鄭永成 薛可懿

寧波大學(xué)法學(xué)院，浙江 寧波 315211

考生代替考試作弊行為隨處可見且屢禁不止，因此刑法修正案(九)將代替考試行為寫入刑法，無(wú)疑會(huì)深深打擊代替考試行為，是中國(guó)刑法規(guī)制代替考試行為的“第一次吃螃蟹”。“替考入刑”不僅有利于依法規(guī)范國(guó)家考試的秩序，同時(shí)還可以為維護(hù)廣大考生的合法權(quán)益提供有力的法律保障。然而替考入刑一直備受爭(zhēng)議，一種觀點(diǎn)認(rèn)為刑法規(guī)制考試作弊有利于建設(shè)誠(chéng)信社會(huì)，另一種觀點(diǎn)則表示為替考入刑太過(guò)嚴(yán)厲應(yīng)予以其他法律法規(guī)規(guī)制。本文擬通過(guò)對(duì)替考入刑中國(guó)家考試的范圍、代替考試行為的認(rèn)定進(jìn)行分析，為我國(guó)完善替考入刑提供更多思路，以此助益我國(guó)考試的公平公正，維護(hù)考試權(quán)威。

一、國(guó)家考試范圍的認(rèn)定分析

從古至今，我國(guó)一直是考試大國(guó)，各種考試數(shù)不勝數(shù)、花樣繁多。現(xiàn)今的考試在理論上可以劃分為以下六種類型：高等教育考試、資格考試、水平等級(jí)考試、公務(wù)員考試、教育機(jī)構(gòu)自行組織的考試、其他類型的考試。[1]這六種類型的考試，根據(jù)組織主體的不同，大體可以劃分為兩大種：一種是國(guó)家級(jí)考試，另一種是非國(guó)家級(jí)考試。然而，筆者認(rèn)為如此分類過(guò)于籠統(tǒng)，是否所有在國(guó)家級(jí)考試中的替考行為都定性為犯罪呢？[2]筆者認(rèn)為，英語(yǔ)等級(jí)考試(即四六級(jí)考試)、計(jì)算機(jī)等級(jí)考試這種水平等級(jí)考試等雖然也具有一定涉及面和影響力，但因其考試秩序的重要性不能與前述重大考試的秩序相提并論，也尚未達(dá)到必須以刑法介入保護(hù)的程度，從刑法輕刑化和刑事司法資源的成本效益角度而言，沒(méi)有必要作為代替考試罪的保護(hù)法益。

其次，何為“法律規(guī)定”？理論上，“法律”一般有廣義和狹義兩種解釋，廣義的法律泛指所有國(guó)家制定認(rèn)可具有國(guó)家強(qiáng)制力的行為規(guī)范，而狹義的法律僅指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件。而筆者認(rèn)為此處“法律規(guī)定”的“國(guó)家考試”中的“法律”是指狹義上的法律，即此項(xiàng)國(guó)家考試的設(shè)立權(quán)來(lái)源于法律。

那么將刑法所保護(hù)的國(guó)家考試的范圍限定在“法律規(guī)定”內(nèi)，是否合理呢？我們知道將國(guó)家考試的范圍限定在“法律規(guī)定”內(nèi)毫無(wú)疑問(wèn)將使絕大多數(shù)的國(guó)家考試無(wú)法受刑法保護(hù)，那么保持這一限定是否還有其必要性？筆者認(rèn)為答案是肯定的。一是因?yàn)閲?guó)家考試所涉種類太多，數(shù)量龐雜，一旦全部納入刑法保護(hù)，反而不利于刑法作用的發(fā)揮；二是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的一些國(guó)家考試，其本身存在的合法性就有問(wèn)題，如果要追究這類考試中代替考試人員的責(zé)任，不符合刑法的原則。終上所述，當(dāng)前我國(guó)的國(guó)家考試種類繁雜，數(shù)量較多，因此結(jié)合我國(guó)目前考試的實(shí)際情況來(lái)看，不應(yīng)該用刑法來(lái)規(guī)制所有的國(guó)家級(jí)考試。

二、代替考試行為的認(rèn)定分析

代替考試，按照《刑法修正案(九)》結(jié)合語(yǔ)義來(lái)理解，指的是代替他人或讓他人代替自己考試，使得真實(shí)考生與實(shí)際參加考試的考生不一樣，致使真實(shí)考生的成績(jī)不能有所體現(xiàn)。換句話說(shuō)，只要實(shí)際做完答卷的人與答卷上考生姓名處所體現(xiàn)的人不一樣，并以此取得不相符合的成績(jī)，破壞考場(chǎng)秩序，危害考試誠(chéng)信、公平正義即為代替考試行為。按照《刑法修正案(九)》中的規(guī)定，替考行為方式分為兩種：一是代替他人參加考試，二是讓他人代替自己參加考試。其中讓他人代替自己參加考試就是人們?nèi)粘Ｉ钪薪?jīng)常提到的找“槍手”，這兩種替考行為都是比較典型的。此外，考生雙方互相在試卷上寫對(duì)方的名字致使自己的成績(jī)不真實(shí)，讓對(duì)方以自己的名義完成試卷，從而破壞考場(chǎng)誠(chéng)信秩序的行為也是一種代替考試行為。監(jiān)考老師雖然不參加考試，但通過(guò)做完答卷并在試卷上寫上考生的名字本質(zhì)上也是替考行為的體現(xiàn)，其危害性與代替他人或讓他人代替自己考試相當(dāng)，都是刑法上的代替考試行為。

其次，代替考試行為具有雙方通謀的共同行為特點(diǎn)，如果構(gòu)成犯罪，就是必要共同犯罪中的對(duì)向犯，即以存在二人以上相互對(duì)向的行為為要件的犯罪，如重婚罪中的重婚者與相婚者。如果構(gòu)成犯罪，首先是替考者和被替考者都將入罪，同時(shí)還可能牽涉其他的相關(guān)人員。例如某位巡考老師在考場(chǎng)上發(fā)現(xiàn)有“槍手”進(jìn)行考試，但發(fā)現(xiàn)該“槍手”竟是自己的好友或者親戚家的孩子，因此對(duì)此代替考試行為置若罔聞，完全不顧自己的職責(zé)，悠閑地放任其完成考試。筆者認(rèn)為此案件中該巡考老師和代替考試需求者、代替考試人員構(gòu)成共同犯罪，其中該巡考老師應(yīng)屬于代替考試罪的從犯或幫助犯。

三、嚴(yán)格限制替考入刑的適用

首先，對(duì)于代替考試行為來(lái)說(shuō)，應(yīng)該源頭布防、依法治考、事后嚴(yán)懲三管齊下[3]。但是，對(duì)于刑法對(duì)代替

考試行為的規(guī)制，筆者認(rèn)為應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格限制。

在執(zhí)法上，強(qiáng)調(diào)“具體問(wèn)題規(guī)范分析”，即強(qiáng)調(diào)個(gè)別調(diào)整下的普遍正義，調(diào)整但不失規(guī)范，情理但不失法理。在用法上，以刑法規(guī)制代替考試行為僅僅只是最后的終極手段，而不能一上來(lái)就對(duì)行為人采取刑罰，必須嚴(yán)格限制刑法的適用，正確區(qū)分代替考試行為的種類，考試范圍，社會(huì)危害性，能夠警告教育感化的就不動(dòng)用行政手段，能夠以行政手段就解決問(wèn)題的就不輕易動(dòng)用刑罰。并且《刑法修正案(九)》雖然已經(jīng)明確將代替考試行為寫入刑法，但筆者認(rèn)為這也僅僅是起到宣示作用的，從期待可能性、社會(huì)相當(dāng)性角度出發(fā)，刑法的作用在于警告民眾不要犯法，而不是對(duì)于所有的違法行為都要由刑法規(guī)制。

通過(guò)上述幾個(gè)方面的論述，筆者認(rèn)為必須要對(duì)代替考試行為進(jìn)行規(guī)制。但是對(duì)于刑法對(duì)代替考試行為的規(guī)制我們必須進(jìn)行嚴(yán)格限制，并且盡可能體現(xiàn)出考試的權(quán)威性、程序性和真實(shí)性。只有這樣，替考入刑才能更好地為廣大考生造就一個(gè)更加公平、公正的考試環(huán)境。[4]

[1]葉良芳.考試作弊及其相關(guān)行為的刑法規(guī)制探討——兼評(píng)考試作弊系列犯罪的設(shè)立[J].法治研究，2015(3)：55-63.

[2]吳斌.“槍手”替考將入刑?[N].北京日?qǐng)?bào)，2015-01-14.

[3]柴萌.斬?cái)嘧鞅祖湕l守住公平底線[N].中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)，2015-06-12.

[4]宋慧宇.群體性考試舞弊行為的原因分析及防治機(jī)制研究[J].吉林教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2012(2)：105-109.