陳 惠

江蘇警官學(xué)院，江蘇 南京 210031

最高人民法院、最高人民檢察院于2012年5月聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下文簡稱《解釋》)，其實(shí)施對于指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)部門辦理證券期貨犯罪案件具有重大而深遠(yuǎn)的影響。但是在司法部門處理相關(guān)案件時(shí)我們不難發(fā)現(xiàn)，目前的法律規(guī)定也并不是適用于所有已出現(xiàn)的案件，因?yàn)閮?nèi)幕交易犯罪相關(guān)的實(shí)踐查處具有個(gè)案的獨(dú)特性，一些定罪的疑難問題仍然存在很大的爭議

一、內(nèi)幕信息敏感期在內(nèi)幕交易犯罪認(rèn)定中的重要意義

(一)刑法上有關(guān)內(nèi)幕交易犯罪的演變

內(nèi)幕交易行為最早受到刑事責(zé)任的規(guī)制是在1997年制定的《中華人民共和國刑法》上，其中第一百八十條規(guī)定了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，但經(jīng)過一段時(shí)間的運(yùn)用立法者發(fā)現(xiàn)，對于這一行為的處罰僅存在于證券方面，現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的其他內(nèi)幕交易行為還不在禁止的范圍內(nèi)。于是，隨后在1999年《中華人民共和國刑法修正案》中增加了處罰期貨內(nèi)幕交易、泄露期貨內(nèi)幕交易的規(guī)定，2009年頒布的《刑法修正案(七)》又對其進(jìn)行了第二次修改。但這些還遠(yuǎn)不能滿足在實(shí)際操作中的罪名認(rèn)定的需要，2012年3月，“兩高”頒布了《解釋》，細(xì)化了內(nèi)幕交易罪在司法實(shí)踐中的認(rèn)定。

(二)內(nèi)幕信息敏感期成為法庭上抗辯雙方的焦點(diǎn)

為了解當(dāng)前我國內(nèi)幕交易的相關(guān)法律規(guī)定在司法實(shí)務(wù)中的運(yùn)用，探究是否還存在不足，筆者利用北大法寶網(wǎng)(http：//vip.chinalawinfo.com)案例檢索功能，通過對“內(nèi)幕交易”關(guān)鍵詞的檢索，按照“刑事”、“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)類”“判決書”三大類別的篩選，得到了內(nèi)幕交易相關(guān)案件判決書共四十篇。經(jīng)研讀，筆者發(fā)現(xiàn)，在被告人方提出的辯解事由中出現(xiàn)率最高的就是內(nèi)幕信息敏感期的界定，在13個(gè)涉及于此的案件中最大的爭議為敏感期形成時(shí)間的確定，其中的8個(gè)案件都出現(xiàn)了這樣的情況?？梢?，有效界定內(nèi)幕信息的敏感期間對當(dāng)前查處內(nèi)幕交易行為有著舉足輕重的作用?；诖耍P者通過對這13個(gè)判決書進(jìn)行系統(tǒng)地研究，歸納出當(dāng)前相關(guān)法律法規(guī)在司法實(shí)務(wù)中的運(yùn)用情況，以期能夠?qū)ι形唇鉀Q的問題產(chǎn)生幫助。

二、內(nèi)幕信息敏感期的相關(guān)法律規(guī)定及其在實(shí)務(wù)中的應(yīng)用

(一)關(guān)于內(nèi)幕信息形成之時(shí)的法律規(guī)定

從2012年出臺(tái)的司法解釋第五條第二、三款的規(guī)定來看：內(nèi)幕信息敏感期為內(nèi)幕信息自形成至公開的期間。其中形成時(shí)間為“重大事件”的發(fā)生時(shí)間，“計(jì)劃”、“方案”以及“政策”、“決定”等的形成時(shí)間，此外還有影響內(nèi)幕信息形成的動(dòng)議、籌劃、決策或者執(zhí)行人員，其動(dòng)議、籌劃、決定或者執(zhí)行初始期間。結(jié)合《證券法》以及《期貨交易管理?xiàng)l例》可知，引起內(nèi)幕信息的形成有多種可能。首先，在公司經(jīng)營管理過程的重大事件的發(fā)生可以直接作為內(nèi)幕信息形成之時(shí)的計(jì)算，例如公司在經(jīng)營方面做出的大變動(dòng)、大調(diào)整，這些重大事件的公開可能對上市公司的股票交易價(jià)格產(chǎn)生較大影響，可以作為內(nèi)幕信息形成時(shí)間的重要依據(jù)與參考。除此以外，內(nèi)幕信息形成之時(shí)的認(rèn)定，不一定必須以某一具有重大性的決定或者方案、政策的形成之時(shí)作為計(jì)算起點(diǎn)，若是某些準(zhǔn)備工作能夠促成重大事件的發(fā)生，那么這些“動(dòng)議、籌劃、決定或者執(zhí)行初始期間”也能作為內(nèi)幕信息形成之時(shí)的界定起點(diǎn)。

(二)實(shí)務(wù)中對形成時(shí)間的界定

通過對案件判決書的研究，筆者發(fā)現(xiàn)，在所搜集的案例中，有關(guān)內(nèi)幕信息敏感期計(jì)算起點(diǎn)的抗辯率為32.5%，而法院對于該問題的認(rèn)定大多以發(fā)生重大事件之前的“動(dòng)議、籌劃、決定或者執(zhí)行初始期間”為內(nèi)幕信息計(jì)算起點(diǎn)，這跟司法解釋第二條第三款的規(guī)定相符。如在2010年福建省廈門市中級(jí)人民法院做出的《上海祖龍景觀開發(fā)有限公司等內(nèi)幕交易案》判決書中，上市公司創(chuàng)新科技實(shí)際控制人上海祖龍公司董事長陳某某計(jì)劃將其控制的上海振龍房產(chǎn)公司有關(guān)資產(chǎn)注入創(chuàng)新科技。由于上市公司的這種重大交易都以某交易主體一方的意向?yàn)榻l件，[1]而雙方交易主體實(shí)際控制人卻為陳某某一人，所以該計(jì)劃能否進(jìn)行完全取決于陳某某的個(gè)人意志，所以被告人陳某某會(huì)同創(chuàng)新科技高管以及證券中介商討資產(chǎn)注入方案之日被認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成時(shí)間，而不是以召開公司董事會(huì)或者股東大會(huì)同意通過該項(xiàng)決定為內(nèi)幕信息形成之日的認(rèn)定。這種認(rèn)定方式在“天山紡織”、“高淳陶瓷”、“中公用”等內(nèi)幕交易案中均有體現(xiàn)。

(三)關(guān)于內(nèi)幕信息公開之時(shí)的法律規(guī)定

相比較形成之時(shí)界定的復(fù)雜，司法解釋中對于內(nèi)幕信息公開之時(shí)的認(rèn)定則更加明確：內(nèi)幕信息的公開，是指內(nèi)幕信息在國務(wù)院證券、期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定的報(bào)刊、網(wǎng)站等媒體披露。這給內(nèi)幕信息的公開制定了一個(gè)形式上的標(biāo)準(zhǔn)，從字面意思來講，只有在國務(wù)院證券、期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定的報(bào)刊、網(wǎng)站等媒體上進(jìn)行披露才能認(rèn)定為內(nèi)幕信息已經(jīng)公開，但是，在自媒體時(shí)代發(fā)展迅速的現(xiàn)在，若是通過諸如個(gè)人論壇、公開講話等非指定方式傳播內(nèi)幕信息，即使受眾范圍更加廣泛也不能認(rèn)定為內(nèi)幕信息已經(jīng)公開。

(四)實(shí)務(wù)中對公開時(shí)間的界定

在涉及此類問題的9份案例判決書中，筆者發(fā)現(xiàn)：司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定內(nèi)幕信息公開時(shí)間的實(shí)踐中采取嚴(yán)格按照司法解釋規(guī)定的判斷依據(jù)的方法，對于一些不在指定的傳播內(nèi)幕信息的渠道一律不認(rèn)為是內(nèi)幕信息的公開。其中最為典型的案例為浙江省麗水市中級(jí)人民法院處理的“杭蕭鋼構(gòu)案”：杭蕭鋼構(gòu)董事長在2017年公司年會(huì)中提出在過去的一年中公司對于國外的大項(xiàng)目正式啟動(dòng)，而在三天后的杭蕭鋼構(gòu)公告中則具體地公開了公司對于境外建設(shè)的具體事項(xiàng)與進(jìn)程。對此，辯護(hù)律師認(rèn)為在公司年會(huì)上的講話已將杭蕭鋼構(gòu)的境外建設(shè)活動(dòng)處于公開的狀態(tài)，應(yīng)該認(rèn)定為內(nèi)幕信息的公開，但司法機(jī)關(guān)認(rèn)為內(nèi)幕信息的公開時(shí)間應(yīng)認(rèn)定為三天后公告產(chǎn)生之時(shí)，同時(shí)還指出：講話的公開對象僅限于公司內(nèi)部的職工，即使通過職工的口耳相傳產(chǎn)生一定影響，但是也不能等同于通過指定的渠道公開該消息，所以在該案中，內(nèi)幕消息的公開時(shí)間為杭蕭鋼構(gòu)發(fā)布公告的時(shí)間。

三、內(nèi)幕信息敏感期確定的理論紛爭

(一)對內(nèi)幕信息形成時(shí)間的紛爭

根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定來看，內(nèi)幕信息形成時(shí)間既是重大事件、計(jì)劃、方案政策的發(fā)生時(shí)間，又是動(dòng)議、籌劃、決策的執(zhí)行時(shí)間。以謝杰為代表的學(xué)者對于司法解釋的這項(xiàng)規(guī)定提出了質(zhì)疑，他們認(rèn)為若是按照前一款的方式計(jì)算形成時(shí)間則會(huì)導(dǎo)致認(rèn)定滯后的結(jié)果，而如果按照后一款的規(guī)定則會(huì)造成前一款的虛置[2]，因此，司法解釋在敏感期起點(diǎn)計(jì)算問題上存在矛盾與沖突。另一種以張?bào)P為代表的觀點(diǎn)則認(rèn)為：任何決定的成立或者執(zhí)行，在它之前必然會(huì)經(jīng)歷一段時(shí)間準(zhǔn)備期間，而司法解釋所規(guī)定的成立時(shí)間過于確定，應(yīng)該提前計(jì)算形成起點(diǎn)。而王濤更是提出了將“某事實(shí)的發(fā)生表明相關(guān)事項(xiàng)已經(jīng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)操作階段并具有很大的可能性”作為形成時(shí)間起算點(diǎn)的主張。

從概率角度分析，一旦某件事情發(fā)生的概率大于不發(fā)生的概率，即使其不具有百分之百的確定性，投資者對于此類消息做出理智判斷后，依然會(huì)做出能夠影響該公司股票價(jià)格的行為，所以，我認(rèn)為對于形成時(shí)間的界定，除了司法解釋做出的具體列舉之外，更要注意具體案例的情況，對于該信息從何時(shí)開始有影響證券期貨價(jià)格的可能性做出準(zhǔn)確判斷，一般而言，這種方法的運(yùn)用會(huì)導(dǎo)致推前于司法解釋規(guī)定的時(shí)間點(diǎn)開始對形成時(shí)間的計(jì)算。

(二)對內(nèi)幕信息公開時(shí)間的紛爭

在內(nèi)幕信息公開的時(shí)間來看，不同于司法解釋做出的形式公開論，部分學(xué)者持實(shí)質(zhì)公開論的態(tài)度。如聞志強(qiáng)認(rèn)為，事關(guān)公司的證券、期貨價(jià)格變動(dòng)的重大消息一經(jīng)公開，市場對于此消息必然會(huì)有一個(gè)合理消化的過程，而只有當(dāng)該信息對于證券、期貨的價(jià)格產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的時(shí)候才能作為內(nèi)幕信息的公開時(shí)間[3]。即應(yīng)考慮到披露之后傳播的公眾視野以及公眾基于此做出判斷與行動(dòng)的時(shí)間，將披露的時(shí)間合理地推后。參考有關(guān)國家的做法我們發(fā)現(xiàn)美國等判例法國家則采用“實(shí)質(zhì)公開論”的做法，而日本、韓國等國家則采用類似于我國的“形式公開論進(jìn)行公開時(shí)間的確定。

借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，筆者發(fā)現(xiàn)，要采取實(shí)質(zhì)公開論，必須建立一個(gè)良好的證券監(jiān)管體制范圍，只有迅速及時(shí)地掌握該信息造成市場價(jià)格的影響情況，才不會(huì)在形成時(shí)間上產(chǎn)生認(rèn)定錯(cuò)誤，這給實(shí)質(zhì)公開論的實(shí)際運(yùn)用帶來了不小的挑戰(zhàn)。因此，由于形式公開論更具有形式上的量化，其可操作性比較強(qiáng)，所以在具體操作中，還是用該以司法解釋為主，在遇到比較特殊的案件中，適當(dāng)?shù)貐⒖純?nèi)幕信息的公開對于市場的影響，以“實(shí)質(zhì)公開論”為輔。

(三)以證監(jiān)會(huì)的“函”作為界定依據(jù)是否具有說服力

在司法實(shí)踐中不難發(fā)現(xiàn)，對于涉及內(nèi)幕交易中內(nèi)幕信息敏感期間的界定，司法機(jī)關(guān)放棄獨(dú)立判斷，一般以證監(jiān)會(huì)制定的“函”作為內(nèi)幕信息形成和公開時(shí)間的依據(jù)，被告及其辯護(hù)人對此提出了較大異議。在基對于該“函”能否作為確定內(nèi)幕交易行為發(fā)生的重要依據(jù)的討論中，最為代表的觀點(diǎn)是楊璦華的全盤否認(rèn)態(tài)度：該“函”不能作為證明案件事實(shí)的證據(jù)，而只能作為證監(jiān)會(huì)對于該案件的一個(gè)判斷性的文件。在具體的司法實(shí)踐中，敏感期的界定問題是關(guān)于內(nèi)幕交易案件能否立案的重要依據(jù)，將其交給證券監(jiān)管部門而不是具有偵查權(quán)的相關(guān)部門確實(shí)具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性。基于此，筆者認(rèn)為法庭應(yīng)該對于敏感期問題進(jìn)行獨(dú)立地認(rèn)定，全面搜集有助于推定敏感期的證據(jù)，反復(fù)進(jìn)行認(rèn)證，從而形成一套嚴(yán)密的敏感期界定體系。

四、結(jié)語

筆者認(rèn)為，上市公司重大事件、重大經(jīng)營行為等是一個(gè)持續(xù)演進(jìn)與不斷發(fā)展的過程，相關(guān)信息在反映具體的時(shí)間或者行為進(jìn)程的時(shí)候具有多個(gè)發(fā)展的階段。在信息發(fā)展的過程中，禁止從事內(nèi)幕交易的起點(diǎn)，即內(nèi)幕信息敏感期的計(jì)算時(shí)間應(yīng)該結(jié)合具體實(shí)例，對尚未公開的信息何時(shí)對證券、期貨交易價(jià)格產(chǎn)生重大影響進(jìn)行量化判斷，以司法解釋對公開時(shí)間的規(guī)定為基礎(chǔ)，在遇到特殊案件中賦予法院一定的自由裁量權(quán)，以防止在形成時(shí)間界定問題上出現(xiàn)失誤，給不法分子可乘之機(jī)。同時(shí)，在界定內(nèi)幕信息公開時(shí)間的時(shí)候，應(yīng)遵照司法解釋對于未公開信息必須“在國務(wù)院證券、期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定的報(bào)刊、網(wǎng)站等媒體披露”的規(guī)定，“形式公開”為主，“實(shí)質(zhì)公開”為輔，在個(gè)案中不斷總結(jié)出更具有普適性的判斷依據(jù)。