痹谝?guī)定刑罰的種類和范圍時，在法律和判決中，有必要將重點更多地放在行為的內(nèi)心思想上，而不是行為的外在結(jié)果上。[2]刑法經(jīng)過漫長時間的發(fā)展，開始探討刑罰的正當化根據(jù)，并闡釋刑罰的目，即一般預防和特殊預防。李斯特關(guān)于刑罰目的中的特殊預防是預防犯罪人重新犯罪，而要達到這一目的，就要求消除犯罪人的主觀惡性，使其改惡從善、重新做人，這就反過來決定了必須重視犯罪人的主觀惡性。[3]

分歧點：舊派科刑的標準是客觀的犯罪，即以現(xiàn)實所犯罪行的大小特別是結(jié)果或被害的程度為標準量刑。舊派注重處罰行為，例如盜竊罪只處罰盜竊。從嚴格意義上講，與舊學派的區(qū)別在于，舊派認為：行為人的犯罪行為是與行為人沒有任何關(guān)系的，是全然分離的。

三、李斯特刑罰思想之我見

如上所述，李斯特的刑罰思想的行為者主義是表明犯罪行為人的人身性格的范疇，是犯罪人具有某種犯罪的性格、人格的征表性。意大利新派學者加羅法洛認為：上述危險狀態(tài)是犯罪行為人不穩(wěn)定的發(fā)生，但是其內(nèi)心早就存在的犯罪行為傾向，并在《危險狀態(tài)的標準》一書中做了詳細的闡釋。龍勃羅梭則認為：這種具有犯罪傾向性的行為的行為人是天生犯罪人，并且從生物構(gòu)成的角度來進行解釋犯罪行為人的人身基本特征，其同時還贊成上述具有犯罪特征的人雖然沒有實施侵犯社會的危害行為，但只要他們由于遺傳或其他方面的原因，就已經(jīng)具有某種犯罪行為的傾向；菲利也是贊成龍勃羅梭的天生犯罪人觀點來闡述其對犯罪傾向的理解。

本文認為：李斯特認為，刑罰以犯罪人的危險性格或人格為處罰依據(jù)。那根據(jù)該觀點，可以得出，對于那些還沒有實施犯罪行為但其人格或性格具有社會危險的人，也應當被加以刑罰。但由于現(xiàn)代社會科學的知識水平和能力不能在行為人犯罪前識別犯罪行為人的危險性格或人格，故只有當犯罪行為人的危險性格、人格表現(xiàn)為危害社會的犯罪行為，才能加以刑罰處罰（犯罪征表說）。但是，值得慶幸的是，李斯特并沒有因為其犯罪征表的觀點而不贊成罪刑法定原則。與此相反，他反而認為，不是所有的行為具有征表行為人的危險人格、性格，并且只有當刑法對某種征表的危險人格有明確的規(guī)制時，該行為才是犯罪。換言之，只有在行為人實施了客觀的危害行為之后，再對其主觀惡性進行考察。

四、主觀惡性刑事責任的根據(jù)

事前事后行為反映的主觀惡性及其刑事責任。在“結(jié)果責任”逝世的新的責任時代，司法機關(guān)現(xiàn)如今不能只因為犯罪行為人實施了能產(chǎn)生危害結(jié)果的行為，就對其用刑法加以處罰。對犯罪行為人加以刑罰處罰的一個重要前提是，犯罪行為人在其主客觀上都具有違背法律且缺乏遵守的忠誠度。對于已經(jīng)成立的犯罪的行為人，是否對其加以刑罰處罰、以何種刑罰處罰以及如何進行執(zhí)行刑罰，在某種程度上決定于行為人的主觀惡性。換言之，如果犯罪行為人實施了符合刑法犯罪構(gòu)成要件的行為，表現(xiàn)出其對法的主觀惡性的態(tài)度，那么，該種行為就有可能影響刑罰量刑的裁定。同理，犯罪行為人實施了符合犯罪構(gòu)成要件的行為后，如果犯罪行為人通過事后查明其行為沒有違法的惡劣態(tài)度，那刑事責任的量刑就應該需要考慮這一因素。[4]

一個夸張但不荒謬的觀點是： 犯罪行為人在事前、事后的補救行為能減輕其違法的惡劣態(tài)度，那么該事前、事后補救行為對刑罰裁量的大小具有積極作用。馮軍教授對刑事責任的探討具有深刻的思想。他認為，犯罪行為人某些具有特定意義的事前或者事后補救行為都很有可能對規(guī)制犯罪和量刑刑罰具有一些影響，并舉了一個案例： 一個人舍身救出了火災中快要被燒死的婦女后又奸淫了她，因為這種事前的救人行為存在，該人事后的奸淫行為很可能不構(gòu)成犯罪； 一個人奸淫了婦女之后又舍身阻止了她被仇人殺害，因為這種事后的搶救行為，該人的奸淫行為也很可能不構(gòu)成犯罪。因此，事前、事后行為對刑事責任的產(chǎn)生以及大小都具有重要意義。[5]上述的案例表明馮教授的觀點，刑事責任的量刑根據(jù)不應該僅僅是局限于犯罪行為人實施了符合刑法構(gòu)成要件的犯罪行為，而根據(jù)該觀點所衍生出來的結(jié)論是，對行為人的刑罰量刑已經(jīng)開始參考犯罪不違法行為的事前、事后的行為。但，本文認為：如果刑罰量刑任意擴大到犯罪行為事前的行為，那么，有點略顯魯莽，有點增加刑罰規(guī)制范圍。

但是，值得我們注意的是，當行為人實施某些行為被看作是積極的，但在現(xiàn)實中是沒有端正其違法的惡劣態(tài)度，那么其需要承擔刑事責任依舊不能得到受害者原諒和司法的減輕處罰。特別是，單純的法益賠償這與行為人惡劣的違法態(tài)度無關(guān)時，犯罪行為人的刑事責任得到減緩也就沒有原因了。例如，犯罪人甲殺害了仇人B的妻子，并賠償受害人三百萬人民幣，并因此使自己不被司法判處死刑的刑罰，其目的在于可以刑滿出獄后再找機會殺掉仇人。上述的這種情況，犯罪行為人的賠償三百萬元的行為，沒有減輕其違反刑法的惡劣態(tài)度，也與其承擔刑事責任的嚴重性因素無關(guān)。因此，該案例中的補救行為可以闡釋行為人主觀惡性的內(nèi)容：即違法的惡劣態(tài)度是可以影響刑事責任的大小。另外，刑事責任的量刑依據(jù)需要參考犯罪行為人的主觀惡性。（作者單位：湘潭大學法學院）

參考文獻：

[1]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].中國人民大學出版社.2014.第1頁。

[2]徐久生.《馮·李斯特的“馬堡計劃”簡介》[J].犯罪與改造研究.1999.第八期.第十七頁.

[3]張明楷.刑法的基本立場[M].中國法制出版社.2003.第63頁.

[4]李濤.主觀惡性——刑事責任唯一的根據(jù)[J].山西高等警官?？茖W校學報.2012.第20頁.第一期

[5]馮軍.比較刑法研究[M].中國人民大學出版社.2007.第26頁.公平、