賈海玲

江西師范大學(xué)，江西 南昌 330022

隨著資本主義萌芽的產(chǎn)生和發(fā)展，國際私法隨之出現(xiàn)，作為一門調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的部門法，其出現(xiàn)距今約有八百年的歷史，相較于傳統(tǒng)部門法而言仍是相對稚嫩。而今，由于全球化的加劇，各國之間的交往日益密切，國際私法的全球地位也越來越重要，在這個(gè)過程中，各國紛紛致力于在平等、自由、互利基礎(chǔ)上構(gòu)建國際民商事法律關(guān)系，因此國際私法不斷發(fā)展，逐漸走向成熟，完備。

縱觀整個(gè)國際法律關(guān)系，以經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)為依托的民商事法律關(guān)系則尤為重要，而法官在審理這類案件時(shí)卻發(fā)現(xiàn)不同國家對于同一問題的法律規(guī)定不同，如何選擇合適的法律解決爭議成為一時(shí)期的一大難題。面對這一問題，各國不同歷史時(shí)期的法學(xué)家們從不同立場出發(fā)，開始研究和探討國際民商事交往中法律沖突和爭議的解決辦法，試圖闡釋能否適用外國法，如何適用外國法，以及為什么適用外國法等問題，并在繼承與發(fā)展的過程中提出不同的理論主張。不同歷史時(shí)期權(quán)威學(xué)說的發(fā)展構(gòu)成了國際私法學(xué)說的歷史，對國際私法的立法進(jìn)程和立法內(nèi)容產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

國際私法直到18世紀(jì)后才出現(xiàn)制定法，歷史上大量的理論學(xué)說在這一領(lǐng)域占據(jù)了一定空間。歷史和事實(shí)證明，學(xué)說史在國際私法立法及涉外民事審判中發(fā)揮了不可忽視的作用。因此，國際私法學(xué)說史和立法有著極其密切的關(guān)系，二者相互影響，相互作用，學(xué)說推動(dòng)立法的發(fā)展，立法則體現(xiàn)學(xué)說的內(nèi)涵。下面，筆者將從不同時(shí)代、不同學(xué)派代表人物的學(xué)說觀點(diǎn)入手，分析國際私法學(xué)說史與國際私法立法的關(guān)系，即二者是如何相互影響，相互作用的。

一、法則區(qū)別說時(shí)代

法則區(qū)別說時(shí)代各學(xué)者研究的重點(diǎn)是具體的沖突規(guī)范內(nèi)容，代表人物有意大利的巴托魯斯、巴爾多，法國的杜摩蘭、達(dá)讓特萊以及荷蘭的胡伯。他們基于自身所處環(huán)境和時(shí)代的不同提出了多種解決沖突的規(guī)范，都對當(dāng)時(shí)的國際私法立法以及后來的學(xué)說發(fā)展產(chǎn)生了深刻影響。

(一)意大利的法則區(qū)別說

1.巴托魯斯“法則區(qū)別說”

意大利的巴托魯斯主張所有的法律都分為事物的規(guī)律，人的規(guī)律和混合的規(guī)律，首次將解決法律沖突的問題分為兩個(gè)側(cè)面，使國際私法在后來真正具有國際性。雖然他運(yùn)用的研究方法在科學(xué)性方面有所欠缺，僅借助詞語結(jié)構(gòu)來劃分人法物法顯得有些荒謬，但他糾正了絕對屬地主義的弊端，并將人文主義帶入了國際私法領(lǐng)域。

不可否認(rèn)，以巴托魯斯為代表的學(xué)者們所運(yùn)用的區(qū)分現(xiàn)有法則的方法對國際私法立法產(chǎn)生了重大影響。例如1804年《法國民法典》第3條的規(guī)定正是巴托魯斯學(xué)說對法國立法內(nèi)容影響的體現(xiàn)。因此，巴托魯斯法則區(qū)別說對國際私法立法意義重大，有些規(guī)則至今仍被世界各國所采納。

2.巴爾多“尊重當(dāng)事人意愿”

伴隨著意大利貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展，另一位意大利學(xué)者巴爾多完善了巴托魯斯的學(xué)說，提出住所地法，更加關(guān)注當(dāng)事人的意愿，也進(jìn)一步完善了屬人法，滿足了資本主義生產(chǎn)關(guān)系的需要。后來住所地法對多國的國際私法立法產(chǎn)生了重要影響，如1987年瑞士聯(lián)邦國際私法規(guī)定：自然人的行為能力適用于其居住地的法律。

(二)法國法則區(qū)別說

1.杜摩蘭“法則區(qū)別說”

繼意大利學(xué)者之后，法國學(xué)者杜摩蘭提出了“意思自治原則”，主張當(dāng)事人契約關(guān)系明示選擇的法律，法院應(yīng)當(dāng)適用，沒有明示選擇時(shí)，法官根據(jù)簽署合同和履行合同時(shí)所表現(xiàn)出的行為推斷當(dāng)事人的所選擇的法律(實(shí)體法而不是程序法)。顯然，杜摩蘭這一學(xué)說超越了當(dāng)時(shí)所處的時(shí)代，具有超前預(yù)見性和時(shí)代發(fā)展性，并廣泛應(yīng)用于立法實(shí)踐，對國際私法立法的內(nèi)容和進(jìn)程產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

1804年《法國民法典》中暗含了意思自治原則；1856年《意大利民法典》明確承認(rèn)意思自治原則效力，1825年，這一原則引入美國，迄今多數(shù)國際公約也規(guī)定了當(dāng)事人的意思自治，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》就規(guī)定當(dāng)事人可以通過協(xié)商改變公約的適用。意思自治學(xué)說對我國國際私法立法也有影響，體現(xiàn)在《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(2010年)(以下簡稱《法律適用法》)第三條的規(guī)定。我國將這一條款規(guī)定在總則中，既借鑒了意思自治學(xué)說又考慮到我國基本國情，充分體現(xiàn)了立法對當(dāng)事人權(quán)利的尊重和保護(hù)。

2.達(dá)讓特菜“屬地主義”

達(dá)讓特萊則站在杜摩蘭的對立面，在法律適用的主張上幾乎回到了絕對屬地主義的立場，阻礙了國際私法的發(fā)展，但其顯露出來的國家主權(quán)理念被后來的荷蘭學(xué)者繼承發(fā)展，促進(jìn)了國際私法成為真正意義上的國際私法。這一理念與國家利益緊密相連，始終貫穿于國際私法的立法，加快了國際私法的立法進(jìn)程，進(jìn)一步促進(jìn)了立法內(nèi)容的完善。

(三)荷蘭的法則區(qū)別說

在國家主權(quán)理念傳到荷蘭后，荷蘭的法學(xué)家們開始探討適用外國法的理由，以胡伯為代表的荷蘭學(xué)者在發(fā)展達(dá)讓特萊學(xué)說的基礎(chǔ)上提出了著名的三原則，同時(shí)提出了國際禮讓說這一相對靈活的法律適用原則，將外國法的適用同國家利益和國家間關(guān)系結(jié)合起來，強(qiáng)調(diào)了國家主權(quán)，對后來資本主義國際私法影響很大，禮讓思想也被英美學(xué)者所繼承。

法則區(qū)別說的出現(xiàn)標(biāo)志著國際私法的正式建立，此后，很多國家的立法也借鑒了該學(xué)說的部分內(nèi)容，如1756年《巴伐利亞法典》和1794年《普魯士法典》都在借鑒的基礎(chǔ)上取得了發(fā)展，首次提出住所積極沖突法適用原則及合同問題的締約地法原則等。

二、近代國際私法

近代國際私法是國際私法學(xué)說蓬勃發(fā)展的時(shí)期，許多杰出的學(xué)者都對近代國際私法的立法內(nèi)容和發(fā)展做出了突出貢獻(xiàn)。

(一)德國學(xué)派-薩維尼“法律關(guān)系本座說”

伴隨著德國對外交往的日益頻繁，涉外的法律沖突也日漸增多，德國學(xué)者紛紛開始研究如何解決法律沖突。薩維尼提出了“法律關(guān)系本座說”，完全否定了法則區(qū)別說，從國際主義的角度出發(fā)，認(rèn)為在相互交往的國家中存在一個(gè)國際法律體系的共同體，同時(shí)也存在解決沖突的普遍規(guī)則。每一法律必然與某一地域特定的法律制度相聯(lián)系，即法律關(guān)系的本座。因此當(dāng)存在法律沖突時(shí)，法院應(yīng)該根據(jù)法律關(guān)系的本座來選擇適用的法律。這樣就能得到一致的判決。

19世紀(jì)以來，許多國家的國際私法立法深受薩維尼的影響，如1896年《德國民法施行法》，1898年日本《法例》，第二次世界大戰(zhàn)之后，奧地利等近20多個(gè)國家相繼頒布和實(shí)施了各自的國際私法法規(guī)或法典，目前仍有很多國家采用了法律本座學(xué)說。同時(shí)，薩維尼的學(xué)說追求判決一致性，促進(jìn)了國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)，出現(xiàn)了不少國際組織召開國際會(huì)議討論國際私法統(tǒng)一問題，海牙國際私法會(huì)議最具代表性。薩維尼學(xué)說對國際私法立法的影響還體現(xiàn)在很多統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)后的出現(xiàn)的公約中，如1955年《解決本國法和住所地法沖突公約》、《關(guān)于國際有體動(dòng)產(chǎn)法律適用的海牙公約》及《國際貨物買賣合同法律適用公約》等。

我國《法律適用法》的立法也充分借鑒薩維尼“法律本座說”的學(xué)說觀點(diǎn)，在司法實(shí)踐中廣為應(yīng)用，體現(xiàn)在多條立法規(guī)定中，如第十一條，第二十七條，第三十六條等。學(xué)說在立法中的適用增加了沖突解決的穩(wěn)定性，更有利于法律沖突的解決。

(二)法意學(xué)派——“孟西尼三原則”

1804年《法國民法典》規(guī)定了以國籍為標(biāo)志確定自然人屬人法，在意大利統(tǒng)一思潮高漲之時(shí)，學(xué)者孟西尼大肆宣揚(yáng)國籍的重要性。此后，孟西尼在繼承和發(fā)展以往學(xué)說的基礎(chǔ)上提出了著名的三原則：國籍原則，主權(quán)原則及自由原則。他的學(xué)說在19世紀(jì)的意大利占了統(tǒng)治地位，對歐洲其他國家也產(chǎn)生了較大影響，為當(dāng)事人國籍法原則提供了理論依據(jù)：如1865年的《意大利民法典》和1889年《西班牙民法典》，許多公約也采用了此原則。目前，歐洲大陸的多數(shù)國家以及日本等國在立法和實(shí)踐中也深受孟西尼學(xué)說的影響。

(三)英美學(xué)派

1.斯托雷“屬地主義學(xué)說”

美國獨(dú)立戰(zhàn)爭后，學(xué)者斯托雷在繼承胡伯學(xué)說的基礎(chǔ)上提出了新的學(xué)說，從不同法律關(guān)系的性質(zhì)分析了法的適用，而且重新闡述了適用外國法的原因。其理論研究方法——判例分析法對以后的國際私法研究產(chǎn)生了重要影響。如在美國法院的法律中契約當(dāng)事人的能力不適用住所地法而適用住所地法的規(guī)則。

2.戴塞一一既得權(quán)學(xué)說”

19世紀(jì)后期，為維護(hù)英國海外既得權(quán)，英國學(xué)者戴塞提出了以“既得權(quán)學(xué)說”為核心的理論體系，該學(xué)說立足于權(quán)利和域外效力，圍繞法律來談?wù)摍?quán)利的取得、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)，闡述了適用外國法的理由，主張承認(rèn)外國法的域外效力進(jìn)而保護(hù)依據(jù)本國法產(chǎn)生的權(quán)利，對后來英美的國際私法理論發(fā)展起到了促進(jìn)作用。

三、當(dāng)代國際私法

20世紀(jì)初以來，英美法系的國際私法學(xué)說蓬勃發(fā)展。此時(shí)，國際社會(huì)上的國際私法學(xué)說也呈現(xiàn)出學(xué)派林立之勢。

(一)柯里——“政府利益分析說”

美國學(xué)者柯里提出政府利益分析說，主張分析有關(guān)國家的政府利益，選擇適用有“合法利益”的那個(gè)國家的法律，贊成盡可能適用法院地法，一定程度上否定了沖突法存在的必要。我國《法律適用法》第5條規(guī)定充分體現(xiàn)了我國國際私法立法吸收借鑒了“政府利益說”的部分內(nèi)容。

(二)里斯——“最密切聯(lián)系說”

美國學(xué)者里斯進(jìn)一步將各種學(xué)說進(jìn)行了折中，提出了最密切聯(lián)系學(xué)說，這一學(xué)說作為美國各沖突法學(xué)派的共同產(chǎn)物，既給予了法官自由裁量權(quán)，使得運(yùn)用法律解決沖突的方法更加靈活，也滿足了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，在一定程度上保證了判決的公平。1971年，最密切聯(lián)系原則在美國立法中被承認(rèn)，取代了既得權(quán)理論，后來許多國家也逐漸接納了該原則，例如1978年的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》、1982年的《南斯拉夫法律沖突法》等。我國立法也吸收和借鑒了最密切聯(lián)系原則，體現(xiàn)在《中華人民共和國民法通則》、《法律適用法》等多部法律中。

縱觀國際私法學(xué)說史，每一時(shí)代的學(xué)說都存在一定的合理性和創(chuàng)新性，對當(dāng)時(shí)及當(dāng)代的立法進(jìn)程和立法內(nèi)容產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，但也存在一定局限性和歷史性，不能放之四海而皆準(zhǔn)，也不能適應(yīng)時(shí)代發(fā)展所出現(xiàn)的新情況，新問題。但但瑕不掩瑜，國際私法學(xué)說仍然對國際私法立法進(jìn)程和立法內(nèi)容發(fā)揮著重要作用。時(shí)至今日，很多國際私法的學(xué)說已經(jīng)成為國際社會(huì)中普遍承認(rèn)的基本準(zhǔn)則，深深扎根于立法精神，體現(xiàn)于立法內(nèi)容。