施俊峰 張勝舜

海門(mén)市人民法院，江蘇 海門(mén) 226100

一、慣例概念的界定及特點(diǎn)

(一)慣例的概念界定

針對(duì)慣例的概念，學(xué)者們通常持有兩個(gè)截然不同的觀點(diǎn)。一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，慣例屬于法律范疇，所以慣例都應(yīng)該具有法律約束力，當(dāng)事人沒(méi)有主觀意愿和選擇的權(quán)利，他必須遵守慣例的規(guī)定。例如“國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免”就屬于這一類(lèi)具有法律約束力的慣例，是當(dāng)事人必須遵守的；另一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，慣例是任意性慣例，即只有經(jīng)過(guò)了當(dāng)事人的主觀選擇并符合主觀意愿時(shí)，該慣例才對(duì)其產(chǎn)生約束力。商事慣例就屬于這種慣例[1]。本文主要研究的慣例主要指的是商事慣例。商事慣例，其源于拉丁文lex mercatoria，在國(guó)外又稱(chēng)為trade usage，trade custom，commercial custom，course of dealing，law merchant等。從法的淵源角度認(rèn)識(shí)商事慣例，又有所謂“民間法”說(shuō)和“國(guó)家法”說(shuō)兩種觀點(diǎn)[2]。其中，“民間法”認(rèn)為商事慣例是民間自發(fā)形成的規(guī)則，是不具有國(guó)家法律約束力的規(guī)范?！皣?guó)家法”說(shuō)認(rèn)為商事慣例中的成熟部分最終將演變?yōu)榫哂姓椒蓽Y源效力，因此并不能絕對(duì)排斥其國(guó)家法性質(zhì)。筆者認(rèn)為，應(yīng)該全面理解商事慣例的內(nèi)涵：在性質(zhì)上，它是以事實(shí)形式而非規(guī)范形式存在，如《美國(guó)統(tǒng)一商法典》就明確規(guī)定“商事慣例的存在和范圍被視為事實(shí)”；在作用上，其具有混合作用，對(duì)交易行為既有解釋性作用，又有補(bǔ)充性作用，在商事糾紛中更有證據(jù)之功用；在法源上，商事慣例既是民間法又是國(guó)家法，從其自發(fā)產(chǎn)生的起源上看，其為民間法，而從其未來(lái)發(fā)展的趨向看，它又是國(guó)家法。

(二)慣例的特點(diǎn)

第一，內(nèi)容明確。到目前為止，公認(rèn)并且具有一定適用性的商事慣例，都并非口頭延續(xù)，而是通過(guò)成文予以規(guī)定的，這些慣例的形成，是在各種商業(yè)活動(dòng)中逐步出現(xiàn)并隨著習(xí)慣有商業(yè)團(tuán)體慢慢固化而來(lái)的。這些慣例都對(duì)具體的行為和活動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了明確的規(guī)定，內(nèi)容也是確定的，通常作為重要依據(jù)來(lái)判定當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)，也能解決并處理索賠、理賠案件[3]。在訴訟或仲裁中經(jīng)當(dāng)事方認(rèn)可可以直接加以引用。

第二，伴隨著商業(yè)活動(dòng)而出現(xiàn)。世界范圍內(nèi)普遍認(rèn)為，從一千多年前歐洲商業(yè)開(kāi)始發(fā)展至今，商人們對(duì)行業(yè)內(nèi)的普遍習(xí)慣和價(jià)值觀進(jìn)行總結(jié)、發(fā)展，慢慢形成了現(xiàn)今留存的習(xí)慣性做法，并且一直發(fā)展演變。

第三，具有廣泛的適用基礎(chǔ)。為了維護(hù)商業(yè)發(fā)展穩(wěn)定，鼓勵(lì)商業(yè)良性發(fā)展，同時(shí)保障從業(yè)人員的利益，國(guó)家對(duì)行業(yè)慣例認(rèn)可，賦予任意性法律的性質(zhì)，當(dāng)事人在行業(yè)內(nèi)生存則須遵守，把慣例作為行為準(zhǔn)則，使慣例具有普遍的適用性。

二、習(xí)慣概念的界定及特點(diǎn)

(一)習(xí)慣的概念界定

對(duì)于習(xí)慣定義，通?？梢岳斫鉃?，某行為經(jīng)過(guò)多出人、長(zhǎng)時(shí)間的反復(fù)被固化下來(lái)，在后續(xù)時(shí)間內(nèi)逐漸形成了穩(wěn)固的行為模式?！吨腥A人民共和國(guó)民法總則》中第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！彪m然習(xí)慣作為法律淵源并非在此首創(chuàng)，但是作為對(duì)于中國(guó)法治建設(shè)具有里程碑式意義的民法典總則中的這一具體規(guī)定，給法官在審判實(shí)踐中引入對(duì)習(xí)慣的應(yīng)用具有重要意義。

(二)習(xí)慣的特點(diǎn)

1.地域性

自有文字記載的歷史以來(lái)，習(xí)慣就隨人們的生產(chǎn)、生活而逐步產(chǎn)生。中國(guó)這一個(gè)多民族國(guó)家，各個(gè)地區(qū)都有自己不同的文化、風(fēng)俗，所形成了各具特色的民俗習(xí)慣。在時(shí)代的更替中，不同的習(xí)俗也經(jīng)歷了融合、變化、發(fā)展至今仍舊呈現(xiàn)出明顯的地域性。

2.規(guī)范性與廣泛性

民事習(xí)慣在調(diào)整民事活動(dòng)中起到重要作用，對(duì)于廣大群眾來(lái)說(shuō)，民事立法的具體規(guī)定也許并被大多數(shù)人所知曉，但是本地民俗習(xí)慣之所以能成為習(xí)慣卻是因?yàn)槠湓诒镜啬鼙淮蠖鄶?shù)人所接受，輔助于法律規(guī)定對(duì)民事行為起到規(guī)范。

3.“私法”性

如果將民事習(xí)慣與法律相對(duì)應(yīng)起來(lái)，他所調(diào)整的是個(gè)人之間的法律關(guān)系，與國(guó)家或公共利益關(guān)系較小，在類(lèi)別上屬于“私法”。

三、慣例、習(xí)慣在民商事審判中的作用

(一)慣例在民商事審判中的作用

慣例的適用方式不同，可以分為兩種形式，一種不經(jīng)過(guò)沖突規(guī)范指引，不經(jīng)過(guò)國(guó)內(nèi)法而得以直接適用，主要有當(dāng)事人選用，和法官依職權(quán)直接適用；對(duì)于如何選取慣例的方式，根據(jù)沖突規(guī)范指引與否，出現(xiàn)了兩種選擇，其一是由當(dāng)事人和法官依法直接使用，不需要通過(guò)國(guó)內(nèi)法，也無(wú)需經(jīng)過(guò)沖突規(guī)范指引；其二是根據(jù)最密切聯(lián)系原則，或者依據(jù)某國(guó)內(nèi)準(zhǔn)據(jù)法而適用的，通過(guò)這種方式進(jìn)行需要沖突規(guī)范指引或間接的通過(guò)國(guó)內(nèi)法適用。

1.慣例的直接適用

當(dāng)事人選擇適用慣例

(1)當(dāng)事人的明示同意

在我國(guó)立法中，慣例具有任意法的性質(zhì)，且慣例屬于國(guó)內(nèi)法的范圍。所以，在必要時(shí)，當(dāng)事人可以約定，再解決爭(zhēng)議糾紛時(shí)，可以把慣例作為準(zhǔn)據(jù)法。這種明示同意可以事先以條款的形式在合同中約定，也可以在爭(zhēng)議發(fā)生之后，當(dāng)事人雙方達(dá)成新的解決協(xié)議。甚至在之后的訴訟過(guò)程中，在法官審理案件之前，當(dāng)事人意見(jiàn)達(dá)成也可以成立。

UCP600第一條規(guī)定：“《跟單信用證統(tǒng)一慣例—2007年修訂本、商會(huì)第600號(hào)出版物》(簡(jiǎn)稱(chēng)“UCP”)乃一套規(guī)則，適用于所有在信用證文本中標(biāo)明按本慣例辦理的跟單信用證(包括本慣例適用范圍內(nèi)的備用信用證)，除非信用證明確修改成排除，本慣例對(duì)信用證所有當(dāng)事人均具有約束力?！庇纱耍?dāng)當(dāng)事人在信用證中明確表明其受UCP約束的意思表示時(shí)，UCP適用于當(dāng)事人之間的信用證相關(guān)糾紛[4]。

(2)當(dāng)事人的默示同意

在沒(méi)有得到明確的當(dāng)事人許可時(shí)候，是不是能夠依當(dāng)時(shí)的客觀情況預(yù)測(cè)當(dāng)事人的想法呢？默示同意的意思就是，因?yàn)楫?dāng)事人并未給出任何同意和反對(duì)的意思，按照客觀事實(shí)對(duì)當(dāng)事人的想法給定一種法律上的推論。

《聯(lián)合國(guó)貨物買(mǎi)賣(mài)合同公約》第9條第2款即對(duì)此作出了規(guī)定，其依據(jù)的是兩個(gè)方面的事實(shí)，對(duì)當(dāng)事人內(nèi)心意思作出推定，當(dāng)事人“已知道”或“理應(yīng)知道”。該慣例“在貿(mào)易中，已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類(lèi)合同的當(dāng)事人所廣泛知道并遵守”。

所以，即使當(dāng)事人事前并沒(méi)有再合同中表明適用某個(gè)慣例，但是根據(jù)這項(xiàng)公約，可以證明當(dāng)事人雙方是知道該慣例的內(nèi)容的，并且在同類(lèi)事件的同類(lèi)合同中，當(dāng)事人雙方是廣泛知道并遵守該慣例的；或者即使當(dāng)事人聲稱(chēng)并不知道該慣例，且無(wú)法證明他們是否真的不知道，但是該慣例在同類(lèi)合同在商事群體中被廣泛認(rèn)可并使用，即可認(rèn)定當(dāng)事人“默示同意”依慣例處理存在的商事紛爭(zhēng)[5]。

雖然《跟單信用證統(tǒng)一慣例》不是公法，自然也不具有法律的約束力，僅僅是商會(huì)推薦給銀行界使用的一套業(yè)務(wù)慣例，所以基于“推薦使用”，對(duì)于沒(méi)有使用的銀行，該慣例是不能約束其行為的。但是就目前的事實(shí)情況看，現(xiàn)在已經(jīng)有170多個(gè)國(guó)家和地區(qū)的銀行都使用了該慣例，可以認(rèn)為該慣例已經(jīng)在全世界范圍內(nèi)被廣泛的使用并遵守。所以，在正常情況下，只要沒(méi)有出現(xiàn)明確的相反的規(guī)定，如果銀行使用信用證作為貿(mào)易支付方式，那么就默認(rèn)該銀行認(rèn)可并同意遵守使用UCP來(lái)解決可能出現(xiàn)的爭(zhēng)議，而一旦真的發(fā)生相關(guān)糾紛和訴訟，法院就可以直接援引UCP慣例進(jìn)行裁決。當(dāng)然，如果信用證當(dāng)事人明確提出UCP中的任何條款并不適用或者當(dāng)事人不接受，那么需要當(dāng)事人在事先的合同中使用明文條款將其排除。

(3)法官依職權(quán)直接適用

如果我國(guó)法律中沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人也沒(méi)有選擇準(zhǔn)據(jù)法，那么法官可以直接使用管理中的適用條款進(jìn)行案件的審理。雖然目前在審判實(shí)踐中還沒(méi)有此類(lèi)案件的先例，但是在仲裁案件中，已經(jīng)有很多國(guó)家和仲裁機(jī)構(gòu)將管理作為裁決的依據(jù)。

美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)1997年《仲裁規(guī)則》第28條第1款規(guī)定，“仲裁庭在仲裁過(guò)程中，應(yīng)該適用當(dāng)事人制定的實(shí)體法或者法律規(guī)則，并且可以使用其中一個(gè)或者數(shù)個(gè)相關(guān)法律條款。如果沒(méi)有該制定，那么由仲裁庭決定某個(gè)或某數(shù)個(gè)適當(dāng)?shù)姆苫蚍煞ㄒ?guī)”。在該規(guī)則之外，商會(huì)和仲裁院也作出了類(lèi)似的規(guī)定。

2007年7月8日，針對(duì)一個(gè)爭(zhēng)議標(biāo)的幾千萬(wàn)美元的仲裁案作出第7797號(hào)裁決，該標(biāo)的當(dāng)事方為三個(gè)跨國(guó)公司，涉及到幾十個(gè)國(guó)家和地區(qū)。在該裁決中，根據(jù)商會(huì)仲裁院規(guī)則的第17條第1款，仲裁庭認(rèn)為其可以使用適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則，并且這些法律規(guī)則只要符合多數(shù)國(guó)家共同認(rèn)可，并且屬于一般法律原則和公正原則即可。由于《商事合同通則》已經(jīng)被廣泛認(rèn)可并適用，所以在該仲裁案件中，仲裁庭認(rèn)定《商事合同通則》最為可靠且最為適用[6]。

Fabier Gelinas，作為商會(huì)仲裁院的總顧問(wèn)，曾經(jīng)于2000年8月發(fā)表題為《仲裁與全球化的挑戰(zhàn)》的文章，該文章刊登于《仲裁》雜志上。該文章整理統(tǒng)計(jì)了1988至1998年的十年中，商會(huì)仲裁院作出的沖裁裁決。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，再實(shí)踐中，至少有52個(gè)仲裁庭把跨國(guó)法律規(guī)則或原則作為適用的法律。所使用的相關(guān)法律有《商事合同通則》、貿(mào)易慣例，甚至是商人習(xí)慣法等。

由此看出，在實(shí)踐中，使用仲裁解決問(wèn)題的情況里，如若不存在當(dāng)事人的明確約定，由機(jī)構(gòu)選用慣例處理也是合理合法的。

考慮到商事領(lǐng)域，商事法(包括慣例)已發(fā)展成為一種相對(duì)較獨(dú)立的法律體系，在貿(mào)易中，更為當(dāng)事人所熟悉和自愿適用，則在當(dāng)事人沒(méi)有事先約定相關(guān)法律法規(guī)時(shí)，法官可以在嚴(yán)格審核之下，選擇更加公正合理且符合當(dāng)事人期望的慣例[7]。

2.慣例的間接適用

(1)經(jīng)沖突規(guī)范指引適用慣例

如果當(dāng)事人事先沒(méi)有約定適用的慣例，那么這種情況下可以考慮適用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。但是該問(wèn)題出現(xiàn)了分歧，有觀點(diǎn)認(rèn)為該準(zhǔn)據(jù)可以?xún)H僅適用于某一個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法，還有觀點(diǎn)認(rèn)為不僅僅是國(guó)內(nèi)法，國(guó)際公約或慣例也是適用的。

具體到我國(guó)，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)的最密切聯(lián)系原則只適用國(guó)內(nèi)法規(guī)則。該觀點(diǎn)認(rèn)為，例如《合同法》，當(dāng)事人必須用明確的方式選擇法律，而如果當(dāng)事人沒(méi)有約定，那么法院可以使用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)我國(guó)《民法通則》第一百四十五條的規(guī)定，在涉外的合同中，如果當(dāng)事人沒(méi)有明確規(guī)定適用法律法規(guī)，那么可以選擇與合同聯(lián)系最密切的國(guó)家的法律條款。《中華人民共和國(guó)私法示范法》規(guī)定了24種合同的適用法律，在這24種合同之外，該示范法還提出，如果有明確證明表明該相關(guān)合同與其他國(guó)家或者地區(qū)聯(lián)系更為緊密，那么該合同適用該國(guó)家或地區(qū)的法律。因此認(rèn)為，最密切聯(lián)系原則指向的是“國(guó)家或地區(qū)”的法律，而不可能將不具確定內(nèi)容的商法制定為準(zhǔn)據(jù)法，否則可能導(dǎo)致司法權(quán)的濫用[8]。

與此同時(shí)，也有學(xué)者認(rèn)為，如果當(dāng)事人事先沒(méi)有約定適用的法律或者慣例，但是如果根據(jù)合同本身的鏈接因素，仍然能夠發(fā)現(xiàn)相關(guān)適用的慣例，或者商事群體已經(jīng)用慣了的習(xí)慣法。

但是，該做法是基于一定得法律基礎(chǔ)的，即該國(guó)家承認(rèn)貿(mào)易慣例或者商人習(xí)慣法獨(dú)立于國(guó)內(nèi)法的自治法律體系。目前，世界上丹麥、奧地利和法國(guó)使用的就是這種方式。

根據(jù)本文所持有的觀點(diǎn)，與最密切聯(lián)系原則關(guān)聯(lián)系數(shù)最大的，最能夠想到的即是管理。

第一，最密切聯(lián)系的初衷，即能夠把各個(gè)有聯(lián)系的連接點(diǎn)拿來(lái)做對(duì)比，從中發(fā)現(xiàn)和正義聯(lián)系緊密、可以合法處置兩方面利益，斷定出當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律。

回頭來(lái)看，商事貿(mào)易過(guò)程里，大家更傾向選擇慣例來(lái)解決問(wèn)題，因?yàn)楸绕饑?guó)內(nèi)法，它更加客觀和專(zhuān)業(yè)，由此也可以看出，把慣例視作案件的最密切聯(lián)系，并不是空穴來(lái)風(fēng)，無(wú)中生有的，而是的確具有一定的理論基礎(chǔ)的。

第二，慣例也并不是毫無(wú)根據(jù)的口頭協(xié)議，在內(nèi)容方面，也有一定的成文法形式，并且在一定程度上也被一些組織固定下來(lái)，從而被公眾所知。在之后的商事貿(mào)易中，也被人拿來(lái)使用。從這一點(diǎn)也可以知道，慣例有一定實(shí)踐基礎(chǔ)。綜上所述，最密切聯(lián)系原則指向慣例，這種說(shuō)法不僅合適，更是商人們?cè)趯?shí)踐過(guò)程中的需要。

(2)準(zhǔn)據(jù)法雖然也屬于中國(guó)的法律范疇內(nèi)，但是我國(guó)并沒(méi)有具體規(guī)定，鑒于此，還是要使用慣例來(lái)解決問(wèn)題。

我國(guó)《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用慣例”。

對(duì)于這個(gè)慣例的說(shuō)法，研究學(xué)者持有各自的觀點(diǎn)，在實(shí)體性和沖突性慣例中，各有選擇。

一部分人的觀點(diǎn)傾向于實(shí)體性慣例，占比較大學(xué)者主要來(lái)自中國(guó)民法界，也有一部分人是涉外民事法的相關(guān)學(xué)者；另一部人則相反，選擇了沖突性慣例。

在本文中，把慣例定義為廣義上的慣例，其中的原因有以下幾方面：

首先，大部分學(xué)者認(rèn)可的，是可以認(rèn)定這個(gè)慣例是包含實(shí)體性慣例的。截至目前，我國(guó)并沒(méi)有解決此類(lèi)問(wèn)題的實(shí)體規(guī)范，因此，此慣例能夠調(diào)整當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，起到了補(bǔ)充漏洞的作用。雖然在調(diào)整權(quán)利義務(wù)方面，沖突規(guī)范可能不能夠直接起到作用，但是仍然可以通過(guò)指引來(lái)調(diào)整法律關(guān)系，起到了間接作用。在實(shí)際操作中，類(lèi)似于“公共秩序”等方面，也都有一定的應(yīng)用，并證明是可行的。涉及到涉外民商事法的內(nèi)容，因?yàn)榉N種原因，例如時(shí)間久遠(yuǎn)、技術(shù)受限等，的確存在不足，不夠全備，例如遺囑繼承等問(wèn)題，很多方面的法律關(guān)系沒(méi)有提到。

即使是已經(jīng)作出規(guī)定的那部分法律關(guān)系，也沒(méi)有涵蓋所有方面，如在海事侵權(quán)領(lǐng)域，僅規(guī)定了船舶碰撞，船舶碰撞這一法律關(guān)系中，又僅僅規(guī)定了損害賠償。由以上結(jié)論可以看出，已達(dá)成共識(shí)的沖突性慣例是必要的[9]。

另外，根據(jù)《民法通則》的相關(guān)內(nèi)容，慣例需要滿足一些條件：

①某貿(mào)易法律關(guān)系的法律，或者相關(guān)準(zhǔn)據(jù)法是我國(guó)法律；②在我國(guó)法律中，并沒(méi)有解決上述問(wèn)題的相關(guān)法規(guī)；③我國(guó)締結(jié)或者參加的條約沒(méi)有對(duì)調(diào)整該貿(mào)易法律關(guān)系或者解決該貿(mào)易爭(zhēng)議作出規(guī)定。只有在滿足上述條件時(shí)，法院才能選擇對(duì)應(yīng)的慣例來(lái)處理這類(lèi)問(wèn)題。

不過(guò)，需要說(shuō)明的是，這里并不是硬性規(guī)定“非得”用，而是選擇性的用。在這個(gè)問(wèn)題上，需要由法院來(lái)決定。

(三)習(xí)慣在民商事審判中的作用

第一，法律事實(shí)的證明功能。民事習(xí)慣能夠在民事審判中存在法律事實(shí)的證明功能，是有一定道理和原因的，首先是公眾對(duì)習(xí)慣的規(guī)范作用認(rèn)可度高，適用范圍廣，其次在某些社會(huì)現(xiàn)象面前，公眾可根據(jù)該特定社會(huì)現(xiàn)象推導(dǎo)出基本事實(shí)。如某些地區(qū)結(jié)婚前必經(jīng)的一些環(huán)節(jié)：由媒人作為中介帶領(lǐng)男方到女方家中訂婚，送上彩禮或其他形式的民俗項(xiàng)目，但之后由于多種原因沒(méi)有辦理結(jié)婚登記，男方起訴至法院要求女方退還彩禮，在這個(gè)問(wèn)題上，想要認(rèn)定男方送過(guò)彩禮與否，需男方通過(guò)證實(shí)與女方僅僅是有婚約，而并非結(jié)婚的事實(shí)，接下來(lái)就可以使用習(xí)慣，來(lái)判斷女方是否收到了男方的彩禮。

第二，制定法的漏洞補(bǔ)充和變革功能。一方面，人類(lèi)社會(huì)發(fā)展相比于法律法規(guī)的修訂總是更先進(jìn)的，所以現(xiàn)行生效的法律法規(guī)是存在滯后性的，不可能對(duì)所有的現(xiàn)實(shí)情況都作出規(guī)定，法律漏洞和缺陷就不可避免，這也是我國(guó)不斷完善修改各部門(mén)法，不斷出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋的原因。另一方面，補(bǔ)充功能在習(xí)慣上也有很大的應(yīng)用，因?yàn)檠a(bǔ)充調(diào)整功能有廣泛性和伸縮性，因此也就放大民法的調(diào)整范圍。

習(xí)慣輔助司法適用，不僅對(duì)于案件本身的解決有裨益，也可以更好地解決社會(huì)矛盾。如上所述婚約財(cái)產(chǎn)糾紛，一般情況下，男方向女方送彩禮的當(dāng)時(shí)并不會(huì)留有書(shū)面證據(jù)，所以如果嚴(yán)格以法律所規(guī)定要求雙方各自承擔(dān)舉證責(zé)任則并不利于本案所涉矛盾的解決。此時(shí)，經(jīng)驗(yàn)豐富的法官可依據(jù)本地習(xí)慣對(duì)數(shù)額作出相對(duì)合理的認(rèn)定：結(jié)合行為發(fā)生之時(shí)在場(chǎng)媒人的證人證言、銀行流水記錄、本地習(xí)慣。再比如《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”。在司法實(shí)踐中，雖然不直接引用本條文，但是交易習(xí)慣卻能在庭審中左右法官對(duì)當(dāng)事人所述案件事實(shí)的判斷，進(jìn)而引導(dǎo)庭審流程。對(duì)本地或本行業(yè)交易習(xí)慣經(jīng)驗(yàn)豐富的法官將更容易從現(xiàn)有證據(jù)及當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的陳述中發(fā)現(xiàn)不合理的地方。當(dāng)某一習(xí)慣可以在全國(guó)范圍內(nèi)得到基本的認(rèn)可時(shí)說(shuō)明其已具備了立法的條件，該習(xí)慣就可能被修訂編入為法條，實(shí)現(xiàn)法律的更新和改革。

第三，加強(qiáng)判決的功能。我們常說(shuō)，好的判決不僅應(yīng)當(dāng)是符合事實(shí)與法律，用詞嚴(yán)謹(jǐn)精練而恰當(dāng)，也應(yīng)當(dāng)具有通俗易懂簡(jiǎn)明扼要的特點(diǎn)。因?yàn)榕c該份判決最息息相關(guān)的乃是本案的當(dāng)事人，判決的最主要受眾也是你可能并不具備多少法律常識(shí)的當(dāng)事人。一份判決文書(shū)，能讓雙方當(dāng)事人都能很快理解法官的思維與判決理由，并對(duì)此心悅誠(chéng)服，才能稱(chēng)得上是一份高質(zhì)量判決書(shū)。由此看來(lái)，僅僅是引用法律條文是不夠的，法官還需要使用更容易被理解的文字和語(yǔ)法，才能夠讓當(dāng)事人理解那些晦澀難懂的法律條文，才能夠讓當(dāng)事人對(duì)判決服氣。

四、總結(jié)

有上述分析可以看出，因?yàn)榇嬖谝欢ǖ奶厥庑?，慣例和習(xí)慣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不能只依靠我國(guó)的法律條文和立法程序。更應(yīng)該對(duì)比已存在的判例，思考如何有利于通行解釋。不過(guò)，在此基礎(chǔ)上，還是要從我國(guó)法院審判權(quán)的角度，對(duì)涉及到的各方面問(wèn)題全面考慮，而不僅僅是單純的依靠國(guó)外專(zhuān)家，或者參照國(guó)外的有關(guān)裁判來(lái)審理案件。

作為我國(guó)民商事法律發(fā)展具有里程碑式意義的民法總則，第十條再次明確了習(xí)慣可以作為法律規(guī)定之外的法律依據(jù)的補(bǔ)充。然而習(xí)慣的適用畢竟不同意明確法律條文，如何讓判決在適用習(xí)慣的時(shí)候同時(shí)做到公正、合理與通俗則不僅需要法官對(duì)法理精神的掌握，對(duì)民俗習(xí)慣的了解，更要能通過(guò)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕忉寣烧呦嘟Y(jié)合，才能作出高質(zhì)量的判決。