蔣 倩

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073

一、表見代理概述

(一)表見代理的含義及性質(zhì)

1.表見代理的含義

我國民法界眾多學(xué)者對表見代理的理解可謂各抒己見，然而卻不存在任何本質(zhì)性差異。在學(xué)者王澤鑒看來：“表見代理的概念為，不具有代理權(quán)限的主體具備了代理權(quán)的存在形式，人們普遍認(rèn)為其是代理權(quán)的享有者，在法律約束下，代理人給該將代理權(quán)授予他人①?！绷夯坌侵该鳎骸氨硪姶恚副緦儆跓o權(quán)代理，然而本人和無權(quán)代理人存在密切關(guān)聯(lián)，從外觀上看，代理權(quán)是可以被授予的。外表授權(quán)指的是，讓第三方主體相信代理權(quán)在其手中，且代理權(quán)具有一定的法律效力，這點(diǎn)與有權(quán)代理比較相似②?！痹谫∪峥磥恚骸氨M管代理權(quán)不在行為人手中，然而善意的相對主體卻堅(jiān)持相信代理權(quán)確實(shí)被行為人所掌握，被代理主體需要為代理人的民事行為負(fù)責(zé)③。”

從概念上看，表見代理具有極強(qiáng)的復(fù)雜性。盡管表見代理沒有被《民法通則》所明確，然而《合同法》卻對此進(jìn)行了明確的約定：“當(dāng)代理權(quán)，超越代理權(quán)沒有被行為人所掌握，或代理權(quán)已經(jīng)被撤銷，但在他人看來，代理權(quán)確實(shí)被行為人所占有，該行為人簽署的協(xié)議，仍然具備法律效力，代理事實(shí)成立。”結(jié)合該條規(guī)定分析，在我看來，表見代理的概念可以被描述為：盡管代理權(quán)不被行為人所掌握，然而善意相對主體仍有理由相信代理權(quán)被其所掌握，在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的相關(guān)行為，仍然被判定為具備法律效力，被代理主體需要為此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2.表見代理的性質(zhì)

有關(guān)表見代理的性質(zhì)，大陸法系和英美法系有不同的認(rèn)識。在大陸法系環(huán)境下，人們通常將表見代理和無權(quán)代理混為一談，為了保障交易安全，相關(guān)法律規(guī)范明確將其確定為有權(quán)代理。與大陸法系不同，表見代理在英美法系中被稱為不容否認(rèn)的代理，屬于法律設(shè)定的有權(quán)代理。

(1)有權(quán)代理說。李錫鶴對有權(quán)代理持有絕對的支持態(tài)度，在他看來：“不管代理權(quán)是否在行為人手中，與被代理人的授權(quán)與否不存在絕對性關(guān)聯(lián)，這主要與行為人和相對人的法律行為有關(guān)，被代理人和代理人是否需要為某種行為承擔(dān)法律效果，不與行為過程產(chǎn)生直接聯(lián)系，重點(diǎn)在于行為結(jié)果。行為人承擔(dān)行為責(zé)任，預(yù)示著法律確認(rèn)代理根本不存在，行為人不能因此產(chǎn)生任何的代理行為，無權(quán)代理就此產(chǎn)生。當(dāng)被代理人承擔(dān)行為責(zé)任的時(shí)候，預(yù)示著整個(gè)代理過程被法律所確認(rèn)，有權(quán)代理就此產(chǎn)生。只要法律判定代理人要為表見代理擔(dān)責(zé)，那就意味著代理權(quán)掌握在行為人手中，只不過代理權(quán)的授予主體是法律，而不是被代理人；法律對代理行為的權(quán)限進(jìn)行限定，被代理人無權(quán)對此進(jìn)行干涉。由此可見，表見代理應(yīng)該被劃歸到有權(quán)代理的范疇④?！?/p>

該觀點(diǎn)具有極強(qiáng)的創(chuàng)新性，說服力相對較強(qiáng)，因?yàn)槠浔Ｕ狭讼鄬θ说暮戏?quán)益。但其對有權(quán)代理的范圍進(jìn)行了過分夸大，盡管從法律角度來看，有權(quán)代理和表見代理不存在明顯差異，但并不意味著行為人取得了合法授予的代理權(quán)，使被代理人蒙受了損失，行為人的代理權(quán)限被極大地?cái)U(kuò)張。

(2)無權(quán)代理說。在民法領(lǐng)域，無權(quán)代理才具有存在和發(fā)展的空間，此時(shí)，表見代理一般被歸類于無權(quán)代理。無權(quán)代理有有權(quán)和無權(quán)之分，其中，表見代理也被囊括其中。

以大陸法系為背景，代理權(quán)的產(chǎn)生必須以本人真實(shí)的授權(quán)意思為前提，而表見代理的行為人并未取得本人的授權(quán)，因此，表見代理是一種無權(quán)代理?；诒Ｗo(hù)善意第三人等原因，立法上將其擬制為有權(quán)代理，賦予其法律效力。

(二)表見代理制度的價(jià)值

1.平衡利益沖突，維護(hù)交易安全

從維護(hù)交易安全的角度來看，表見代理程度具有合理性。在人與人之間的相互關(guān)系中，相對人只能以被代理人的具體行為和行為人展現(xiàn)出來的授權(quán)委托書為依據(jù)，具體評判代理權(quán)的歸屬和權(quán)限范圍。假若相對人不能精準(zhǔn)評判，那么其正當(dāng)權(quán)益能否得到堅(jiān)實(shí)的法律保障，就成為一個(gè)值得探究的問題。

而表見代理制度能夠?qū)⒂行У拇頇?quán)轉(zhuǎn)交給代理人，這有利于實(shí)現(xiàn)對交易安全的保障。所謂交易安全指的是交易環(huán)境所應(yīng)當(dāng)具有的特定狀態(tài)。如果交易環(huán)境具有一定的危險(xiǎn)性和不確定性，那么交易人則會過于謹(jǐn)慎，抑制了交易的積極性。表見代理作為一種制度，維護(hù)了交易秩序的穩(wěn)定。

2.完善代理制度

早期的代理制度簡單劃分為有權(quán)代理和無權(quán)代理，單純保護(hù)了被代理人的利益，忽視了相對人的合法利益，相對人蒙受的利益的損失得不到相應(yīng)的救濟(jì)，為交易秩序的維護(hù)和安全的保障，設(shè)置了巨大障礙。表見代理制度的存在和發(fā)展讓相對人基于合理信賴所為的法律行為得到了合理的保護(hù)，矯正了原有的錯(cuò)誤，完善了早期的代理制度，賦予其新的生命活力，使其能夠長久地發(fā)展下去。

3.維護(hù)代理制度的信用和效益

信用機(jī)制的建立對表見代理產(chǎn)生了一定的依賴感，這對交易安全和交易活動的開展，起到了積極的促進(jìn)作用。假若無權(quán)代理中不存在表見代理，本人不想為無權(quán)代理擔(dān)責(zé)，這非常不利于社會交易活動的開展和實(shí)施。在彼此信賴的情況下，善意相對人和行為人之間產(chǎn)生了一些法律所認(rèn)可的行為關(guān)系，假若無法依法保障善意相對人的正當(dāng)權(quán)益，在開展民事活動的時(shí)候，相對人就會對代理人產(chǎn)生不信任感，這樣的話，信用和效益在代理制度中將不復(fù)存在。表見代理制度的初衷就是要通過保護(hù)善意第三人的利益來維護(hù)代理制度的信用，進(jìn)而維護(hù)交易安全。因此，當(dāng)本人和代理人之間存在某種關(guān)系或授權(quán)表象時(shí)，法律規(guī)定成立表見代理，以此保護(hù)市場上的合理信賴和人們對交易安全的信心。

二、表見代理的構(gòu)成要件及類型

(一)表見代理的構(gòu)成要件

1.學(xué)理爭論

(1)單要件說

在單要件說環(huán)境下，當(dāng)相對人的行為不存在任何過失時(shí)，表見代理才得以成立，這與本人主觀上行為過失不存在直接聯(lián)系，就算本人不存在主觀失誤，只要對相對人的信任客觀存在，代理權(quán)就不會消亡，并基于此信賴與行為人之間發(fā)生法律行為，即可產(chǎn)生表見代理。想要評判表見代理存在與否，就相對人立場來看，不與本人的過失存在直接關(guān)聯(lián)⑤?？梢姡瑔我灰f認(rèn)為，被代理人的主觀狀態(tài)對表見代理的成立沒有影響，采用的歸責(zé)原則為無過錯(cuò)歸責(zé)，被代理人承擔(dān)的責(zé)任亦較重。這種觀點(diǎn)被稱為傳統(tǒng)觀點(diǎn)，是通說。基于我國《合同法》第49條的規(guī)定，我國在表見代理的構(gòu)成要件上采用的是單要件說。

(2)雙要件說

在雙要件說條件下，表見代理想要具有存在性，離不開以下條件：(1)被代理人切實(shí)存在過失，讓相對人就此和代理人有代理權(quán)產(chǎn)生了某種關(guān)聯(lián)；(2)相對人須是善意第三人，沒有過錯(cuò)。即雙要件說比單要件說多一層本人有過錯(cuò)的要求，強(qiáng)調(diào)被代理人有過錯(cuò)而相對人無過錯(cuò)，主張被代理人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。

2.構(gòu)成要件

(1)行為人沒有代理權(quán)表見代理人實(shí)施表見代理行為時(shí)，對該代理行為不具有代理權(quán)，這是構(gòu)成表見代理的前提條件。

(2)應(yīng)該讓相對人信服代理權(quán)切實(shí)被行為人所掌握

表見代理對此產(chǎn)生了極強(qiáng)的依賴感。表見代理，之所以能夠給第三人以確信并促使其與代理人從事民事活動，就在于代理人具有取得被代理人授權(quán)的外觀表征，但實(shí)際上不存在代理權(quán)，或者代理人已經(jīng)超出了授權(quán)的范圍。這種“表征”通常表現(xiàn)在，本人為行為人開具某種證明材料(授權(quán)書，介紹信和委托書等)。《合同法》第49條提到，相對人對“有理由相信”的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。

(3)須相對人善意且無過失

這是構(gòu)成表見代理的主觀要件。相對人在與表見代理人進(jìn)行民事活動時(shí)，其不知代理人沒有取得代理權(quán)，且這種不知并非由于自己的重大過失。表見代理制度的目的是保護(hù)善意第三人的信賴，如果缺乏這種善意的信賴，則沒有使其發(fā)生效力的正當(dāng)理由。判斷相對人善意無過失的標(biāo)準(zhǔn)，是看相對人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道行為人無代理權(quán)。

(二)表見代理的類型

關(guān)于表見代理的一般類型，各國的民法多從其發(fā)生原因的角度對立法進(jìn)行舉例論證。表見代理被國內(nèi)《合同法》劃分為自始無代理權(quán)，超越代理權(quán)和代理權(quán)終止或撤銷三種表見代理形式。

1.自始無代理權(quán)的表見代理形式

此種代理方式下，代理權(quán)沒有存在和發(fā)展的空間，然而本人某些行為或多或少的預(yù)示著他與代理人存在著某種聯(lián)系，這會讓相對人誤以為代理權(quán)被行為人所掌握，此種情況下，本人要為其所有行為承擔(dān)法律后果。盡管本人沒有將代理權(quán)轉(zhuǎn)出，然而行為人卻假借本人名義開展并實(shí)施了某項(xiàng)活動，表見代理赫然存在。

2.超越代理權(quán)的表見代理

該代理方式是指行為人享有代理權(quán)，但代理權(quán)受到一定的限制，而行為人違反該限制，超越其應(yīng)有的代理權(quán)限與相對人為法律行為。該表見代理一般分為兩種情形：其一，本人授權(quán)不明確；其二，本人對授予的代理權(quán)加以限制。

一般說來，代理人的代理權(quán)來自于本人，同時(shí)本人也對代理權(quán)限進(jìn)行了明確約束，然而授權(quán)文件沒有對授權(quán)權(quán)限進(jìn)行明確約定，即便是清晰描述，但是授權(quán)文件在面向第三人進(jìn)行展示的時(shí)候，沒有對授權(quán)權(quán)限適宜進(jìn)行重點(diǎn)講述，此時(shí)，即便是代理人的代理行為超出了一定范圍限制，第三人對授權(quán)范圍卻一無所知，因而有正當(dāng)理由相信，代理權(quán)被代理人所掌握，這樣表見代理就有了存在的可能性。

3.代理權(quán)終止或撤銷后的表見代理

在過去時(shí)間段，行為人的確擁有過某種授權(quán)，只不過本人已經(jīng)廢除或收回代理權(quán)，但本人卻沒有將此情況進(jìn)行說明，第三人對此情況一無所知。第三人仍然相信行為人依舊享有代理權(quán)，并與其共同產(chǎn)生了某些法律行為，這就是人們所說的代理權(quán)終止或撤銷后的表見代理。這種類型一般有兩種情形：其一，代理期間屆滿或代理事務(wù)完成后的代理；其二，本人撤銷授權(quán)后的代理。

三、表見代理的法律效果

(一)本人與相對人之間

在本人與相對人的關(guān)系上，現(xiàn)有觀點(diǎn)有兩種：⑥(1)從相對人立場來看，表見代理和有權(quán)代理產(chǎn)生了相同的后果，行為后果應(yīng)該由本人承擔(dān)。此種觀點(diǎn)也被《合同法》所承認(rèn)。(2)從本質(zhì)上來講，表見代理隸屬于無權(quán)代理，民法通常將無權(quán)代理描述為，本人有權(quán)認(rèn)定行為人的無權(quán)代理行為，當(dāng)本人沒有對代理權(quán)進(jìn)行明確的時(shí)候，相對人可以向本人申請撤銷代理權(quán)。論證和分析本人和相對人相關(guān)的時(shí)候，應(yīng)該重點(diǎn)探究本人的追認(rèn)權(quán)與相對人的撤銷權(quán)。

1.本人的追認(rèn)權(quán)

本人在對無權(quán)代理行為進(jìn)行處理的時(shí)候，在相對人提出代理權(quán)撤銷之前，就對無權(quán)代理行為進(jìn)行確認(rèn)，實(shí)現(xiàn)了無權(quán)代理向有權(quán)代理的轉(zhuǎn)化，使得相關(guān)代理行為具備一定的法律效力，即為追認(rèn)權(quán)。本人的追認(rèn)權(quán)對相對人的撤銷權(quán)具有一定對抗性。當(dāng)出現(xiàn)表見代理情況的時(shí)候，在相對人沒有提出代理權(quán)撤銷申請的時(shí)候，本人就應(yīng)該及時(shí)的對無權(quán)代理進(jìn)行追認(rèn)，不然的話，本人的追認(rèn)行為將被視為無效。這是因?yàn)闊o論是本人的追認(rèn)權(quán)，還是相對人的撤銷權(quán)，均為形成權(quán)，只要作出即可發(fā)生使表見代理效果確定的法律效果。由此可見，本人有權(quán)掌控狹義無權(quán)代理的現(xiàn)實(shí)效果，相對人則對表見代理效果掌握一定的主動權(quán)。

2.相對人的撤銷權(quán)

該權(quán)利是指當(dāng)相對人發(fā)現(xiàn)表見代理可能會給自己帶來不良影響的時(shí)候，有權(quán)在本人沒有發(fā)出追認(rèn)行為的時(shí)候，立即中斷和行為人發(fā)生的任何具有法律效力的行為，之后以無權(quán)代理為依據(jù)，從法律角度，對行為人進(jìn)行責(zé)任追究⑦。對于表見代理的主張撤銷權(quán)的行使，是應(yīng)當(dāng)講求順序的：(1)當(dāng)撤銷權(quán)已經(jīng)被相對人所行使，狹義無權(quán)代理就有了存在和發(fā)展空間，相對人無法繼續(xù)對表見代理行為進(jìn)行堅(jiān)持。(2)表見代理被相對人率先提出，不得再行使撤銷權(quán)。(3)當(dāng)本人的追認(rèn)行為產(chǎn)生于相對人代理行為撤銷之前，有權(quán)代理就此出現(xiàn)，相對人的撤銷權(quán)徹底喪失。

(二)代理人與相對人之間

表見代理人與第三人之間的關(guān)系主要分為三個(gè)方面：

第一方面，如果第三人選擇了向本人主張表見代理成立的情形下，如前所述，第三人已無法申請行為人對賠償責(zé)任進(jìn)行履行和承擔(dān)的時(shí)候，此時(shí)，在法律范圍內(nèi)，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不復(fù)存在。

第二方面，即第三人選擇向行為人主張法律責(zé)任。這種情形下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就按照無權(quán)代理的相關(guān)規(guī)定來予以確定，還要結(jié)合本人是否有過錯(cuò)，來確定行為人的侵權(quán)責(zé)任。如果本人無過錯(cuò)，則該侵權(quán)責(zé)任由行為人獨(dú)自向第三人承擔(dān)如果本人如過錯(cuò)，則行為人與本人向第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第三方面，在行為人與第三人的關(guān)系中，行為人并非完全被動。從理論角度來看，表見代理人有權(quán)將無權(quán)代理情況通知給第三人。《合同法》曾就通知生效情況和第三人接受方式進(jìn)行了明確的規(guī)定，即在一合理期限內(nèi)對接受情況進(jìn)行確認(rèn)，假若第三人沒有在期限內(nèi)做出反應(yīng)，通常將此情況判定為不接受。假若行為人的無權(quán)代理行為被第三人所接受，狹義的無權(quán)代理效果單獨(dú)存在，表見代理主張將會消亡；出現(xiàn)不接受情況時(shí)，即第三人主張表見代理，仍可行使撤銷權(quán)。

(三)本人與代理人之間

1.本人對代理人的請求權(quán)

對于那些支持大陸法系的國家而言，它們通常將表見代理歸類于無權(quán)代理，因此，在本人為表見代理授權(quán)擔(dān)責(zé)的時(shí)候，假若有損失發(fā)生，表見代理人應(yīng)該給予本人一定賠償。同樣，在英美法上，本人和第三人是代理原則的關(guān)系主體，但這并不意味著本人與行為人之間成立代理關(guān)系，行為人因此造成本人受損亦須承擔(dān)賠償責(zé)任⑧?？梢?，兩大法系關(guān)于本人對行為人享有賠償請求權(quán)是達(dá)成一致的。

2.代理人對本人的請求權(quán)

盡管在絕大部分人眼中，表見代理的有可能會產(chǎn)生不良的法律效果，但這并不是說本人絕對不能從表見代理中獲取到好處。假若本人能夠從表見代理中獲取到有利的法律效果時(shí)，本著公平公正原則，表見代理人可以向本人提出返還代理支出的申請。無因管理是發(fā)出返還申請的依據(jù)。在確定返還金額的時(shí)候，應(yīng)該以本人受益總額和行為人開支情況為依據(jù)，需要明確的是，返還金額應(yīng)該低于本人的現(xiàn)實(shí)受益額。

[ 注 釋 ]

①王澤鑒.民法總則[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：467.

②梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996：230.

③佟柔.中國民法學(xué)[M].北京：民法總則.中國人民公安大學(xué)出版社，1995：295.

④李錫鶴.民事法律代理理論的幾個(gè)問題[J].民商法叢論，10：73.

⑤章戈.表見代理及其使用[J].法學(xué)研究，1987(6)：9.

⑥孔祥俊.合同法疑難案例評析與法理研究修訂本[M].北京：北京人民法院出版社，1999：200.

⑦馬向紅，丁杰.合同的表見代理之我見[J].山東法學(xué)，1998(3)：42.

⑧何美歡.香港代理法[M].北京：北京大學(xué)出版社，1996.80.