姬蕾蕾

（西南政法大學民商法學院 重慶 401120）

大數(shù)據(jù)時代是數(shù)據(jù)驅動經(jīng)濟轉型的時代，是數(shù)字經(jīng)濟時代。數(shù)字經(jīng)濟已成為近年來帶動經(jīng)濟增長的重要動力。隨著大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的興起和數(shù)據(jù)交易的發(fā)展，數(shù)據(jù)的法律屬性以及數(shù)據(jù)歸屬問題成為人們關注且亟需解決的課題。數(shù)據(jù)的法律屬性是數(shù)據(jù)權屬問題的邏輯起點，而數(shù)據(jù)權屬問題是相關法律關系類型形成和法律關系調整的關鍵。數(shù)據(jù)法律屬性的不確定性導致數(shù)據(jù)權屬處于懸而不決的被動狀態(tài)，從而成為數(shù)據(jù)開發(fā)利用的羈絆因素，勢必阻礙數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的長足發(fā)展。基于此，本文旨在通過數(shù)據(jù)交易發(fā)展現(xiàn)狀、相關學理理論以證成數(shù)據(jù)的法律屬性，并對數(shù)據(jù)權屬進行合理配置，從而為數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者財產(chǎn)賦權保護提供較為妥適的模式選擇，以期對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展掃清理論障礙，并為相關立法的開展略盡綿薄之力。

1 數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者賦權之前提——數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性

數(shù)據(jù)的法律屬性是數(shù)據(jù)相關法律問題展開的邏輯前提，學者們從不同的視角研究數(shù)據(jù)的本質屬性，并提出不同學說。本文意從數(shù)據(jù)的源頭出發(fā)，闡釋個人信息與數(shù)據(jù)之間的區(qū)隔，以相關理論為法理基礎、以數(shù)據(jù)交易實踐為現(xiàn)實需求，證成數(shù)據(jù)為財產(chǎn)的本質屬性。

1.1 個人信息與數(shù)據(jù)之區(qū)隔

數(shù)據(jù)與信息之間的關系就像戈爾迪之結，學者見仁見智，學界一般做法是將“數(shù)據(jù)”和“信息”兩者交互使用，兩種表達僅因國家間用語習慣不同而稱謂有所不同，實質并無差異。但筆者認為個人信息和生成數(shù)據(jù)兩者的性質不同，歸屬不同，立法對其采取的保護方式和手段不盡相同，故對兩者區(qū)分確有必要。大數(shù)據(jù)時代背景下，個人信息呈爆炸式應用，大數(shù)據(jù)發(fā)展的核心動力來源于人類測量、記錄和分析世界的渴望。信息技術變革隨處可見，大數(shù)據(jù)信息技術變革的聚光燈已經(jīng)從傳統(tǒng)的“T”（技術）打向“I”（信息）本身[1]。根據(jù)信息管理學的一般原理，個人信息的初始收集者需要在激活該信息的基礎上將它傳輸給其他用戶加以共享，以幫助后者在作出相關決策時消除不確定性[2]，此時數(shù)據(jù)僅折射出其財產(chǎn)屬性。近年來，隨著對大數(shù)據(jù)的廣泛應用，有學者開始對數(shù)據(jù)進行二元劃分，即將信息分為基礎數(shù)據(jù)與增值數(shù)據(jù)[3-4]，這種劃分實質是將個人信息和衍生數(shù)據(jù)進行區(qū)分，本質而言，仍是區(qū)隔個人信息與數(shù)據(jù)，而根據(jù)二者不同的法理基礎予以賦值與賦權，并進行區(qū)分保護。

個人信息與數(shù)據(jù)的關鍵區(qū)別在于兩者的法律屬性不同。個人信息是人在發(fā)展過程中形成的可識別本人的信息集合，所體現(xiàn)的是信息主體的人格利益?！睹穹倓t》第109條規(guī)定：“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護”，體現(xiàn)的正是這一法理基礎，個人信息需要法律保護的基礎是個人信息自決權，而個人信息自決權的法理基礎即人格尊嚴和人格自由。人之所以為人，正是因為人可對其自身形成、發(fā)展的與人格相關的情事有排他自決權，而個人信息的收集、處理或者利用直接關系到人格尊嚴和人身自由。簡而言之，個人信息類似于所有權，具有對世性和獨立性，個人享有其信息所帶來的全部利益。數(shù)據(jù)則不同于個人信息，根據(jù)數(shù)據(jù)來源不同可將數(shù)據(jù)分為衍生數(shù)據(jù)和記錄數(shù)據(jù)。首先，衍生數(shù)據(jù)主要源于個人信息，其生成離不開初始個人信息的聚合。但在個人信息處理過程中，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者通過脫敏技術、匿名化技術對數(shù)據(jù)源的屬性審核處理，當與個人信息的隱私因子脫離之后，信息才進行交易，此時的數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)屬性[5]。其次，記錄數(shù)據(jù)源于信息主體因使用互聯(lián)網(wǎng)而被網(wǎng)絡服務提供者以Cookies等工具記錄的數(shù)據(jù)，這種記錄數(shù)據(jù)本身識別不到特定身份主體因而不具有人格屬性，所以并不具有隱秘性，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者對該類信息的利用并不會對信息主體造成隱私困擾，信息主體在享受大數(shù)據(jù)應用帶來的便捷性的同時對這種利用行為也應具有一定的容忍義務[6]，因此，記錄數(shù)據(jù)的無人格性特征在某種意義上深化了數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性。個人信息的法律屬性是人格利益，數(shù)據(jù)的法律屬性則為財產(chǎn)屬性，兩者法律屬性不同，故兩者形成的法律關系類型也不盡相同。

1.2 數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性之證成

1.2.1 數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性之理論基礎——勞倫斯·萊斯格的信息財產(chǎn)化理論

勞倫斯·萊斯格是個人信息財產(chǎn)化的有力支持者。萊斯格認為，信息財產(chǎn)化可以掙脫傳統(tǒng)以隱私保護為重點的框架束縛，強化信息作為財產(chǎn)的重心驅動功能。萊斯格將信息所有權歸屬于信息的初始源體——信息主體，由此可以保證信息主體在信息處理過程中的參控力度，使其擁有和數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者在信息交易中的議價能力，增強信息主體的主動權，以緩解信息主體在數(shù)據(jù)交易過程中處于弱勢地位的狀態(tài)[7]。信息財產(chǎn)化的法理基礎在于信息主體對自身信息的自主決定權，個人對其信息是否被收集、利用具有完全決定權，此即萊斯格倡導信息財產(chǎn)化之目的，即將信息財產(chǎn)賦權后，信息所有權歸屬信息主體，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者對信息進行收集、處理、利用之前必須與信息主體協(xié)商。萊斯格以“卡-梅框架”的保護規(guī)則為基線，辨析對信息保護采用財產(chǎn)規(guī)則模式相較于責任規(guī)則模式的優(yōu)勢[8]。財產(chǎn)規(guī)則意味著當信息歸屬確定后，買方想從信息主體處取得信息，必須通過自愿交易，以賣方同意的價格購買。責任規(guī)則下，信息的轉移由法律設定買斷或者賣斷價格，而不再取決于當事人之間的自愿交易，即強制交易[9]。在個人信息保護規(guī)則中，財產(chǎn)規(guī)則規(guī)定了事前違約成本，而責任規(guī)則的著重點在事后救濟[8]。因此，信息財產(chǎn)規(guī)則可緩解傳統(tǒng)由法院甚至是立法機關對隱私價值評估的被動局面，給予信息主體事前主動權?？偠灾畔⒇敭a(chǎn)化的關鍵是增強信息主體對自身信息的管控力度，給予信息主體對自身信息占有、使用、收益、處分的權利。萊斯格的信息財產(chǎn)化理論肇始于大數(shù)據(jù)分析應用之前，該理論的提出是以信息主體的信息所有權而進行的單邊構建。個人信息被商業(yè)化利用前僅具有人格利益，當時以經(jīng)濟學角度構建信息財產(chǎn)化理論是為了保障信息主體對信息的自主權利。隨著大數(shù)據(jù)分析的應用，當數(shù)據(jù)財產(chǎn)價值被開發(fā)，傳統(tǒng)的信息財產(chǎn)權理論單向性保護不足，將財產(chǎn)權集中于個人信息，忽視了數(shù)據(jù)作為財產(chǎn)真正應享有的賦權保障之時，構建數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的呼聲高漲。

1.2.2 數(shù)據(jù)交易實踐對其財產(chǎn)屬性之需求

掌握數(shù)據(jù)，進行智能化決策，已成為數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者脫穎而出的關鍵。在利益驅動下，隨著數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者對數(shù)據(jù)價值的重視，國內外大數(shù)據(jù)交易中心相繼成立。越來越多的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者開始重視大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略布局，并重新定義自己的核心競爭力。

在國外，2008年美國Factual公司成立，它按浮動價格向其他公司和獨立軟件開發(fā)商出售數(shù)據(jù)[10]，包括Facebook、CitySearch、AT&T等公司都會通過Factual來獲取相關數(shù)據(jù)。2013年4月，日本富士通公司宣布建立自己的“大數(shù)據(jù)”交易市場Data plaza，該公司在對全部個人信息進行匿名化處理后進行交易，用戶可以在Data plaza買賣的信息包括智能手機的位置、社交網(wǎng)站的帖子等數(shù)據(jù)[11]。

在國內，2014年我國首個大數(shù)據(jù)交易平臺——中關村數(shù)海大數(shù)據(jù)交易平臺宣布啟動，它屬于開放的第三方數(shù)據(jù)網(wǎng)上商城，為各類用戶提供出售、購買數(shù)據(jù)的服務[12]。貴陽大數(shù)據(jù)交易所于2015年成立，該所根據(jù)需求方要求，對數(shù)據(jù)進行清洗、分析、建模、可視化等操作后形成處理結果之后再出售[13]。

國內外數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者將“數(shù)據(jù)”作為對象進行交易，雖然交易的范圍和方式不同，但是無疑揭示了數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性。數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性受到質疑，其關鍵緣由在于，數(shù)據(jù)不同于一般民法所稱的物，因為數(shù)據(jù)主體具有多元性，數(shù)據(jù)構造具有不可分割性。數(shù)據(jù)的生成以個人信息聚合為基礎，而個人信息具有人格因素，故數(shù)據(jù)一般也被認為具有人格屬性，甚至學界經(jīng)常將兩者混同使用，因此，數(shù)據(jù)因包含人格因素而被否定為客體。然而這種質疑經(jīng)由實踐發(fā)展已被決疑，特別是個人信息匿名化處理技術的運用。誠然數(shù)據(jù)的生成源于個人信息，“個人信息”到“數(shù)據(jù)”經(jīng)過收集、加工、整合等復雜的過程，但在加工處理的過程中，為保護信息主體的隱私，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者需按照法律規(guī)范及行業(yè)標準對個人信息進行匿名化處理，此時的個人信息已經(jīng)基本脫離人格屬性的因子，之后數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者再對呈匿名化狀態(tài)的海量個人信息進行分析、整合得出以數(shù)字形式表示的數(shù)據(jù)。由此可見，從個人信息到數(shù)據(jù)的過程中，個人信息經(jīng)過匿名化處理之后，其人格屬性不復存在，數(shù)據(jù)以一個具有統(tǒng)計、預測功能的數(shù)字呈現(xiàn)。此時的數(shù)據(jù)脫離個人信息的人格因子，僅具有財產(chǎn)屬性。

2 數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者財產(chǎn)賦權之構造基礎

如果數(shù)據(jù)的法律屬性問題是數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的理論基礎，數(shù)據(jù)權屬問題則為數(shù)據(jù)利用以及流通的邏輯前提。正如有學者指出，數(shù)據(jù)所有權歸屬決定著數(shù)據(jù)價值利益的分配以及對數(shù)據(jù)質量、安全責任的劃分[3]。數(shù)據(jù)歸屬于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者具有合理性和必要性。

2.1 傳統(tǒng)法律框架關于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者保護之窠臼

2.1.1 與數(shù)據(jù)自由相悖的價值困境

個人信息最基本的特征即具有可識別性，該特征彰顯信息主體的人格利益毋庸置疑。個人信息中人格利益受保護的法理基礎在于個人信息彰顯人格尊嚴與人身自由，法律對其保護勢所必然，無論是英美法系的隱私權保護模式還是大陸法系的人格權保護模式都無爭議。然而，單一強調對信息主體的信息保護則會阻礙數(shù)據(jù)的流通，進而對數(shù)據(jù)經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生不利影響。數(shù)據(jù)自由作為一種價值取向，其主要的理論基礎是信息契約理論。依據(jù)此理論，社會與國家予以連結的紐帶即在它收集、傳輸各個領域的信息，這些信息中包括個人信息。作為社會成員，信息主體將自身信息的一部分權利讓與國家，進而推動公共利益的實現(xiàn)[14]。從古至今，在社會生活中的人們從信息的傳輸、利用中獲得利益，特別是大數(shù)據(jù)的應用為人們的生活帶來了便捷，數(shù)據(jù)作為一種重要資源，對社會、經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮著不可忽視的助推功能。在數(shù)據(jù)的價值構成中，有信息主體的個人信息基礎價值，又有數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者在數(shù)據(jù)加工和流通中創(chuàng)造的使用價值，而使用價值的實現(xiàn)更多在市場流通中得以彰顯[15]。這決定了信息流通的必要性。信息流通的關鍵在于對傳統(tǒng)偏向保護個人信息法律規(guī)制框架傾斜的扶平，對數(shù)據(jù)流通層面相關規(guī)制的軟化，以激勵數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。如果為了保護信息主體的信息權益，限制對個人信息的流通使用，切斷個人與外界、國家與世界的聯(lián)系，無異于形成“數(shù)據(jù)孤島”，社會也將停滯不前。因此，為保護個人信息而過于限制數(shù)據(jù)的流通，不僅有悖于數(shù)據(jù)自由的價值取向，而且可能損害信息主體對自身信息的自決權，最終反而造成損害信息主體人格尊嚴的尷尬局面。個人信息保護與數(shù)據(jù)利用之間并非非此即彼的對立關系，數(shù)據(jù)經(jīng)濟的發(fā)展服務于信息主體，信息主體是數(shù)據(jù)開發(fā)利用的最終獲益者，在保證個人信息安全的前提下推動數(shù)據(jù)流通才是大數(shù)據(jù)時代背景下對個人信息保護的發(fā)展趨向。

2.1.2 囿于個人信息保護的單線性立法框架

傳統(tǒng)法律體制中，個人信息保護和數(shù)據(jù)流通主要以信息主體為落腳點，重點傾向于信息保護層面。筆者考察國外立法例可知，對于個人信息中涉及人格因素的法益，美國采取隱私權保護模式，歐盟對此則通過獨立的人格權予以保護；對于個人信息中涉及財產(chǎn)因素的法益，美國采用“公開權”予以詮釋，歐盟則通過賦予信息主體信息自決權適應信息商業(yè)化之需求。2016年我國新出臺的《網(wǎng)絡安全法》仍形成以信息主體為中心的單一保護模式的路徑依賴。由上述可以看出，無論是勞倫斯的財產(chǎn)權理論還是歐美傳統(tǒng)保護個人信息的方式，抑或我國有關立法都囿于以個人信息為落腳點的單向性保護的窠臼中。立法、學理僅考量用戶和網(wǎng)絡服務提供者之間的簡單交易關系，將信息財產(chǎn)權完全交由信息主體，卻忽視了數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者在數(shù)據(jù)財產(chǎn)中應享有的財產(chǎn)地位和利益訴求。隨著信息價值開發(fā)利用過程的分工越來越精細，該過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)利用商紛繁復雜，數(shù)據(jù)交易不再是簡單涉及信息主體與網(wǎng)絡服務提供者的關系。在數(shù)據(jù)交易中越來越多的數(shù)據(jù)交易協(xié)助商雖參與其中發(fā)揮作用，但并非數(shù)據(jù)開發(fā)、交易的主要驅動因素，作為數(shù)據(jù)生成者的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者的重心驅動地位凸顯。大數(shù)據(jù)應用更多地趨向于對個人信息的二次利用和對記錄數(shù)據(jù)的應用，數(shù)據(jù)財產(chǎn)價值主要驅動重心源于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者對數(shù)據(jù)的處理、交易。因此，數(shù)據(jù)的賦值與數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者的賦權建立在合法取得個人信息的基礎上，個人信息權益保護仍是數(shù)據(jù)財產(chǎn)權構建的基石，數(shù)據(jù)價值的挖掘實質是個人信息與數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者的技術糅合，故現(xiàn)代信息財產(chǎn)權應該建構以數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者為主線的雙向主體的產(chǎn)權框架[4]。

2.2 數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者財產(chǎn)賦權之正當性

2.2.1 數(shù)據(jù)財產(chǎn)賦權之主體合理性——數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者的重心驅動功能

重視數(shù)據(jù)的利用首當其沖應當關注數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者對數(shù)據(jù)財產(chǎn)的賦權問題，而數(shù)據(jù)賦權的前提在于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者主體資格之正當性。如前所述，個人信息與數(shù)據(jù)資產(chǎn)存在區(qū)隔，信息主體是個人信息的供體，也是數(shù)據(jù)的初始源，在數(shù)據(jù)生成中作為基礎要素的發(fā)生者其重要性不言而喻。數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者，通過數(shù)據(jù)交易平臺或者信息主體收集個人信息或數(shù)據(jù)，繼而對初始信息進行清洗、加工、建模、可視化、利用再到交易，成為數(shù)據(jù)價值的開發(fā)者和獲益者。在數(shù)據(jù)生成、交易的經(jīng)濟過程中，信息收集、聚合、加工、生成數(shù)據(jù)再到數(shù)據(jù)交易是一個動態(tài)的處理過程。整個數(shù)據(jù)經(jīng)濟的交易環(huán)節(jié)中，信息主體只是初始交易的參與者，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者使用技術對數(shù)據(jù)進行開發(fā)、利用，實現(xiàn)數(shù)據(jù)的使用價值，方為大數(shù)據(jù)時代對數(shù)據(jù)利用的重要意義所在。從功能角度而言，信息主體在數(shù)據(jù)生成的過程中起到邊框性的基礎啟動功能，信息主體基礎源地位的確認是對其個人信息利益的歸屬確認，為初始交易中信息主體的授權和數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者取得信息使用權提供合法性的法權保障基礎；而數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者在此過程中發(fā)揮著重心驅動功能，對其數(shù)據(jù)價值開發(fā)核心者地位的承認是對數(shù)據(jù)利益的賦值獲權，更是激勵其進行數(shù)據(jù)交易化的一種內在制度保障。一般的數(shù)據(jù)交易中，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者對數(shù)據(jù)享有的利益僅依據(jù)信息主體的授權同意而取得一般性債權的微弱地位，而以相對性為特征的債權在大數(shù)據(jù)經(jīng)濟時代難以滿足數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者開展數(shù)據(jù)經(jīng)濟的內在驅動動力和基本利益訴求。相反，正視和確認數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者在新型數(shù)據(jù)財產(chǎn)中的核心地位，肯定其在數(shù)據(jù)經(jīng)濟中應有的價值功能，使其獲得應有的基礎法權保障，在激勵數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者持續(xù)革新發(fā)展大數(shù)據(jù)應用的同時也可為數(shù)據(jù)經(jīng)濟提供安全有序的良性市場環(huán)境。

2.2.2 數(shù)據(jù)財產(chǎn)賦權之權屬必要性——基于勞動正當論視角

從法理角度而言，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者對數(shù)據(jù)利益享有所有權立足于勞動正當論?！耙粋€人通過自己的勞動和努力所創(chuàng)造的東西屬于他自己”[16]。財產(chǎn)勞動學說由約翰·洛克首先提出，該理論說明勞動在社會財富增加中的核心作用，被后世奉為取得物之所有權的法理基礎。起初的財產(chǎn)勞動學說僅限于無主物脫離自然狀態(tài)的活動，后因物質資源的減少，勞動更多體現(xiàn)為生產(chǎn)、創(chuàng)造新產(chǎn)品的勞動力之范疇[16]。

大數(shù)據(jù)時代背景下，數(shù)據(jù)分析的結果更依賴分析行為，數(shù)據(jù)的應用重在預測，也是大數(shù)據(jù)的意義所在。數(shù)據(jù)利益的生成是以個人信息權利人的信息所有權為基礎，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者在此基礎上進行加工、分析、挖掘等創(chuàng)造性行為，使數(shù)據(jù)具有價值。數(shù)據(jù)財產(chǎn)價值的整個實現(xiàn)過程需要凝合相關的分析技術、配調復雜的利益關系、統(tǒng)籌內部協(xié)作，無論從投入比例還是發(fā)揮的驅動作用，都應當肯定及確認數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者作為數(shù)據(jù)價值的主要開拓者，對數(shù)據(jù)生成利益的所有權。從權利主體構造而言，數(shù)據(jù)的主體既包括基礎信息的信息主體，也包括生成數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者，信息主體僅為初始交易的參與者，而數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者發(fā)揮數(shù)據(jù)價值挖掘的核心作用，通過投入人力、物力等大量資本而生成數(shù)據(jù)，基于勞動正當論，實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的控制權。相反，數(shù)據(jù)具有不可分割性，共享和不可絕對交割存在抵牾，共享是使用價值的轉移或授予，而數(shù)據(jù)價值正是通過交換才能實現(xiàn)[17]。如果因為權利構造的多元主體而將數(shù)據(jù)作為信息主體和數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者的共有財產(chǎn)進行配置，那么將造成數(shù)據(jù)權利主體混亂，進而導致相關法律關系難以建立，最終阻礙數(shù)據(jù)財產(chǎn)價值的實現(xiàn)。從效果角度而言，賦予數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者對數(shù)據(jù)的所有權，有利于規(guī)范數(shù)據(jù)交易市場，對不正當數(shù)據(jù)交易起到一定的遏制作用，使數(shù)據(jù)良性循環(huán)流動，為數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)營造一個安全的市場環(huán)境。

3 數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者財產(chǎn)賦權之保護模式

對于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者對數(shù)據(jù)享有何種權利，學界有很多爭議，綜合而言，現(xiàn)有兩種保護模式。

3.1 數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者之知識產(chǎn)權保護模式

知識產(chǎn)權保護模式是將數(shù)據(jù)納入知識產(chǎn)權的保護范圍，賦予數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者數(shù)據(jù)專有權。支持該保護模式的學者認為，在關于數(shù)據(jù)交易的專門法規(guī)出臺之前，知識產(chǎn)權法是解決數(shù)據(jù)產(chǎn)權問題、對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者賦權的一條捷徑。數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者投入人力、物力將個人信息進行脫敏、分析、建模之后形成的數(shù)據(jù)具有創(chuàng)造性，而其分析的技術、模式、方式等也具有獨創(chuàng)性，因此數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者對數(shù)據(jù)的處理技術和生成結果應當擁有知識產(chǎn)權，如版權、專利權等[18]。

筆者并不認同這種觀點。首先，數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權的重要區(qū)別在于其不具有公開性特征。稀缺性是數(shù)據(jù)成為財產(chǎn)的一個重要前提，數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者的勞動成果，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者正是根據(jù)這一結果予以交易、制定確定性較高的營銷方案等，如果將這一分析結果予以公開，數(shù)據(jù)的價值將不復存在。而知識產(chǎn)權因其公共屬性而具有公開性，一般情形下需要通過公示、公開的方式來實現(xiàn)其價值。其次，知識產(chǎn)權是保護創(chuàng)造性勞動成果的一種法權保護制度，獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在思想、技術、產(chǎn)品標識等層面，但知識產(chǎn)權賦予權利人的是專有權。也有學者認為，用鄰接權法保護數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者對數(shù)據(jù)的權利是更佳選擇，在實踐中，大多數(shù)數(shù)據(jù)并不具有獨創(chuàng)性，以鄰接權保護數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者權利比數(shù)據(jù)庫特殊權利、版權、專利權、反不正當競爭等立法保護模式更合乎邏輯和法理，且可行性更強[19]。而鄰接權法保護模式在大數(shù)據(jù)被廣泛應用前提出，該保護模式并未考慮到數(shù)據(jù)權利主體的復雜性、數(shù)據(jù)來源、構成的動態(tài)性等，如果強行使用很難達到理想的效果。

3.2 數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者之物權保護模式

對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者采取所有權保護模式肇始于信息財產(chǎn)理論。前文介紹的勞倫斯從經(jīng)濟分析視角構建信息財產(chǎn)權理論，我國學者劉德良、陸小華等對此理論的構建角度各不相同。但比較統(tǒng)一的是，學者都將數(shù)據(jù)作為一種財產(chǎn)權客體論證。劉德良認為，個人信息財產(chǎn)權是主體對其個人信息商業(yè)價值進行支配的一種新型財產(chǎn)權[20]。陸小華認為，物理意義上的物成為法律意義上的財產(chǎn)必須滿足確定性、獨立性、價值性、稀缺性和可控制性的標準，而信息財產(chǎn)能夠滿足以上5個標準，當然可以作為物[21]。高富平從經(jīng)濟學視角，論證物無需區(qū)分有形抑或無形，信息可以作為使用權的工具 ；從權利束視角，分析財產(chǎn)不僅限于有形物，證成信息可以作為財產(chǎn)；在此基礎上，進一步論證信息權利人對信息最重要的權利在于占有權和支配權[22]。因而數(shù)據(jù)與所有權體系并不適應，賦予數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者對數(shù)據(jù)的所有權不適用于大數(shù)據(jù)時代。筆者認為，數(shù)據(jù)不能完全納入物權保護體系的理由實質是因為數(shù)據(jù)的無形性、可復制性，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者對數(shù)據(jù)的管控力度要小于物權法律關系中物權人對物的排他支配力。物權保護模式是站在傳統(tǒng)財產(chǎn)權單邊保護個人信息的法律規(guī)制角度進行的法理思辨。某種程度上該保護模式正是因為過去實務界和理論界忽視數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者對數(shù)據(jù)生成利益的保護，由此才會導致數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者對數(shù)據(jù)所有權的控制力度較弱，此為以果導因的逆向邏輯思維，實難贊同。

3.3 數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者之物權與知識產(chǎn)權雙重保護模式

對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者究竟應該賦予何種權利？上述兩種保護模式各有利弊。筆者認為，將兩種保護模式相結合，揚長避短，在對數(shù)據(jù)賦權的同時，也應該認識到數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)物的區(qū)別，采用更具有針對性的法律保護方式，既能起到激勵作用又不失法律的穩(wěn)定性。就數(shù)據(jù)的歸屬而言，應對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者賦予所有權。數(shù)據(jù)屬于財產(chǎn)，雖然是無形物，但數(shù)據(jù)本身表現(xiàn)為符號，并不具有價值，其真正的價值在于數(shù)據(jù)預測的內容，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者通過對數(shù)據(jù)的支配來實現(xiàn)數(shù)據(jù)的價值。而知識產(chǎn)權中，法律賦予權利人對智力成果的專有權必須以共有性為代價，并非依賴對智力成果的支配實現(xiàn)價值。如果僅賦予數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者以專有權，則與數(shù)據(jù)經(jīng)濟的發(fā)展要求相違背。從效率角度而言，對數(shù)據(jù)設定權利尤其是財產(chǎn)權利，賦予主體享有排他性的占有、使用、收益、處分的權利，才能構建高效的數(shù)據(jù)所有權配置框架，從而以利益為驅動機制，激勵數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者為獲得數(shù)據(jù)利益而持續(xù)創(chuàng)新數(shù)據(jù)分析技術，促進數(shù)字經(jīng)濟的高效發(fā)展[23]。

就數(shù)據(jù)的性能而言，對數(shù)據(jù)進行處理加工在性質上為物權，與傳統(tǒng)物相異的是，數(shù)據(jù)建立在個人信息基礎之上的，具有添附性質，這一性質與知識產(chǎn)權相類似，具有一定的壟斷性。就特征而言，個人信息具有可復制性，同一時空可以為不同數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者同時使用，而在個人信息基礎上生成的數(shù)據(jù)也具有可復制性，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者可對該數(shù)據(jù)進行長久、全部地復制，且不會損耗數(shù)據(jù)的價值，這一特性又與知識產(chǎn)權特征相似。就數(shù)據(jù)自由的價值而言，數(shù)據(jù)自由作為一種價值取向決定了數(shù)據(jù)需要保持一定的公共屬性，這一公共屬性又與知識產(chǎn)權的公共性不謀而合，但是前者體現(xiàn)的是數(shù)據(jù)的價值，后者是用進入公共領域換取智力成果的專有權為代價，兩者性質不同。綜合數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權相似的特征，在對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者賦權時應該引入知識產(chǎn)權的某些保護規(guī)則，尤其因為數(shù)據(jù)具有一定的壟斷性，作為國家的戰(zhàn)略資源，為激勵數(shù)據(jù)流通與再創(chuàng)造，可引入知識產(chǎn)權中的某些強制規(guī)則以保持數(shù)據(jù)的公共屬性。

綜上所述，鑒于數(shù)據(jù)權利主體的多元性、數(shù)據(jù)構造的復雜性和數(shù)據(jù)性質的特殊性，筆者認為應該采用物權加知識產(chǎn)權保護規(guī)則，即賦予數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者對數(shù)據(jù)的所有權。但考慮到數(shù)據(jù)與工業(yè)產(chǎn)權相似的特征，以及呼應數(shù)據(jù)自由原則，故引入知識產(chǎn)權相關規(guī)則予以保護數(shù)據(jù)的相關權利。如此，既可對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者從事數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)揮激勵機制，又可兼顧數(shù)據(jù)的社會屬性，使數(shù)據(jù)得到社會化利益，以齊頭并進保證數(shù)據(jù)經(jīng)濟的持續(xù)增長。

4 結 語

大數(shù)據(jù)時代背景下，數(shù)據(jù)即生產(chǎn)力，數(shù)據(jù)安全及合理利用成為全球關注的焦點。數(shù)據(jù)法律屬性是數(shù)據(jù)開發(fā)利用的前提，是數(shù)據(jù)作為客體予以賦權的前提，從勞倫斯財產(chǎn)權理論到國內外大數(shù)據(jù)交易的現(xiàn)狀都詮釋了數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性。追溯傳統(tǒng)財產(chǎn)權理論框架以及現(xiàn)有數(shù)據(jù)自由的價值理念可以看出，我們現(xiàn)有的立法仍囿于個人信息人格權保護的單邊法律構建框架，遠不能滿足現(xiàn)有數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的需求，故立足勞動正當論，無論從主體資格還是從功能抑或效果而言，賦予數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者應有的數(shù)據(jù)利益實屬必要，以信息主體與數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者為主體的雙邊權利主體配置為大勢所趨。在對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者賦權時采用物權與知識產(chǎn)權相結合的雙重保護模式，既可保護數(shù)據(jù)產(chǎn)權者的數(shù)據(jù)利益，符合分配正義，又可保持數(shù)據(jù)的公開性以及法的安定性，平衡自由、效率、公平、安全的價值理念。

[1]舍恩伯格,庫克耶.大數(shù)據(jù)時代[M].盛楊燕,周 濤,譯.杭州:浙江人民出版社,2013:1.

[2]崔聰聰,鞏姍姍,李 儀,等.個人信息保護法研究[M].北京:北京郵電大學出版社,2015:109.

[3]丁道勤.基礎數(shù)據(jù)與增值數(shù)據(jù)的二元劃分[J].財經(jīng)法學,2017(2):5.

[4]龍衛(wèi)球.數(shù)據(jù)新型財產(chǎn)權構建及其體系研究[J].政法論壇,2017(4):73.

[5]王玉林,高富平.大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性研究[J].圖書與情報,2016(1):33.

[6]陶 盈.我國網(wǎng)絡信息化進程中新型個人信息的合理利用與法律規(guī)制[J].山東大學學報(哲學社會科學版),2016(2):157.

[7]Jacob M V.The EU General Data Protection Regulation: Toward a Property Regime for Protecting Data Privacy[J].Yale Law Journal,2013(123):520.

[8]Paul M S.BeyondLessig's Code for Internet Privacy:Cyberspace Filteres,Privacy Control,and Fare Information Practices[J].Wis.L.Rev.2000:743.

[9]凌 斌.法律救濟的規(guī)則選擇:財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟學重構[J].中國法學,2012(6):9-11.

[10]全球大數(shù)據(jù)概述:現(xiàn)狀描述、市場應用、公司介紹、發(fā)展趨勢[EB/OL].[2017-10-05].http://www.sohu.com/a/115971878_353595.

[11]紐約時報:大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)收集與分析[EB/OL].[2017-10-05].http://365jia.cn/news/2012-03-28/FCE52AD8052D5B20.html.

[12]中關村啟動全國首個大數(shù)據(jù)交易平臺[EB/OL].[2017-10-05].http://www.ndrc.gov.cn/fzgggz/dqjj/qygh/201403/t20140303_589864.html.

[13]大數(shù)據(jù)交易平臺三大模式比較和策略探析[EB/OL].[2017-10-05].http://www.ndrc.gov.cn/fzgggz/dqjj/qygh/201403/t20140303_589864.html.

[14]任龍龍.個人信息民法保護的理論基礎[J].河北法學,2017(4):183.

[15]趙廉美.財產(chǎn)權的概念——從契約的視角分析[M].北京:知識產(chǎn)權出版社,2005:93-95.

[16]張丹丹.商品化權的正當性論析——基于財產(chǎn)權勞動說的思考[J].當代法學,2009(3):74.

[17]陸小華.信息的財產(chǎn)化進程[J].中國政法大學學報,2009(1):77.

[18]湯 琪.大數(shù)據(jù)交易中的產(chǎn)權問題研究[J].圖書與情報,2016(4):43.

[19]林 華.大數(shù)據(jù)的法律保護[J].電子知識產(chǎn)權,2014(8):80.

[20]劉德良.個人信息的財產(chǎn)權保護[J].法學研究,2007(3):84.

[21]陸小華.信息財產(chǎn)權:民法視角中的新財富保護模式[M].北京:法律出版社,2009:279.

[22]高富平.信息財產(chǎn):數(shù)字內容產(chǎn)業(yè)的法律基礎[M].北京:法律出版社,2009:172-173.

[23]李曉輝.信息權利研究[M].北京:知識產(chǎn)權出版社,2006:113.